Sentencia Civil 402/2025 Audiencia Provincial Civil nº 12 de Madrid, Rec. 607/2023 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO:La demanda que dio origen a este procedimiento indicaba, en resumen, que la actora fue subcontratada por la demandada para ejecutar determinadas obras en la Estación Francia de Barcelona. Pese a diversas vicisitudes y dificultades y pese a que la demandada se retrasaba en los pagos, continúa indicando la demanda, las obras objeto del contrato se ejecutaron hasta completar un 90% de las mismas. El 2 de enero de 2019, se recibe burofax que da por resuelto unilateralmente el contrato, indicando que la liquidación final arroja un saldo a favor de la demandada de 143.902,65 €.

Reclama el pago de 257.700,97 € e intereses que, afirma, le son adeudados como consecuencia de las obras ejecutadas y no pagadas.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que la demandante incumplió el contrato suscrito con la demandada, entre otros extremos por no lograr el acabado requerido del pavimento al que se había comprometido, ni el grado de resbaladicidad exigible. Dejó de acudir a la obra en numerosas ocasiones, no cumpliendo los plazos de ejecución establecidos. Ante los reiterados incumplimientos, el 17 de diciembre de 2018 se comunica la intervención de una segunda empresa para finalizar los trabajos pendientes, comunicando el 28 de diciembre de 2018 la resolución del contrato con liquidación de la obra, resultando un saldo a su favor de 143.902,65 €.

Formuló reconvención solicitando que se le abonasen los daños derivados de los incumplimientos contractuales y la aplicación de la cláusula penal por retraso, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 239.512,24 €, declarando ajustada a derecho la resolución contractual. Posteriormente, en la audiencia previa incrementó su reclamación a la cantidad de 259.691,09 €.

La sentencia que se recurre entiende que la actora incumplió el contrato, por lo que procedió a descontar del importe de lo reclamado la cuantía de diversas partidas. Desestimó íntegramente la reconvención y estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar 135.393,83 € de principal.

TERCERO:La demandada-reconviniente interpone recurso alegando, en primer término, la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alega que la demanda resulta incomprensible, no reuniendo los requisitos mínimos de claridad necesarios para que la recurrente pudiera contestar con garantías suficientes.

CUARTO:La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en el artículo 424 LEC, se produce cuando cabe apreciar en la demanda "falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas".

No se da dicha excepción por el mero hecho de que la redacción de la demanda no sea del agrado de la parte contraria. Para preservar el principio de Tutela Judicial Efectiva ( artículo 24 CE), la apreciación de dicha excepción, que implica el sobreseimiento del proceso, requiere que la demanda sea totalmente inteligible, de tal manera que impida conocer las pretensiones que se formulan o contra quien se formulan.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 488/2016, de 14 de julio, al resolver dicha excepción:

"El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor."

En el presente supuesto, la demanda permite conocer perfectamente el motivo en el que se basa la pretensión de cobro de las cantidades que, afirma, le son debidas por la demandada, que no es otro que la ejecución de los trabajos contratados en los términos que la demanda relata con claridad y prolijidad.

No consta que el prolijo y detallado relato de la ejecución de la obra que se realiza en la demanda haya impedido a la parte demandada contestar oportunamente; por el contrario, al exponer tan pormenorizadamente las diferentes circunstancias que, afirma, acontecieron, ha permitido a la demandada exponer en su contestación lo que ha estimado oportuno a tal respecto.

Pudiera ser que el demandado hubiera confeccionado la demanda de otra manera, pero no por ello existe defecto legal en el modo de proponer la demanda.

QUINTO:Alega la demandada en su recurso que al existir un incumplimiento grave y esencial en el cumplimiento del contrato, en aplicación de la exceptio non adimpleti contractus,la recurrente estaba habilitada para pedir la desestimación de la demanda y la reclamación de los perjuicios ocasionados a consecuencia del incumplimiento contractual, lo cual la sentencia recurrida desestima al considerar incompatible la solicitud de desestimación de la demanda y la interposición de acción reconvencional contra la demandante.

SEXTO:La recurrente entiende que, pese a que la demandada ejecutó gran parte de las obras, y que las que ejecutó la actora no se efectuaron satisfactoriamente y con arreglo a lo pactado, tiene derecho a no pagarlas y, además, a reclamar los perjuicios ocasionados por la incorrecta ejecución de las mismas.

Al entender que el incumplimiento del contrato por parte de la actora le exime de efectuar todo pago, dedica su contestación a exponer tales incumplimientos, solicitando con ello la desestimación de la demanda, exponiendo en su reconvención las cantidades que entiende le deben de ser abonadas como consecuencia de los daños y perjuicios que, afirma, le ha producido el referido incumplimiento contractual.

Es tal planteamiento el que el juzgador de instancia rechaza, al afirmar que no resulta procedente utilizar la misma cantidad para liberarse del pago de la deuda y además cobrar por ella otro tanto, no pudiendo utilizar un mismo argumento para dos cosas distintas.

