Sentencia Civil 72/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 96/2025 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- Dña. Elisabeth presentó demanda de modificación de medidas contra D. Eugenio, respecto de las acordadas en sentencia de guarda y custodia y alimentos de 17 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, parcialmente revocada por sentencia de esta Sección de 19 de mayo de 2021. La Sra. Elisabeth y el Sr. Eugenio tienen dos hijos en común, Pedro Jesús, nacido el NUM000 de 2012, y Eulalio, nacido el NUM001 de 2016.

Solicitaba el mantenimiento de la guarda materna, y la autorización para fijar la residencia de los hijos menores en DIRECCION001 (Tenerife) y matricularlos allí en un nuevo centro escolar; el establecimiento de un régimen de estancias con el padre adaptado a la nueva situación; y el mantenimiento de la pensión de alimentos con la actualización correspondiente (1.570,50 euros mensuales) y de la contribución a los gastos extraordinarios. Para el supuesto de que fuera denegado el traslado de los niños, solicitaba que se valorase por el Juzgado la atribución de la guarda al padre, por no poder mantener la madre su residencia en Barcelona. Solicitaba la adopción de medidas provisionales.

El Sr. Eugenio contestó a la demanda, oponiéndose al traslado de los niños a DIRECCION001. Solicitó, para el caso de que la Sra. Elisabeth mantuviese la residencia en Barcelona, que se acordase una guarda compartida; para el caso de que decidiese mudarse a Canarias, que se le atribuyese la guarda de los hijos con un régimen de estancias con la madre; y para el caso de que se autorizase el traslado de los niños con la madre, que se estableciese un régimen de estancias con él, y la reducción de la pensión de alimentos a su cargo a 150 euros por hijo, con contribución a los gastos extraordinarios en proporción 60% el padre-40% la madre. Se opuso a las medidas provisionales solicitadas de contrario.

2.- Abierta pieza separada para la tramitación de las medidas provisionales, se dictó auto de 12 de junio de 2024 en el que se acordó no autorizar a la madre a trasladar el domicilio de los niños a DIRECCION001 y no haber lugar al establecimiento de una guarda compartida.

3.- La sentencia de 7 de octubre de 2024 desestimó la modificación de medidas interesada por la Sra. Elisabeth y estimó en parte la propuesta por el Sr. Eugenio. Acordó atribuir al padre la guarda de los hijos, así como la inmediata escolarización de éstos en el colegio de DIRECCION000; fijó un régimen de estancias con la madre, una pensión de alimentos a cargo de ésta de 160 euros mensuales por hijo y la contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares en proporción 70% el padre-30% la madre.

4.- La Sra. Elisabeth presenta recurso de apelación. Impugna la denegación de la autorización de traslado a DIRECCION001, alegando que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor; la denegación de guarda compartida; el régimen de estancias y la contribución a los alimentos. Solicita que se le otorgue de nuevo la guarda, con autorización de cambio de domicilio de los niños a Canarias; y subsidiariamente, la modificación del régimen de visitas y la suspensión de forma temporal de la pensión de alimentos o que se fije en 100 euros por hijo.

El Sr. Eugenio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Autorización de traslado del domicilio de los hijos a DIRECCION001. Criterios.

1.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 58/ 2020, de 28 de enero de 2020, que " Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( artículo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero )."

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 60/ 2016, de 14 de julio, indica en su Fundamento de Derecho Cuarto que "los criterios que ha utilizado la Sala de apelación para decidir de tal modo, son los considerados por el Tribunal Supremo, Sala 1ª en la Sentencia de 20-10-2014 y por esta Sala en las SSTSJCat de 14-10-2015 y 21-12-2015 , que coinciden, a su vez, con las recomendaciones de instituciones europeas (CEFL).

En el principio 3.21 de los Principios del derecho europeo de familia relativos a la responsabilidad parental estima que la autoridad competente debería tener especialmente en cuenta en estos casos: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas."

La sentencia de esta Sección de 21 de mayo de 2024 realiza una exposición de los criterios sobre esta cuestión, en los siguientes términos: "La decisión sobre el lugar en el que deben vivir los hijos menores de edad es una decisión que incumbe a los titulares de la potestad parental y conlleva, generalmente, la determinación del régimen de guarda.

Por tanto, es una decisión doblemente significativa en la vida de la persona menor pues no solo se debe tener en cuenta su vida escolar y social, sino que incide directamente en sus relaciones familiares y en el modo de ejercer las responsabilidades parentales.

La ley no determina elementos de ponderación para resolver sobre una petición de traslado y para dotar de contenido del interés del menor en cada caso, lo que incrementa el riesgo de decisiones arbitrarias y/o de resoluciones sesgadas, dificulta la predicción de la respuesta judicial y por tanto de los acuerdos y genera inseguridad jurídica.(...)

En el marco europeo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones se incluye: (5) la promoción de medios alternativos de solución de controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente; (6) el derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión; (7) la necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo; (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y (11) la posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños.

La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

A estas recomendaciones hacen referencia las sentencias del TSJC de 16-10-2014 , 21-12-2015 y 14-7-2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016).

En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración - cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015 -, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas. Dichos criterios pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación.

b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;

c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo);

d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado;

e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar;

f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia;

Dichos criterios han sido recogidos en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014 ); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014 ); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015 ); 25-11-2015 ( ROJ: SAP B 12445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12445); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016 ) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018 )"

TERCERO.- Autorización de traslado del domicilio de los niños a DIRECCION001. Decisión del Tribunal.

1.- La sentencia de instancia desestima la petición de autorización para el cambio de domicilio de Pedro Jesús y Eulalio, valorando los siguientes elementos: el arraigo de los niños en Barcelona, donde nacieron y han vivido siempre; que los motivos esgrimidos por la Sra. Elisabeth no justifican el traslado de los niños a Canarias, ella prioriza sus intereses personales sobre los de los hijos; no se acredita que el traslado represente un cambio positivo, necesario y conveniente para los niños; la pericial psicológica aportada por el Sr. Eugenio, elaborada por Dña. Milagrosa (documento nº 45 de la contestación a la demanda); y la audiencia judicial de Pedro Jesús.

2.- En el recurso de apelación, se alega, con cita de dos sentencias de esta Audiencia Provincial y una sentencia del Tribunal Supremo, que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta el interés de los hijos ni ha valorado los aspectos positivos de un cambio de domicilio para conocer nuevas culturas y ampliar su círculo de amistades.

Revisadas las actuaciones, este Tribunal considera que ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia, puesto que, más allá de las referencias abstractas a principios generales, el recurso de apelación no desvirtúa ninguno de los criterios en los que se basa el juzgador de instancia para tomar su decisión.

3.- Concretamente, el informe de la psicóloga Dña. Milagrosa, aportado por el Sr. Eugenio como documento nº 45 de la contestación a la demanda y ratificado por su autora en la vista, describe el resultado de las entrevistas realizadas al padre y a los niños, así como el de los test y las distintas pruebas psicométricas efectuadas. La entrevista con la madre no pudo realizarse, antes la negativa de la Sra. Elisabeth a participar en ella. Ambos niños han estado expuestos a la conflictividad entre los progenitores desde la separación, aunque han desarrollado mecanismos de defensa frente a ello. Describe que Pedro Jesús tiene buena vinculación afectiva con los dos, y en concreto, con el padre, expresando su oposición a trasladarse a vivir a Tenerife; Eulalio muestra también un vínculo afectivo positivo y seguro con el padre, e igualmente manifiesta su negativa a trasladarse. Los dos niños están muy bien adaptados a su entorno en Barcelona, a nivel familiar, social y escolar. La psicóloga no objetiva ningún beneficio derivado del cambio de residencia.

Aunque se acordó la emisión de informe por el EATAF, no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia de la Sra. Elisabeth a la entrevista de evaluación.

De la prueba se deriva que los niños mantienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, y tienen su capacidad parental ni sus aptitudes para hacerse cargo del cuidado de los hijos.

4.- La Sra. Elisabeth es natural de Barcelona, y no consta que haya vivido en DIRECCION001. Ha sido en Barcelona donde ha desarrollado su actividad profesional, según resulta de la vida laboral que aportó con su demanda. Alega que tuvo que cerrar su empresa por las pérdidas que le generaba, y que sus ingresos actuales son de 700 euros mensuales, circunstancia que no justifica, pero ya en el recurso de apelación contra la sentencia de guarda y custodia se tuvo en cuenta que sus ingresos, derivados de su actividad en la academia de formación de la que era socia mayoritaria, cuantificados en 900 euros, eran muy inferiores a los del Sra. Eugenio, por lo que se incrementó la pensión de alimentos a 700 euros por hijo.

Aportó una oferta de trabajo en DIRECCION001 que, según indicó el demandado en la contestación a la demanda, se realizó por una empresa cuyo titular un amigo íntimo de la Sra. Elisabeth. En la vista, ella manifestó que ya no puede asumir ese trabajo de 40 horas semanales por circunstancias sobrevenidas, en particular, la necesidad de ayudar a su hermana tras haber sido diagnosticada de cáncer su sobrina de 12 años. Confía en encontrar trabajo en Tenerife gracias a su capacitación laboral. Preguntada por el motivo por el que ha estado cuatro años sin trabajar en Barcelona, manifestó que no tenía intención de trabajar en Barcelona, por sentirse "acechada y perseguida"por el Sr. Eugenio, y que su intención era "huir de este señor".Sin embargo, más allá de la elevada conflictividad entre los progenitores, no consta que existan conductas del Sr. Eugenio que justifiquen estas afirmaciones.

En cuanto a su situación habitacional, expresa que no puede hacer frente al pago del alquiler de la vivienda donde reside en Barcelona, mientras que su padre le cede el uso de un piso adquirido recientemente en DIRECCION001. Reconoce que su padre es también propietario de un piso en DIRECCION002 de Barcelona, donde él vive, por lo no le permite residir en él.

5.- No se trata de cuestionar el deseo de la Sra. Elisabeth de trasladarse a DIRECCION001, ni de los motivos que pueda tener para ello, en particular, su deseo de estar cerca de su familia, especialmente de su hermana, que precisa de su ayuda ante la enfermedad de su hija. Pero su decisión se ha basado exclusivamente en este deseo o interés personal, hasta el punto de desobedecer el auto de medidas provisionales y no retornar a los niños a Barcelona tras las vacaciones de verano de 2024, de manera que perdieron un mes de escuela. No acredita que el traslado resulte beneficioso para los hijos, quienes se oponen al cambio propuesto por su madre. Por el contrario, se les desvincularía de su padre, así como del entorno social, familiar y escolar en el que han crecido y en el que se encuentran plenamente integrados. Ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo del cuidado diario de los hijos, pero es el padre quien, en este momento, aparece como más adecuado para asumir su guarda, proporcionándoles mayor estabilidad.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Guarda y custodia.

La Sra. Elisabeth impugna en el cuerpo del escrito de recurso la denegación de la guarda compartida, que había solicitado el Sr. Eugenio en su contestación, pero en su suplico únicamente solicita que se le otorgue la guarda de los niños con autorización de traslado a Tenerife, y subsidiariamente, la modificación del régimen de estancias, por lo que ha de mantenerse la guarda paterna en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Régimen de estancias.

1.- En el recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia en cuanto al régimen de visitas establecido, por ser más restrictivo que el que las partes habían propuesto.