La exceptio non adimpleti contractuso excepción de contrato incumplido, autoriza al contratante perjudicado por el incumplimiento grave o esencial de las obligaciones contractuales, a dejar de cumplir las suyas hasta que la parte incumplidora cumpla o se allane a cumplir lo que le incumbe. Supone un medio de defensa provisional, encaminado a evitar que quien se ve afectado por el incumplimiento del contrario pueda ser compelido a cumplir sus recíprocas prestaciones, supeditando su cumplimiento al correcto cumplimiento de las obligaciones del otro contratante.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 156/2016, de 15 de marzo (el subrayado es propio de esta resolución):

"Como recordamos en la sentencia 294/2012, de 18 de mayo , la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. Es un derecho a «rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.(...) la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación,ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (...)»."

Ahora bien, dicha excepción tiene por objeto evitar que quien se ve perjudicado por el incumplimiento del contrario pueda ser compelido a cumplir sus propias prestaciones cuando la otra parte contratante no cumple las suyas, pero no por ello supone una fuente de enriquecimiento sin causa, ni es esgrimible cuando el correcto cumplimiento del contrato por parte del incumplidor resulte imposible por haberse ejecutado el contrato, aun cuando lo sea por iniciativa y a costa del perjudicado por el incumplimiento. En tal caso, el incumplimiento contractual no permitirá condicionar el cumplimiento de las propias obligaciones al recíproco cumplimiento de las del contrario, ya que la ejecución de sus prestaciones en forma específica resulta imposible al haber sido ya ejecutadas.

Como indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo 156/2016, de 15 de marzo "La exceptio, por contraste con la resolución, requiere que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida y con ello sea todavía posible satisfacer los intereses del acreedor".

Cuando existe incumplimiento de una obligación contractual básica, encuadrable por ello en el artículo 1.124 del Código civil, si el contrato ha quedado definitivamente resuelto y ha sido ejecutado, concluyendo la obra contratada y reparando las deficiencias, como se desprende de lo actuado que así ha acontecido en el presente supuesto, la acción de contrato incumplido, que, como indicábamos, permite enervar temporalmente la acción de cumplimiento que ejercite quien incumplió, no es de aplicar, ya que en tal supuesto desaparece la bilateralidad de las prestaciones, procediendo en consecuencia la liquidación del contrato, descontando del importe de la obra pendiente de abonar, la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por su incorrecta ejecución. Dicha liquidación se realiza en el presente supuesto por la sentencia recurrida, descontando del importe de lo reclamado por la actora los perjuicios producidos por el levantamiento del terrazo, trabajos en la vía 10, falta de limpieza, costes abonados de más y penalización por retraso.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (el subrayado es propio), refiriéndose a la excepción de contrato incumplido (en igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008):

"al margen de que ese efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar por el momento la efectividad del derecho del acreedor, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación,no hay que olvidar que el Tribunal de apelación, tras interpretar el contrato, declaró que, según el mismo, el pagaré en que se basa la pretensión de la contratista constituía la contraprestación de una determinada parte de obra ya realizada y recibida por la comitente."

Efectivamente, cuando el contrato ha quedado resuelto y la obra se ha concluido, aun cuando para ello haya sido necesario contratar a una tercera entidad, no cabe sujetar el cumplimiento de las propias prestaciones-en este caso pagar la obra ejecutada-, al cumplimiento de las suyas por la parte contraria. La resolución contractual y la conclusión de la obra hacen imposible tal actuación por parte de la actora. Por ello, en supuestos como el presente, como indicábamos, lo procedente es liquidar la obra, descontando del importe pactado por su ejecución el importe de lo no ejecutado, el coste de reparación de las posibles deficiencias y demás daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, pero no cabe no efectuar pago alguno al otro contratante acogiéndose a la excepción de contrato incumplido, ya que las actuaciones realizadas tras la resolución contractual impiden al actor cumplir lo que le incumbe.

De entenderse la excepción referida como propugna el recurrente, no se procuraría la indemnidad del contratante perjudicado, que es la finalidad que persigue el artículo 1.124 del Código civil, sobre cuya base se ha elaborado la doctrina de la excepción de contrato incumplido, sino su enriquecimiento sin causa, al obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la incorrecta, incompleta y tardía ejecución de la obra, pero sin abonar cantidad alguna como consecuencia de la obra ejecutada, cuya correcta ejecución queda suplida con la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual.

SÉPTIMO:Indica el recurrente que se produce error en la valoración de la prueba al estimar parcialmente la demanda, omitiéndose valorar la abundante prueba practicada en el proceso.

Entiende que de la prueba documental y testifical que reseña en su recurso, se desprenden los incumplimientos en los que incurrió la actora, lo cual ha de llevar a aplicar la excepción de contrato no cumplido y, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda.

OCTAVO:La recurrente, tras realizar una prolija descripción de lo acontecido en el proceso, entiende que queda acreditado el incumplimiento contractual en que incurrió la actora, lo cual debe suponer la desestimación de la demanda, por aplicación de la excepción de contrato incumplido.

Hace referencia en su recurso a la totalidad de deficiencias que, entiende, han acontecido en la ejecución de la obra y considera que no se ha evaluado debidamente la prueba. Señala que en ningún punto de la sentencia se contiene que concretos incumplimientos son imputables a la demandante y han quedado probados, para condenar a la recurrente al pago de 135.393,83 €.

Resulta sorprendente que la recurrente plantee el presente recurso cual si no hubiese existido una primera instancia. El recurso de apelación no es un nuevo juicio en el que quepa replantear la cuestión litigiosa, haciendo abstracción de lo acontecido en la primera instancia. Por el contrario, el recurso de apelación tiene una función meramente revisora de la resolución dictada en primera instancia y que es objeto del recurso, tal y como, expresa y claramente, indica el artículo 456.1 LEC, que dispone que dicho recurso persigue, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia y, en su lugar, se dicte otro favorable al recurrente mediante un nuevo examen de las actuaciones. Por ello, no se puede desconocer lo resuelto por la sentencia que se recurre, que es lo que realiza el recurrente, ignorando que la sentencia recurrida ha determinado con claridad qué incumplimientos son imputables a la demandante y qué indemnizaciones de las reclamadas entiende que son procedentes.

Efectivamente, el recurrente expone con profusión argumentos relativos a cuestiones que dicha resolución ya ha resuelto, y además en su favor, como son los incumplimientos en los que entiende que incurrió la actora, así como las indemnizaciones que entiende procedentes. La lectura de la sentencia recurrida constata que así es.

Indica el fundamento segundo, párrafos 8 y siguientes, de la sentencia recurrida:

"Para ello es el informe de ingeniero y arquitectos el que pone de manifiesto algunas deficiencias como son el levantamiento del terrazo para acabar juntas, "falta de limpieza y el mal acabado de la superficie al quedar cuarteada, cuestiones todas estas que quedaron objetivadas, por los técnicos y por el informe económico que encuentra unos pagos hechos a terceras empresas para realizar esos trabajos después de que la actora saliese de la obra, aparte de los retrasos que se produjeron en la obra y la aplicación de la cláusula penal por ello, ya que por mucho que hubiese dificultades en la obra, por la salida y entrada de trenes por la actora desde el principio se supo que iba a trabajar en una estación en funcionamiento, y que la forma de ordenarse constructiva los andenes tenían una banda amarilla que avisa a los pasajeros de la aproximación al borde del andén y otra bada botonera de agarre, no quedando muy claro que las problemas que pudiese haber con esa banda impidiera trabajar en la parte más interior del andén, ni que desde luego lloviera en la estación durante tantos días como para provocar todo ese retraso, y que la única forma de proteger un hormigonado sea dejar de trabajar cuando llueve, salvo que se trate de lluvia huracanada que no ha quedado evidencia que haya acaecido durante los trabajos sino simplemente lluvia estacional sin gotas frías ni inundaciones.

"Es por lo anterior que a la reclamación de la actora se le debe descontar el importe apuntado en la contestación atinente al levantado del terrazo, el de los trabajos en la vía 10, la falta de limpieza, lo que llama la contestación costas abonados de más y la penalización por retraso.

"No siendo así de incorporación los llamados costes indirectos de su propio personal ya destinado en la obra por la demandada o al menos no consta que tuviera que desplazar más personal del que había, ni que doblara turnos, la puesta de maquinaria a disposición de la actora, no consta en el contrato un alquiler por maquinaria, las retenciones que no se practicaron, la retención en un contrato de obra tiene el sentido que tiene y es garantizar la buena ejecución por parte de quien tiene que hacerlo y no se paga sino hasta que esto se comprueba, y debe comprobarse por el pagador, sin en esta caso la demandada no lo hizo sería por esa razón o por que no hacía comprobaciones de la obra ejecutada, sea una cosa o la otra de su cuenta corre el haberlo hecho o no, ni los gastos generales ya que estos van destinados a la administración de una obra en general o desde su comienzo y no a parte de una obra en construcción y mientras se construye de forma separada mientras se hace como si se estuviera blando de dos obras distintas."

Por tanto, la sentencia recurrida indica con total claridad (fundamento segundo párrafos 8 y 9) que el informe de ingeniero y arquitectos "pone de manifiesto algunas deficiencias..."y a continuación describe las deficiencias que resultan probadas, como son:

-El levantamiento del terrazo para acabar juntas, falta de limpieza y mal acabado de la superficie al quedar cuarteada.

- Pagos realizados a terceras empresas para realizar los trabajos contratados después de que la actora abandonase la obra.

-Entiende que los retrasos que se produjeron son imputables a la actora-reconvenida, procediendo por ello la aplicación de la cláusula penal, ya que, aunque hubiese dificultades por la salida y entrada de trenes, desde el principio hubo de saber que iba a trabajar en una estación en funcionamiento.

- No quedan probados los problemas que hubieran podido provocar las bandas de agarre o de aviso a los pasajeros para trabajar en la parte más interior del andén.

- No consta que lloviera durante tantos días como para provocar todo el retraso sufrido.

- No queda probado que la única manera de proteger un hormigón sea la de dejar de trabajar cuando llueve.

Por todo ello, indica a continuación la sentencia recurrida (fundamento segundo, párrafo 10), procede descontar de la reclamación que efectúa la demandante el importe indicado en la contestación a la demanda con respecto al levantamiento del terrazo, trabajos en la vía 10, falta de limpieza, costes abonados de más y penalización por retraso. Concluye indicando con claridad cuáles son las indemnizaciones reclamadas que entiende no procede acoger (fundamento segundo, párrafo 11).