2.- Siendo cierto que en los procedimientos de familia no puede tacharse de incongruente la decisión adoptada por el órgano judicial en aquellas materias sobre las que ha de pronunciarse de oficio, también lo es que en este caso ambas partes proponían un régimen de estancias prácticamente idéntico, más adecuado a las circunstancias derivadas del cambio de domicilio de la madre que el establecido en la sentencia de instancia.

Dada la distancia entre DIRECCION001 y Barcelona, y la necesidad de desplazarse en avión, se considera más adecuado establecer el régimen de estancias en la forma propuesta por las partes.

3.- En consecuencia, se establece el siguiente régimen de estancias:

a) La Sra. Elisabeth podrá estar con los hijos un fin de semana al mes, coincidiendo con el primer fin de semana que sea completo en el propio mes, desde el jueves a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada en el centro escolar. La Sra. Elisabeth se trasladará a Barcelona y tendrá a sus hijos consigo durante los cuatro días. En caso de que existan puentes o fines de semana largos en virtud del calendario escolar de los hijos o el laboral de la Sra. Elisabeth, se le atribuirá prioritariamente al primero del mes, si puede y manifiesta su deseo de disfrutarlo.

b) Los periodos vacacionales se desarrollarán en la siguiente forma:

- Vacaciones de Semana Santa. La madre podrá estar con sus hijos desde el sábado siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el siguiente sábado a las 20h.

- Vacaciones de verano: las vacaciones escolares de verano serán repartidas entre los progenitores. El primer periodo será desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el día 31 de julio a las 20h, y el segundo periodo desde el día 31 de julio a las 20h hasta las 20h del día anterior al inicio de las clases escolares. En los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre, y en los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre.

- Vacaciones de Navidad: las vacaciones escolares de Navidad serán repartidas entre los progenitores. El primer periodo será desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el día 30 de diciembre a las 20h, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20h hasta las 20h del día anterior al inicio de las clases escolares. En los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre, y en los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre.

En los periodos vacacionales, corresponderá al progenitor que inicie la guarda recoger a los niños en el domicilio del que la finalice, salvo acuerdo entre los progenitores.

SEXTO.- Contribución a los alimentos.

1.- La Sra. Elisabeth solicita la suspensión del pago de la pensión de alimentos, o subsidiariamente, su reducción a 100 euros mensuales por hijo, alegando que carece de recursos propios y de domicilio fijo.

2.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 632/ 2022, de 29 de septiembre de 2022, lo siguiente: "2. La sentencia 484/2017, de 20 de julio , que se refiere al cuerpo de doctrina establecido por la 184/2016, de 18 de marzo , sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de las declaraciones efectuadas por la 55/2015, de 12 de febrero , cuya doctrina se reiteró en la 111/2015, de 2 de marzo , y que marca la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la sala en sentencias posteriores (413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; y 661/2015, de 2 de diciembre ) dice que solo cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia nº 17/ 2016, de 21 de marzo de 2.016, ha asumido la doctrina del Tribunal Supremo, al señalar que "La similitud de los preceptos del Código Civil - arts. 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros arts. 233-4.1 , 237- 7.1 , 237-9 y 237-13.1.c CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. SAP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene )."

3.- Pues bien, en el presente caso, uno de los motivos expresados por la Sra. Elisabeth para justificar su traslado fue precisamente la facilidad para encontrar un trabajo bien remunerado en DIRECCION001 y tener atendida la necesidad de vivienda. Alegó en el interrogatorio que carecía de ingresos en ese momento, pero ha de presumirse que, en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia, se habrá estabilizado su situación. Como ella misma describió, tenía capacitación para obtener empleo adaptado a sus necesidades.

En consecuencia, no cabe acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos, ni reducirse la cuantía de la pensión establecida en la sentencia de instancia, de 160 euros por hijo, que es inferior incluso a la que esta Sección viene estableciendo como mínimo vital para atender las necesidades de los hijos menores de edad.

SÉPTIMO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- Dña. Elisabeth presentó demanda de modificación de medidas contra D. Eugenio, respecto de las acordadas en sentencia de guarda y custodia y alimentos de 17 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, parcialmente revocada por sentencia de esta Sección de 19 de mayo de 2021. La Sra. Elisabeth y el Sr. Eugenio tienen dos hijos en común, Pedro Jesús, nacido el NUM000 de 2012, y Eulalio, nacido el NUM001 de 2016.

Solicitaba el mantenimiento de la guarda materna, y la autorización para fijar la residencia de los hijos menores en DIRECCION001 (Tenerife) y matricularlos allí en un nuevo centro escolar; el establecimiento de un régimen de estancias con el padre adaptado a la nueva situación; y el mantenimiento de la pensión de alimentos con la actualización correspondiente (1.570,50 euros mensuales) y de la contribución a los gastos extraordinarios. Para el supuesto de que fuera denegado el traslado de los niños, solicitaba que se valorase por el Juzgado la atribución de la guarda al padre, por no poder mantener la madre su residencia en Barcelona. Solicitaba la adopción de medidas provisionales.

El Sr. Eugenio contestó a la demanda, oponiéndose al traslado de los niños a DIRECCION001. Solicitó, para el caso de que la Sra. Elisabeth mantuviese la residencia en Barcelona, que se acordase una guarda compartida; para el caso de que decidiese mudarse a Canarias, que se le atribuyese la guarda de los hijos con un régimen de estancias con la madre; y para el caso de que se autorizase el traslado de los niños con la madre, que se estableciese un régimen de estancias con él, y la reducción de la pensión de alimentos a su cargo a 150 euros por hijo, con contribución a los gastos extraordinarios en proporción 60% el padre-40% la madre. Se opuso a las medidas provisionales solicitadas de contrario.

2.- Abierta pieza separada para la tramitación de las medidas provisionales, se dictó auto de 12 de junio de 2024 en el que se acordó no autorizar a la madre a trasladar el domicilio de los niños a DIRECCION001 y no haber lugar al establecimiento de una guarda compartida.

3.- La sentencia de 7 de octubre de 2024 desestimó la modificación de medidas interesada por la Sra. Elisabeth y estimó en parte la propuesta por el Sr. Eugenio. Acordó atribuir al padre la guarda de los hijos, así como la inmediata escolarización de éstos en el colegio de DIRECCION000; fijó un régimen de estancias con la madre, una pensión de alimentos a cargo de ésta de 160 euros mensuales por hijo y la contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares en proporción 70% el padre-30% la madre.

4.- La Sra. Elisabeth presenta recurso de apelación. Impugna la denegación de la autorización de traslado a DIRECCION001, alegando que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor; la denegación de guarda compartida; el régimen de estancias y la contribución a los alimentos. Solicita que se le otorgue de nuevo la guarda, con autorización de cambio de domicilio de los niños a Canarias; y subsidiariamente, la modificación del régimen de visitas y la suspensión de forma temporal de la pensión de alimentos o que se fije en 100 euros por hijo.

El Sr. Eugenio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Autorización de traslado del domicilio de los hijos a DIRECCION001. Criterios.

1.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 58/ 2020, de 28 de enero de 2020, que " Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( artículo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero )."

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 60/ 2016, de 14 de julio, indica en su Fundamento de Derecho Cuarto que "los criterios que ha utilizado la Sala de apelación para decidir de tal modo, son los considerados por el Tribunal Supremo, Sala 1ª en la Sentencia de 20-10-2014 y por esta Sala en las SSTSJCat de 14-10-2015 y 21-12-2015 , que coinciden, a su vez, con las recomendaciones de instituciones europeas (CEFL).

En el principio 3.21 de los Principios del derecho europeo de familia relativos a la responsabilidad parental estima que la autoridad competente debería tener especialmente en cuenta en estos casos: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas."

La sentencia de esta Sección de 21 de mayo de 2024 realiza una exposición de los criterios sobre esta cuestión, en los siguientes términos: "La decisión sobre el lugar en el que deben vivir los hijos menores de edad es una decisión que incumbe a los titulares de la potestad parental y conlleva, generalmente, la determinación del régimen de guarda.

Por tanto, es una decisión doblemente significativa en la vida de la persona menor pues no solo se debe tener en cuenta su vida escolar y social, sino que incide directamente en sus relaciones familiares y en el modo de ejercer las responsabilidades parentales.

La ley no determina elementos de ponderación para resolver sobre una petición de traslado y para dotar de contenido del interés del menor en cada caso, lo que incrementa el riesgo de decisiones arbitrarias y/o de resoluciones sesgadas, dificulta la predicción de la respuesta judicial y por tanto de los acuerdos y genera inseguridad jurídica.(...)

En el marco europeo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones se incluye: (5) la promoción de medios alternativos de solución de controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente; (6) el derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión; (7) la necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo; (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y (11) la posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños.

La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

A estas recomendaciones hacen referencia las sentencias del TSJC de 16-10-2014 , 21-12-2015 y 14-7-2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016).

En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración - cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015 -, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas. Dichos criterios pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación.

b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;

c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo);

d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado;

e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar;

f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia;

Dichos criterios han sido recogidos en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014 ); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014 ); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015 ); 25-11-2015 ( ROJ: SAP B 12445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12445); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016 ) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018 )"

TERCERO.- Autorización de traslado del domicilio de los niños a DIRECCION001. Decisión del Tribunal.

1.- La sentencia de instancia desestima la petición de autorización para el cambio de domicilio de Pedro Jesús y Eulalio, valorando los siguientes elementos: el arraigo de los niños en Barcelona, donde nacieron y han vivido siempre; que los motivos esgrimidos por la Sra. Elisabeth no justifican el traslado de los niños a Canarias, ella prioriza sus intereses personales sobre los de los hijos; no se acredita que el traslado represente un cambio positivo, necesario y conveniente para los niños; la pericial psicológica aportada por el Sr. Eugenio, elaborada por Dña. Milagrosa (documento nº 45 de la contestación a la demanda); y la audiencia judicial de Pedro Jesús.

2.- En el recurso de apelación, se alega, con cita de dos sentencias de esta Audiencia Provincial y una sentencia del Tribunal Supremo, que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta el interés de los hijos ni ha valorado los aspectos positivos de un cambio de domicilio para conocer nuevas culturas y ampliar su círculo de amistades.

Revisadas las actuaciones, este Tribunal considera que ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia, puesto que, más allá de las referencias abstractas a principios generales, el recurso de apelación no desvirtúa ninguno de los criterios en los que se basa el juzgador de instancia para tomar su decisión.

3.- Concretamente, el informe de la psicóloga Dña. Milagrosa, aportado por el Sr. Eugenio como documento nº 45 de la contestación a la demanda y ratificado por su autora en la vista, describe el resultado de las entrevistas realizadas al padre y a los niños, así como el de los test y las distintas pruebas psicométricas efectuadas. La entrevista con la madre no pudo realizarse, antes la negativa de la Sra. Elisabeth a participar en ella. Ambos niños han estado expuestos a la conflictividad entre los progenitores desde la separación, aunque han desarrollado mecanismos de defensa frente a ello. Describe que Pedro Jesús tiene buena vinculación afectiva con los dos, y en concreto, con el padre, expresando su oposición a trasladarse a vivir a Tenerife; Eulalio muestra también un vínculo afectivo positivo y seguro con el padre, e igualmente manifiesta su negativa a trasladarse. Los dos niños están muy bien adaptados a su entorno en Barcelona, a nivel familiar, social y escolar. La psicóloga no objetiva ningún beneficio derivado del cambio de residencia.