Las indemnizaciones que la sentencia acoge, como se indicará posteriormente al resolver el siguiente motivo del recurso, se corresponden con:

El levantado del terrazo en el pavimento mal ejecutado, efectuado por la empresa Mondolip España S.L. (bloque 3).

La no ejecución de encofrado, de cortes de juntas y vertido de hormigón en la vía 10, las cuales ejecutó Egara y Sotanor (bloque 4).

Falta de limpieza de restos de lechadas y boradas, lo cual obligó a contratar a la referida empresa Egara y Sotanor (bloque 5).

Retraso por incumplimiento contractual (bloque 6, hecho segundo de la reconvención).

Por tanto, las deficiencias que se declaran probadas por la sentencia recurrida se corresponden con las que se aprecian en el informe pericial elaborado instancia de la recurrente, el cual concluye haciendo referencia a la existencia de imperfecciones, paños agrietados fisuras y fallos de acabado, que llevaron a contratar a la entidad Mondolip, la cual igualmente fue contratada para reconstrucción de paños de terrazo y reparación de juntas constructivas; para la realización de trabajos de limpieza, indica el referido informe, se contrató a la entidad Egara y Sotanor, deficiencias que, sustancialmente, son las que indica el recurrente deben de ser apreciadas por esta Sala, cuando ya lo son por la sentencia que se recurre.

Lo indicado ya llevaría a no acoger tales alegaciones, que no hacen sino incidir sobre la prueba de incumplimientos que ya se dan por probados, cabiendo añadir que, la sentencia recurrida, para determinar las deficiencias en la ejecución del contrato, desecha las pruebas testificales dado el sentido contradictorio de las mismas y se acoge, fundamentalmente, a la pericial a la que se refiere como el informe del ingeniero y una arquitecto, refiriéndose sin duda a doña María Inés y doña Lidia, ingeniera de caminos y arquitecta, respectivamente, que ratificaron en el acto de juicio el informe emitido por Criteria, elaborado por dicha entidad a instancia de la recurrente.

Ciertamente, la prueba testifical practicada carece de virtualidad probatoria suficiente. Don Clemente y doña Ángela, ambos empleados de la demandada, mantienen la incorrecta ejecución de la obra y los retrasos imputables a la demandante, mientras que don Cayetano, que reconoció ser accionista mayoritario de la actora, don Primitivo y don Onesimo, trabajadores de la actora y el señor Andrés, que reconoció que del resultado del litigio dependía el cobro de los trabajos que afirmó haber ejecutado, así como su cuñado, señor Rubén, manifestaron la correcta ejecución de las obras y que las dilaciones estaban justificadas por lluvias o la interferencia de otras obras, es decir, como viene a indicar la sentencia recurrida, son testimonios contradictorios que, ante la ausencia de motivo para dar preeminencia a unos sobre otros, carecen de valor probatorio y llevan a acudir a la prueba objetiva practicada, consistente en las pruebas periciales.

Efectivamente, del conjunto de lo actuado, y especialmente de los informes periciales y sus ratificaciones en el acto de juicio, se desprende que la actora no ejecutó la totalidad de las obras cuyo pago reclama, ni las ejecutó correctamente. Indica el informe de Criteria, corrobora el informe emitido por el señor Martin, y viene a señalar la sentencia recurrida, que consta probado que la demandada se vio obligada a contratar a dos empresas, en concreto Mondolip y Egara y Sotanor, para reparar y ejecutar algunas de las obras cuya ejecución correspondía a la actora (bloque documental 3 y 4 de la contestación). Igualmente, indica el referido informe pericial de Criteria, que la actora no ejecutó la totalidad de las obras contractualmente previstas, al haberse ejecutado mediante el sistema de terrazo "fresco sobre fresco",lo que, indican en la página 25 y en el apartado 5.1 de su informe y expusieron en el acto de juicio, supuso la no ejecución de diversas partidas, fundamentalmente las relativas a la demolición del pavimento.

Los retrasos en la ejecución de la obra son imputables a la actora, ya que la demandante, profesional del ramo, sabía de antemano en qué circunstancias iba a ejecutar la obra, en concreto en una estación en funcionamiento, por lo que debió adecuar el ritmo de sus trabajos a las circunstancias a ello inherentes, sin que, como indica la sentencia recurrida, conste la existencia de lluvias torrenciales o tan persistentes que justifiquen el retardo en la ejecución de los trabajos, ni que tal demora haya venido provocada o propiciada por interrupciones motivadas por las bandas existentes en los bordes del andén, cuya incidencia a tal respecto no queda debidamente determinada ni probada.

NOVENO:Con respecto a la deducción de testimonio por falso testimonio supuestamente cometido por el señor Cayetano, por no haber manifestado su condición de administrador de la sociedad demandante, no procede porque no cabe apreciar intención de ocultar tal condición sobre la que no fue preguntado expresamente. Manifestó inicialmente, al ser preguntado genéricamente por la relación que tenía con las partes, que era técnico de la actora, si bien posteriormente, al ser cuestionado más concretamente por el letrado de la hoy recurrente por su posible condición de socio, manifestó serlo en un 60%. No consta que haya sido interrogado, en concreto y de forma directa, sobre su condición de administrador y haya faltado a la verdad, por lo que no se aprecian méritos para deducir el testimonio que solicita la recurrente.

DÉCIMO:Aparte de que el recurrente no discierne entre aquellas deficiencias cuya existencia alegó en su contestación-reconvención y han sido acogidas por la sentencia recurrida, de aquellas que, supuestamente, no lo hayan sido, en todo caso, aun cuando se apreciase la existencia de deficiencias no recogidas en la sentencia recurrida, dicho sea, a efectos dialécticos, el resultado sería el mismo.

El recurrente, tras exponer en su recurso las deficiencias en la ejecución de las obras en las que entiende que incurrió la parte actora-reconvenida, concluye dicho apartado indicando la procedencia de la aplicación de la excepción de contrato incumplido y la consiguiente desestimación de la demanda.

Si lo que pretende el recurrente es que se acrediten más incumplimientos de los que ya se reconocen en la sentencia recurrida para que quepa aplicar la excepción de contrato incumplido, cabe señalar que los incumplimientos que recoge la sentencia recurrida son de suficiente gravedad y entidad como para aplicar el artículo 1.124 del Código civil y la aplicación de la excepción de contrato incumplido. No obstante, cabe reiterar que la excepción de contrato incumplido, en el presente supuesto, como indicábamos anteriormente, no autoriza a dejar de pagar por completo los trabajos contratados, debiendo procederse únicamente, tal y como hace la sentencia recurrida, a descontar del importe de los trabajos realizados el coste de las obras necesarias para su conclusión o reparación y demás daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual.

Si lo que pretende alegar es que se ha dejado de computar algún defecto, y ello ha provocado, en consecuencia, que no se haya tomado en consideración alguno de los perjuicios reclamados, no lo indica así la recurrente, la cual únicamente alude, como indicábamos, a la procedencia de aplicar la excepción de contrato incumplido.

Aunque lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, cabe añadir que, la demandada-reconviniente únicamente podrá reclamar, como efectivamente hace, el importe que le haya supuesto la corrección y subsanación de deficiencias o la realización de obras contratadas y no ejecutadas por la actora, etc., es decir, los consiguientes daños y perjuicios derivados de los incumplimientos, los cuales describe, cuantifica y reclama en la reconvención, agrupándolos en diferentes bloques y de los que, únicamente, se desestiman los correspondientes a costes indirectos de personal, maquinaria auxiliar y diferencias con la certificación de origen. Incluso se practicó prueba pericial en orden a cuantificar el importe de los perjuicios, ateniéndose el señor perito a los perjuicios que se describen en la contestación-reconvención.

Como se indicará posteriormente, las partidas indemnizatorias que son desestimadas, lo son por la falta de prueba del perjuicio reclamado, pero no porque algún incumplimiento contractual de los alegados por el hoy recurrente no haya quedado probado.

DECIMOPRIMERO:Entiende la apelante que existe error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación de la reconvención, ya que quedan debidamente probados los incumplimientos de la actora y las consiguientes indemnizaciones contractualmente pactadas, que resultan oportunamente acreditadas mediante el informe pericial del señor Martin, el cual no ha sido valorado por la sentencia recurrida.

DÉCIMO SEGUNDO:La recurrente, como indicábamos, no tiene en cuenta que la sentencia recurrida declara acreditados los incumplimientos y perjuicios que quedan anteriormente referidos y, por consiguiente, descuenta del importe reclamado el coste de determinadas partidas de las que la recurrente expone en su reconvención como constitutivas de los daños y perjuicios a cuyo pago debe ser condenada la actora-reconvenida.

La contestación-reconvención, dentro del apartado de la reconvención, estructura los diferentes perjuicios de los que entiende que debe responder la actora-reconvenida, en distintos bloques.

La sentencia recurrida entiende que del importe reclamado debe descontarse el importe "apuntado en la contestación"correspondiente a:

Levantado del terrazo. El bloque 3 de la reconvención se denomina "levantado del terrazo in situ y reparaciones no efectuadas hasta la fecha".Se cuantifica en 27.450 €.

Se indica en la reconvención que la defectuosa ejecución de dichos trabajos ha obligado a contratar a una tercera empresa, denominada Mondolip España, S.L. para levantar partes del terrazo y del pavimento y la reparación de juntas de construcción.

Trabajos en la vía 10. Se corresponde con las actuaciones comprendidas en el bloque 4, denominadas "cargos derivados de la falta de ejecución por no comparecencia en la obra...",Describiéndose la no ejecución de diferentes partidas en la vía 10. Asciende dicha partida a 2.160 €.

Se indica por la demandada que la falta de realización de los trabajos por parte de la actora obligó a contratar a una tercera empresa llamada Egara y Sotanor.

Falta de limpieza. Aparece recogida en la reconvención en el bloque 5, bajo la denominación "falta de limpieza de restos de lechadas y boradas de los pavimentos adyacentes".Asciende dicha partida a 4.589 €.