Aunque se acordó la emisión de informe por el EATAF, no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia de la Sra. Elisabeth a la entrevista de evaluación.

De la prueba se deriva que los niños mantienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, y tienen su capacidad parental ni sus aptitudes para hacerse cargo del cuidado de los hijos.

4.- La Sra. Elisabeth es natural de Barcelona, y no consta que haya vivido en DIRECCION001. Ha sido en Barcelona donde ha desarrollado su actividad profesional, según resulta de la vida laboral que aportó con su demanda. Alega que tuvo que cerrar su empresa por las pérdidas que le generaba, y que sus ingresos actuales son de 700 euros mensuales, circunstancia que no justifica, pero ya en el recurso de apelación contra la sentencia de guarda y custodia se tuvo en cuenta que sus ingresos, derivados de su actividad en la academia de formación de la que era socia mayoritaria, cuantificados en 900 euros, eran muy inferiores a los del Sra. Eugenio, por lo que se incrementó la pensión de alimentos a 700 euros por hijo.

Aportó una oferta de trabajo en DIRECCION001 que, según indicó el demandado en la contestación a la demanda, se realizó por una empresa cuyo titular un amigo íntimo de la Sra. Elisabeth. En la vista, ella manifestó que ya no puede asumir ese trabajo de 40 horas semanales por circunstancias sobrevenidas, en particular, la necesidad de ayudar a su hermana tras haber sido diagnosticada de cáncer su sobrina de 12 años. Confía en encontrar trabajo en Tenerife gracias a su capacitación laboral. Preguntada por el motivo por el que ha estado cuatro años sin trabajar en Barcelona, manifestó que no tenía intención de trabajar en Barcelona, por sentirse "acechada y perseguida"por el Sr. Eugenio, y que su intención era "huir de este señor".Sin embargo, más allá de la elevada conflictividad entre los progenitores, no consta que existan conductas del Sr. Eugenio que justifiquen estas afirmaciones.

En cuanto a su situación habitacional, expresa que no puede hacer frente al pago del alquiler de la vivienda donde reside en Barcelona, mientras que su padre le cede el uso de un piso adquirido recientemente en DIRECCION001. Reconoce que su padre es también propietario de un piso en DIRECCION002 de Barcelona, donde él vive, por lo no le permite residir en él.

5.- No se trata de cuestionar el deseo de la Sra. Elisabeth de trasladarse a DIRECCION001, ni de los motivos que pueda tener para ello, en particular, su deseo de estar cerca de su familia, especialmente de su hermana, que precisa de su ayuda ante la enfermedad de su hija. Pero su decisión se ha basado exclusivamente en este deseo o interés personal, hasta el punto de desobedecer el auto de medidas provisionales y no retornar a los niños a Barcelona tras las vacaciones de verano de 2024, de manera que perdieron un mes de escuela. No acredita que el traslado resulte beneficioso para los hijos, quienes se oponen al cambio propuesto por su madre. Por el contrario, se les desvincularía de su padre, así como del entorno social, familiar y escolar en el que han crecido y en el que se encuentran plenamente integrados. Ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo del cuidado diario de los hijos, pero es el padre quien, en este momento, aparece como más adecuado para asumir su guarda, proporcionándoles mayor estabilidad.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Guarda y custodia.

La Sra. Elisabeth impugna en el cuerpo del escrito de recurso la denegación de la guarda compartida, que había solicitado el Sr. Eugenio en su contestación, pero en su suplico únicamente solicita que se le otorgue la guarda de los niños con autorización de traslado a Tenerife, y subsidiariamente, la modificación del régimen de estancias, por lo que ha de mantenerse la guarda paterna en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Régimen de estancias.

1.- En el recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia en cuanto al régimen de visitas establecido, por ser más restrictivo que el que las partes habían propuesto.

2.- Siendo cierto que en los procedimientos de familia no puede tacharse de incongruente la decisión adoptada por el órgano judicial en aquellas materias sobre las que ha de pronunciarse de oficio, también lo es que en este caso ambas partes proponían un régimen de estancias prácticamente idéntico, más adecuado a las circunstancias derivadas del cambio de domicilio de la madre que el establecido en la sentencia de instancia.

Dada la distancia entre DIRECCION001 y Barcelona, y la necesidad de desplazarse en avión, se considera más adecuado establecer el régimen de estancias en la forma propuesta por las partes.

3.- En consecuencia, se establece el siguiente régimen de estancias:

a) La Sra. Elisabeth podrá estar con los hijos un fin de semana al mes, coincidiendo con el primer fin de semana que sea completo en el propio mes, desde el jueves a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada en el centro escolar. La Sra. Elisabeth se trasladará a Barcelona y tendrá a sus hijos consigo durante los cuatro días. En caso de que existan puentes o fines de semana largos en virtud del calendario escolar de los hijos o el laboral de la Sra. Elisabeth, se le atribuirá prioritariamente al primero del mes, si puede y manifiesta su deseo de disfrutarlo.

b) Los periodos vacacionales se desarrollarán en la siguiente forma:

- Vacaciones de Semana Santa. La madre podrá estar con sus hijos desde el sábado siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el siguiente sábado a las 20h.

- Vacaciones de verano: las vacaciones escolares de verano serán repartidas entre los progenitores. El primer periodo será desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el día 31 de julio a las 20h, y el segundo periodo desde el día 31 de julio a las 20h hasta las 20h del día anterior al inicio de las clases escolares. En los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre, y en los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre.

- Vacaciones de Navidad: las vacaciones escolares de Navidad serán repartidas entre los progenitores. El primer periodo será desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el día 30 de diciembre a las 20h, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20h hasta las 20h del día anterior al inicio de las clases escolares. En los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre, y en los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre.