Se justifica por la hoy recurrente por mala ejecución y falta de protección de la borada, lo cual obligó a la demandada a contratar a la mercantil Egara y Sotanor, para que llevase a cabo la descontaminación de lechadas de los trabajos de terrado.

Costes abonados de más. Se refiere a la partida del bloque 8, denominada "costes abonados "de más" por proforma a Hormotec por trabajos no ejecutados."

Indicó la reconviniente que se pactó que la actora realizase el desgaste por abrasión de la baldosa existente para apertura de poro; aspirado industrial; colocación de malla de refuerzo en zonas más desfavorables y sistema de imprimación epoxi PAVEX PRIMER 2 componentes con saturación de árido de sílice. Valora dicha partida la demandada-reconviniente en la cantidad de 35.381,45 €.

Penalización por retraso. Corresponde al que debería figurar como bloque 6 (nota 25 a pie de página, página 52 de la reconvención), pero que se expone en el hecho segundo de la reconvención, bajo la denominación "retraso derivado del incumplimiento contractual. cláusula penal inserta la cláusula 7.3 del contrato".

Indicaba la reconviniente que, más allá de aludir al clima al lluvioso, la actora no había justificado ni un solo día de retraso, reclamando la parte correspondiente al pavimento y terrazo. Cuantificaba la reconviniente el importe de dicha penalización en 88.065,19 €.

Aunque la sentencia recurrida, como se aprecia en su transcripción, al determinar las indemnizaciones que estima procedentes se refiere a éstas aludiendo en alguna ocasión a la frase inicial con las que se identifican los perjuicios en la contestación (aunque realmente se ubican en la reconvención), debe entenderse que dicha resolución se refiere a la totalidad de las deficiencias que se contemplan en cada uno de los bloques referidos; así se desprende del hecho de que, al relatar la sentencia recurrida los perjuicios que no son acogibles, en el párrafo 11, no hace referencia a perjuicios descritos, o parcialmente encuadrables, dentro de alguno de los bloques reseñados anteriormente en el párrafo 10.

En todo caso, acoger los daños y perjuicios que se integran en los referidos bloques resulta coherente con la descripción de los incumplimientos que previamente se reseñan en la sentencia recurrida y que, como indicábamos, en todo caso, procede dar como debidamente acreditados.

Obviamente, no cabe descontar del importe reclamado la cuantía de dichas partidas y, al mismo tiempo, condenar a la actora-reconvenida al pago de las mismas, como parece entender el recurrente. Como hemos indicado con reiteración, el incumplimiento contractual en el presente supuesto autoriza a descontar del importe de la reclamación la cuantía de los perjuicios, pero no a dejar de pagar la obra ejecutada y, al mismo tiempo, reclamar los perjuicios derivados de la incorrecta ejecución.

Aunque el recurrente se remite a la valoración efectuada por el citado señor perito, no indica en su recurso, en concreto, por qué motivo debe acogerse la valoración efectuada por el señor Martin, en vez de la que la propia recurrente efectuó en su reconvención, basada, por otro lado, en copiosa documentación, por lo que procede mantener el criterio establecido por el juzgador de instancia, que acoge la valoración que efectúa la hoy recurrente en su contestación.

Por todo lo indicado, el importe total de las partidas que, con arreglo a lo expuesto, deben descontarse (bloques 3, 4, 5, 6 -hecho segundo- y 8), asciende a 157.645,64 € (27.450+2.160+4.589+88.065,19+35.381,4). Descontando, dicha cantidad de los 190.134,18 €, a los que asciende el importe reclamado finalmente por la actora en sus conclusiones finales, el importe resultante, salvo error u omisión, es de 32.488,54 €, frente a los 135.393,83 € que recoge la sentencia recurrida.

Si bien lo indicado resulta de aplicar lo que resulta debidamente acreditado a tenor de lo actuado, cabe añadir que, aunque se aprecia un error de cuenta en la sentencia recurrida al determinar el importe de la condena ( artículo 214.3 LEC) , por lo anteriormente expuesto, se desprende que los referidos perjuicios son igualmente reconocidos por la sentencia recurrida, por lo que no cabe la "reformatio in peius",es decir empeorar, con motivo del recurso de apelación, la posición que el recurrente tiene reconocida en la sentencia que recurre ( artículo 465.5 LEC) .

Cabe añadir que la reducción del importe de lo reclamado que efectúa la actora en las conclusiones finales, obedece, entre otras cuestiones, a excluir las partidas correspondientes a la presolera y terrazo continuo de los andenes 8 y 9 (páginas 30 y 31 de las conclusiones finales), pese a lo cual el recurrente se refiere al reconocimiento de tal hecho por parte del señor Cayetano como si éste no hubiese tenido repercusión, cuando, como queda indicado, la propia actora procedió a reducir el importe de tales trabajos en sus conclusiones finales.

DECIMOTERCERO:Procede analizar a continuación las partidas que, según la reconvención, debían ser indemnizadas a la reconviniente y que han sido rechazadas por la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida entiende improcedente la indemnización reclamada por costes indirectos del personal (bloque 1); maquinaria auxiliar directa para la ejecución de trabajos (bloque 2); diferencias con la certificación de origen (bloque 7) y gastos generales (bloque 9).