En los periodos vacacionales, corresponderá al progenitor que inicie la guarda recoger a los niños en el domicilio del que la finalice, salvo acuerdo entre los progenitores.

SEXTO.- Contribución a los alimentos.

1.- La Sra. Elisabeth solicita la suspensión del pago de la pensión de alimentos, o subsidiariamente, su reducción a 100 euros mensuales por hijo, alegando que carece de recursos propios y de domicilio fijo.

2.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 632/ 2022, de 29 de septiembre de 2022, lo siguiente: "2. La sentencia 484/2017, de 20 de julio , que se refiere al cuerpo de doctrina establecido por la 184/2016, de 18 de marzo , sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de las declaraciones efectuadas por la 55/2015, de 12 de febrero , cuya doctrina se reiteró en la 111/2015, de 2 de marzo , y que marca la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la sala en sentencias posteriores (413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; y 661/2015, de 2 de diciembre ) dice que solo cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia nº 17/ 2016, de 21 de marzo de 2.016, ha asumido la doctrina del Tribunal Supremo, al señalar que "La similitud de los preceptos del Código Civil - arts. 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros arts. 233-4.1 , 237- 7.1 , 237-9 y 237-13.1.c CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. SAP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene )."

3.- Pues bien, en el presente caso, uno de los motivos expresados por la Sra. Elisabeth para justificar su traslado fue precisamente la facilidad para encontrar un trabajo bien remunerado en DIRECCION001 y tener atendida la necesidad de vivienda. Alegó en el interrogatorio que carecía de ingresos en ese momento, pero ha de presumirse que, en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia, se habrá estabilizado su situación. Como ella misma describió, tenía capacitación para obtener empleo adaptado a sus necesidades.

En consecuencia, no cabe acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos, ni reducirse la cuantía de la pensión establecida en la sentencia de instancia, de 160 euros por hijo, que es inferior incluso a la que esta Sección viene estableciendo como mínimo vital para atender las necesidades de los hijos menores de edad.

SÉPTIMO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- Dña. Elisabeth presentó demanda de modificación de medidas contra D. Eugenio, respecto de las acordadas en sentencia de guarda y custodia y alimentos de 17 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, parcialmente revocada por sentencia de esta Sección de 19 de mayo de 2021. La Sra. Elisabeth y el Sr. Eugenio tienen dos hijos en común, Pedro Jesús, nacido el NUM000 de 2012, y Eulalio, nacido el NUM001 de 2016.

Solicitaba el mantenimiento de la guarda materna, y la autorización para fijar la residencia de los hijos menores en DIRECCION001 (Tenerife) y matricularlos allí en un nuevo centro escolar; el establecimiento de un régimen de estancias con el padre adaptado a la nueva situación; y el mantenimiento de la pensión de alimentos con la actualización correspondiente (1.570,50 euros mensuales) y de la contribución a los gastos extraordinarios. Para el supuesto de que fuera denegado el traslado de los niños, solicitaba que se valorase por el Juzgado la atribución de la guarda al padre, por no poder mantener la madre su residencia en Barcelona. Solicitaba la adopción de medidas provisionales.

El Sr. Eugenio contestó a la demanda, oponiéndose al traslado de los niños a DIRECCION001. Solicitó, para el caso de que la Sra. Elisabeth mantuviese la residencia en Barcelona, que se acordase una guarda compartida; para el caso de que decidiese mudarse a Canarias, que se le atribuyese la guarda de los hijos con un régimen de estancias con la madre; y para el caso de que se autorizase el traslado de los niños con la madre, que se estableciese un régimen de estancias con él, y la reducción de la pensión de alimentos a su cargo a 150 euros por hijo, con contribución a los gastos extraordinarios en proporción 60% el padre-40% la madre. Se opuso a las medidas provisionales solicitadas de contrario.

2.- Abierta pieza separada para la tramitación de las medidas provisionales, se dictó auto de 12 de junio de 2024 en el que se acordó no autorizar a la madre a trasladar el domicilio de los niños a DIRECCION001 y no haber lugar al establecimiento de una guarda compartida.

3.- La sentencia de 7 de octubre de 2024 desestimó la modificación de medidas interesada por la Sra. Elisabeth y estimó en parte la propuesta por el Sr. Eugenio. Acordó atribuir al padre la guarda de los hijos, así como la inmediata escolarización de éstos en el colegio de DIRECCION000; fijó un régimen de estancias con la madre, una pensión de alimentos a cargo de ésta de 160 euros mensuales por hijo y la contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares en proporción 70% el padre-30% la madre.

4.- La Sra. Elisabeth presenta recurso de apelación. Impugna la denegación de la autorización de traslado a DIRECCION001, alegando que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor; la denegación de guarda compartida; el régimen de estancias y la contribución a los alimentos. Solicita que se le otorgue de nuevo la guarda, con autorización de cambio de domicilio de los niños a Canarias; y subsidiariamente, la modificación del régimen de visitas y la suspensión de forma temporal de la pensión de alimentos o que se fije en 100 euros por hijo.

El Sr. Eugenio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Autorización de traslado del domicilio de los hijos a DIRECCION001. Criterios.

1.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 58/ 2020, de 28 de enero de 2020, que " Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( artículo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero )."

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 60/ 2016, de 14 de julio, indica en su Fundamento de Derecho Cuarto que "los criterios que ha utilizado la Sala de apelación para decidir de tal modo, son los considerados por el Tribunal Supremo, Sala 1ª en la Sentencia de 20-10-2014 y por esta Sala en las SSTSJCat de 14-10-2015 y 21-12-2015 , que coinciden, a su vez, con las recomendaciones de instituciones europeas (CEFL).

En el principio 3.21 de los Principios del derecho europeo de familia relativos a la responsabilidad parental estima que la autoridad competente debería tener especialmente en cuenta en estos casos: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas."