-Con respecto a los costes indirectos de personal, la sentencia recurrida indica que no procede su inclusión por tratarse de coste de personal, ya destinado en la obra por la demandada o, al menos, no consta que tuviera que desplazar más personal del que había, ni que doblara turnos.

El recurrente se remite al informe pericial que valora el coste de tal partida, manifestando el señor perito en el acto de juicio que se limitó a comprobar los documentos TC1 de diversos trabajadores para determinar su salario, asignando a esta obra un 66% de su importe, de septiembre a diciembre de 2018, y de enero a mayo de 2019 un 33%.

El que así se haya determinado el importe estimado a dicha partida no rebate la acertada conclusión de la sentencia recurrida, ya que tal forma de cuantificar dicha partida no prueba que el coste de los salarios de dichos empleados deba repercutirse a la actora-reconvenida.

En cuanto a la maquinaria auxiliar directa para la ejecución de trabajos, la recurrente indicaba en su reconvención que dicha partida venía justificada por el hecho de que la actora dejó de asistir a la obra y se retrasó en la ejecución de las tareas, lo que obligó a seguir abonando la maquinaria tras la finalización de la fecha prevista.

La sentencia recurrida indica que no consta contrato de alquiler de maquinaria.

La reconvención hace referencia a la necesidad de destinar diversa maquinaria para ejecutar trabajos que no lo fueron por inasistencia de la actora.

El señor Martin hace referencia a que se tuvo que prorrogar el alquiler de diversa maquinaria, aportando a tal efecto diversa documentación, consistente en sendas facturas y justificantes de pago, aportados como anexo 3.

Aparte de que, como indica la resolución recurrida, no se aporta contrato de alquiler, en todo caso, en el acto de juicio reconoció dicho perito que la documentación referida se limitaba a constatar que la maquinaria había sido pagada y destinada a la obra con posterioridad a 30 de septiembre de 2018, lo cual resulta insuficiente para tener por probado que dicho coste sea imputable a la actora, ya que manifestó ignorar si la demandada tenía su propia maquinaria en obra, lo cual, sin embargo, reconoció el demandado al ser interrogado que era así, y manifestó el citado perito que no había tenido en cuenta las actas de obra para determinar si dicha maquinaria se destinó a realizar trabajos que correspondía acometer a la actora.

En lo que respecta a los 3001 € a los que ascenderían las retenciones no practicadas, la sentencia recurrida no lo acoge por entender que la retención tiene por objeto garantizar la buena ejecución, debiendo comprobarse por el pagador, y si la demandada no lo hizo, indica, sería por no hacer comprobaciones de la obra ejecutada, debiendo correr por su cuenta tal actuación.

Se alega en la reconvención, al explicar el porqué de tal reclamación, que cuando la actora emite una factura por materiales, la demandada no aplicaba ningún tipo de retención.

Aunque, señala la demandada, en el contrato se fija una retención del 5%, igualmente manifiesta dicha parte que la referida retención no se aplicó cuando se trataba de materiales, lo cual tiene su justificación y lógica en el hecho de que la retención tiene por objeto garantizar la buena ejecución de la obra, pero no necesariamente la calidad de los materiales, denotando la actuación de la demandada, al no efectuar descuento en tales casos, más que un error o descuido, una conducta uniforme de ejecución e interpretación del contrato ( artículo 1282 del Código civil) , que debe ser mantenida.

En cuanto a los gastos generales, la sentencia recurrida no los acoge porque los gastos generales están destinados a la administración de una obra en general o desde su comienzo, y no a una parte de una obra en construcción y cuando se construye de forma separada mientras se ejecuta, como si se estuviera tratando de obras distintas.

Consistiendo los gastos generales, como indica el señor Martin en su informe, en el importe de aquellos gastos que no tienen la consideración de un coste directo o indirecto en la prestación del servicio, siendo costes derivados de la actividad general de la contratista, no queda debidamente probado que la demandada haya tenido que asumir, como consecuencia de la actuación de la actora, gastos generales que no tuviera que afrontar a causa de la ejecución de las obras que debía ejecutar en la Estación Francia como adjudicataria de las obras a tal efecto licitadas por parte de Adif.

DECIMOCUARTO:En consecuencia, con lo indicado, debe estimarse parcialmente el recurso, reduciendo el importe de la condena al indicado anteriormente.

Procede mantener la desestimación de la reconvención, ya que si bien las partidas indemnizatorias que se descuentan de la reclamación de la actora aparecen recogidas formalmente dentro de las alegaciones de la reconvención, sin embargo, la pretensión de la reconvención, consistente básicamente en que se condene a la actora al pago de 239.512,24 €, cuantía posteriormente incrementada en la Audiencia Previa a la cantidad de 259.691,09 €, es totalmente desestimada, por lo que con arreglo al artículo 394 LEC procede mantener la condena al pago de las costas causadas por dicha reconvención; máxime si se tiene en cuenta que para obtener lo que el actor logra, que es la reducción de su condena, hubiera bastado con plantear en la contestación a la demanda el incumplimiento de la actora y la consiguiente liquidación del contrato mediante el descuento de los daños y perjuicios.