La sentencia de esta Sección de 21 de mayo de 2024 realiza una exposición de los criterios sobre esta cuestión, en los siguientes términos: "La decisión sobre el lugar en el que deben vivir los hijos menores de edad es una decisión que incumbe a los titulares de la potestad parental y conlleva, generalmente, la determinación del régimen de guarda.

Por tanto, es una decisión doblemente significativa en la vida de la persona menor pues no solo se debe tener en cuenta su vida escolar y social, sino que incide directamente en sus relaciones familiares y en el modo de ejercer las responsabilidades parentales.

La ley no determina elementos de ponderación para resolver sobre una petición de traslado y para dotar de contenido del interés del menor en cada caso, lo que incrementa el riesgo de decisiones arbitrarias y/o de resoluciones sesgadas, dificulta la predicción de la respuesta judicial y por tanto de los acuerdos y genera inseguridad jurídica.(...)

En el marco europeo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones se incluye: (5) la promoción de medios alternativos de solución de controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente; (6) el derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión; (7) la necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo; (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y (11) la posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños.

La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

A estas recomendaciones hacen referencia las sentencias del TSJC de 16-10-2014 , 21-12-2015 y 14-7-2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016).

En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración - cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015 -, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas. Dichos criterios pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación.

b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;

c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo);

d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado;

e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar;

f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia;

Dichos criterios han sido recogidos en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014 ); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014 ); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015 ); 25-11-2015 ( ROJ: SAP B 12445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12445); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016 ) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018 )"

TERCERO.- Autorización de traslado del domicilio de los niños a DIRECCION001. Decisión del Tribunal.

1.- La sentencia de instancia desestima la petición de autorización para el cambio de domicilio de Pedro Jesús y Eulalio, valorando los siguientes elementos: el arraigo de los niños en Barcelona, donde nacieron y han vivido siempre; que los motivos esgrimidos por la Sra. Elisabeth no justifican el traslado de los niños a Canarias, ella prioriza sus intereses personales sobre los de los hijos; no se acredita que el traslado represente un cambio positivo, necesario y conveniente para los niños; la pericial psicológica aportada por el Sr. Eugenio, elaborada por Dña. Milagrosa (documento nº 45 de la contestación a la demanda); y la audiencia judicial de Pedro Jesús.

2.- En el recurso de apelación, se alega, con cita de dos sentencias de esta Audiencia Provincial y una sentencia del Tribunal Supremo, que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta el interés de los hijos ni ha valorado los aspectos positivos de un cambio de domicilio para conocer nuevas culturas y ampliar su círculo de amistades.

Revisadas las actuaciones, este Tribunal considera que ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia, puesto que, más allá de las referencias abstractas a principios generales, el recurso de apelación no desvirtúa ninguno de los criterios en los que se basa el juzgador de instancia para tomar su decisión.

3.- Concretamente, el informe de la psicóloga Dña. Milagrosa, aportado por el Sr. Eugenio como documento nº 45 de la contestación a la demanda y ratificado por su autora en la vista, describe el resultado de las entrevistas realizadas al padre y a los niños, así como el de los test y las distintas pruebas psicométricas efectuadas. La entrevista con la madre no pudo realizarse, antes la negativa de la Sra. Elisabeth a participar en ella. Ambos niños han estado expuestos a la conflictividad entre los progenitores desde la separación, aunque han desarrollado mecanismos de defensa frente a ello. Describe que Pedro Jesús tiene buena vinculación afectiva con los dos, y en concreto, con el padre, expresando su oposición a trasladarse a vivir a Tenerife; Eulalio muestra también un vínculo afectivo positivo y seguro con el padre, e igualmente manifiesta su negativa a trasladarse. Los dos niños están muy bien adaptados a su entorno en Barcelona, a nivel familiar, social y escolar. La psicóloga no objetiva ningún beneficio derivado del cambio de residencia.

Aunque se acordó la emisión de informe por el EATAF, no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia de la Sra. Elisabeth a la entrevista de evaluación.

De la prueba se deriva que los niños mantienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, y tienen su capacidad parental ni sus aptitudes para hacerse cargo del cuidado de los hijos.

4.- La Sra. Elisabeth es natural de Barcelona, y no consta que haya vivido en DIRECCION001. Ha sido en Barcelona donde ha desarrollado su actividad profesional, según resulta de la vida laboral que aportó con su demanda. Alega que tuvo que cerrar su empresa por las pérdidas que le generaba, y que sus ingresos actuales son de 700 euros mensuales, circunstancia que no justifica, pero ya en el recurso de apelación contra la sentencia de guarda y custodia se tuvo en cuenta que sus ingresos, derivados de su actividad en la academia de formación de la que era socia mayoritaria, cuantificados en 900 euros, eran muy inferiores a los del Sra. Eugenio, por lo que se incrementó la pensión de alimentos a 700 euros por hijo.

Aportó una oferta de trabajo en DIRECCION001 que, según indicó el demandado en la contestación a la demanda, se realizó por una empresa cuyo titular un amigo íntimo de la Sra. Elisabeth. En la vista, ella manifestó que ya no puede asumir ese trabajo de 40 horas semanales por circunstancias sobrevenidas, en particular, la necesidad de ayudar a su hermana tras haber sido diagnosticada de cáncer su sobrina de 12 años. Confía en encontrar trabajo en Tenerife gracias a su capacitación laboral. Preguntada por el motivo por el que ha estado cuatro años sin trabajar en Barcelona, manifestó que no tenía intención de trabajar en Barcelona, por sentirse "acechada y perseguida"por el Sr. Eugenio, y que su intención era "huir de este señor".Sin embargo, más allá de la elevada conflictividad entre los progenitores, no consta que existan conductas del Sr. Eugenio que justifiquen estas afirmaciones.

En cuanto a su situación habitacional, expresa que no puede hacer frente al pago del alquiler de la vivienda donde reside en Barcelona, mientras que su padre le cede el uso de un piso adquirido recientemente en DIRECCION001. Reconoce que su padre es también propietario de un piso en DIRECCION002 de Barcelona, donde él vive, por lo no le permite residir en él.

5.- No se trata de cuestionar el deseo de la Sra. Elisabeth de trasladarse a DIRECCION001, ni de los motivos que pueda tener para ello, en particular, su deseo de estar cerca de su familia, especialmente de su hermana, que precisa de su ayuda ante la enfermedad de su hija. Pero su decisión se ha basado exclusivamente en este deseo o interés personal, hasta el punto de desobedecer el auto de medidas provisionales y no retornar a los niños a Barcelona tras las vacaciones de verano de 2024, de manera que perdieron un mes de escuela. No acredita que el traslado resulte beneficioso para los hijos, quienes se oponen al cambio propuesto por su madre. Por el contrario, se les desvincularía de su padre, así como del entorno social, familiar y escolar en el que han crecido y en el que se encuentran plenamente integrados. Ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo del cuidado diario de los hijos, pero es el padre quien, en este momento, aparece como más adecuado para asumir su guarda, proporcionándoles mayor estabilidad.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Guarda y custodia.

La Sra. Elisabeth impugna en el cuerpo del escrito de recurso la denegación de la guarda compartida, que había solicitado el Sr. Eugenio en su contestación, pero en su suplico únicamente solicita que se le otorgue la guarda de los niños con autorización de traslado a Tenerife, y subsidiariamente, la modificación del régimen de estancias, por lo que ha de mantenerse la guarda paterna en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Régimen de estancias.

1.- En el recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia en cuanto al régimen de visitas establecido, por ser más restrictivo que el que las partes habían propuesto.

2.- Siendo cierto que en los procedimientos de familia no puede tacharse de incongruente la decisión adoptada por el órgano judicial en aquellas materias sobre las que ha de pronunciarse de oficio, también lo es que en este caso ambas partes proponían un régimen de estancias prácticamente idéntico, más adecuado a las circunstancias derivadas del cambio de domicilio de la madre que el establecido en la sentencia de instancia.

Dada la distancia entre DIRECCION001 y Barcelona, y la necesidad de desplazarse en avión, se considera más adecuado establecer el régimen de estancias en la forma propuesta por las partes.

3.- En consecuencia, se establece el siguiente régimen de estancias:

a) La Sra. Elisabeth podrá estar con los hijos un fin de semana al mes, coincidiendo con el primer fin de semana que sea completo en el propio mes, desde el jueves a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada en el centro escolar. La Sra. Elisabeth se trasladará a Barcelona y tendrá a sus hijos consigo durante los cuatro días. En caso de que existan puentes o fines de semana largos en virtud del calendario escolar de los hijos o el laboral de la Sra. Elisabeth, se le atribuirá prioritariamente al primero del mes, si puede y manifiesta su deseo de disfrutarlo.

b) Los periodos vacacionales se desarrollarán en la siguiente forma:

- Vacaciones de Semana Santa. La madre podrá estar con sus hijos desde el sábado siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el siguiente sábado a las 20h.

- Vacaciones de verano: las vacaciones escolares de verano serán repartidas entre los progenitores. El primer periodo será desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el día 31 de julio a las 20h, y el segundo periodo desde el día 31 de julio a las 20h hasta las 20h del día anterior al inicio de las clases escolares. En los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre, y en los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre.

- Vacaciones de Navidad: las vacaciones escolares de Navidad serán repartidas entre los progenitores. El primer periodo será desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares a las 12h, hasta el día 30 de diciembre a las 20h, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20h hasta las 20h del día anterior al inicio de las clases escolares. En los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre, y en los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre.

En los periodos vacacionales, corresponderá al progenitor que inicie la guarda recoger a los niños en el domicilio del que la finalice, salvo acuerdo entre los progenitores.

SEXTO.- Contribución a los alimentos.

1.- La Sra. Elisabeth solicita la suspensión del pago de la pensión de alimentos, o subsidiariamente, su reducción a 100 euros mensuales por hijo, alegando que carece de recursos propios y de domicilio fijo.

2.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 632/ 2022, de 29 de septiembre de 2022, lo siguiente: "2. La sentencia 484/2017, de 20 de julio , que se refiere al cuerpo de doctrina establecido por la 184/2016, de 18 de marzo , sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de las declaraciones efectuadas por la 55/2015, de 12 de febrero , cuya doctrina se reiteró en la 111/2015, de 2 de marzo , y que marca la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la sala en sentencias posteriores (413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; y 661/2015, de 2 de diciembre ) dice que solo cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia nº 17/ 2016, de 21 de marzo de 2.016, ha asumido la doctrina del Tribunal Supremo, al señalar que "La similitud de los preceptos del Código Civil - arts. 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros arts. 233-4.1 , 237- 7.1 , 237-9 y 237-13.1.c CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. SAP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene )."

3.- Pues bien, en el presente caso, uno de los motivos expresados por la Sra. Elisabeth para justificar su traslado fue precisamente la facilidad para encontrar un trabajo bien remunerado en DIRECCION001 y tener atendida la necesidad de vivienda. Alegó en el interrogatorio que carecía de ingresos en ese momento, pero ha de presumirse que, en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia, se habrá estabilizado su situación. Como ella misma describió, tenía capacitación para obtener empleo adaptado a sus necesidades.

En consecuencia, no cabe acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos, ni reducirse la cuantía de la pensión establecida en la sentencia de instancia, de 160 euros por hijo, que es inferior incluso a la que esta Sección viene estableciendo como mínimo vital para atender las necesidades de los hijos menores de edad.

SÉPTIMO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,