DECIMOQUINTO:Siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación interpuesto, por imperativo del artículo 398.2 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO:La demanda que dio origen a este procedimiento indicaba, en resumen, que la actora fue subcontratada por la demandada para ejecutar determinadas obras en la Estación Francia de Barcelona. Pese a diversas vicisitudes y dificultades y pese a que la demandada se retrasaba en los pagos, continúa indicando la demanda, las obras objeto del contrato se ejecutaron hasta completar un 90% de las mismas. El 2 de enero de 2019, se recibe burofax que da por resuelto unilateralmente el contrato, indicando que la liquidación final arroja un saldo a favor de la demandada de 143.902,65 €.

Reclama el pago de 257.700,97 € e intereses que, afirma, le son adeudados como consecuencia de las obras ejecutadas y no pagadas.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que la demandante incumplió el contrato suscrito con la demandada, entre otros extremos por no lograr el acabado requerido del pavimento al que se había comprometido, ni el grado de resbaladicidad exigible. Dejó de acudir a la obra en numerosas ocasiones, no cumpliendo los plazos de ejecución establecidos. Ante los reiterados incumplimientos, el 17 de diciembre de 2018 se comunica la intervención de una segunda empresa para finalizar los trabajos pendientes, comunicando el 28 de diciembre de 2018 la resolución del contrato con liquidación de la obra, resultando un saldo a su favor de 143.902,65 €.

Formuló reconvención solicitando que se le abonasen los daños derivados de los incumplimientos contractuales y la aplicación de la cláusula penal por retraso, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 239.512,24 €, declarando ajustada a derecho la resolución contractual. Posteriormente, en la audiencia previa incrementó su reclamación a la cantidad de 259.691,09 €.

La sentencia que se recurre entiende que la actora incumplió el contrato, por lo que procedió a descontar del importe de lo reclamado la cuantía de diversas partidas. Desestimó íntegramente la reconvención y estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar 135.393,83 € de principal.

TERCERO:La demandada-reconviniente interpone recurso alegando, en primer término, la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alega que la demanda resulta incomprensible, no reuniendo los requisitos mínimos de claridad necesarios para que la recurrente pudiera contestar con garantías suficientes.

CUARTO:La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en el artículo 424 LEC, se produce cuando cabe apreciar en la demanda "falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas".

No se da dicha excepción por el mero hecho de que la redacción de la demanda no sea del agrado de la parte contraria. Para preservar el principio de Tutela Judicial Efectiva ( artículo 24 CE), la apreciación de dicha excepción, que implica el sobreseimiento del proceso, requiere que la demanda sea totalmente inteligible, de tal manera que impida conocer las pretensiones que se formulan o contra quien se formulan.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 488/2016, de 14 de julio, al resolver dicha excepción:

"El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor."

En el presente supuesto, la demanda permite conocer perfectamente el motivo en el que se basa la pretensión de cobro de las cantidades que, afirma, le son debidas por la demandada, que no es otro que la ejecución de los trabajos contratados en los términos que la demanda relata con claridad y prolijidad.

No consta que el prolijo y detallado relato de la ejecución de la obra que se realiza en la demanda haya impedido a la parte demandada contestar oportunamente; por el contrario, al exponer tan pormenorizadamente las diferentes circunstancias que, afirma, acontecieron, ha permitido a la demandada exponer en su contestación lo que ha estimado oportuno a tal respecto.

Pudiera ser que el demandado hubiera confeccionado la demanda de otra manera, pero no por ello existe defecto legal en el modo de proponer la demanda.

QUINTO:Alega la demandada en su recurso que al existir un incumplimiento grave y esencial en el cumplimiento del contrato, en aplicación de la exceptio non adimpleti contractus,la recurrente estaba habilitada para pedir la desestimación de la demanda y la reclamación de los perjuicios ocasionados a consecuencia del incumplimiento contractual, lo cual la sentencia recurrida desestima al considerar incompatible la solicitud de desestimación de la demanda y la interposición de acción reconvencional contra la demandante.

SEXTO:La recurrente entiende que, pese a que la demandada ejecutó gran parte de las obras, y que las que ejecutó la actora no se efectuaron satisfactoriamente y con arreglo a lo pactado, tiene derecho a no pagarlas y, además, a reclamar los perjuicios ocasionados por la incorrecta ejecución de las mismas.

Al entender que el incumplimiento del contrato por parte de la actora le exime de efectuar todo pago, dedica su contestación a exponer tales incumplimientos, solicitando con ello la desestimación de la demanda, exponiendo en su reconvención las cantidades que entiende le deben de ser abonadas como consecuencia de los daños y perjuicios que, afirma, le ha producido el referido incumplimiento contractual.

Es tal planteamiento el que el juzgador de instancia rechaza, al afirmar que no resulta procedente utilizar la misma cantidad para liberarse del pago de la deuda y además cobrar por ella otro tanto, no pudiendo utilizar un mismo argumento para dos cosas distintas.

La exceptio non adimpleti contractuso excepción de contrato incumplido, autoriza al contratante perjudicado por el incumplimiento grave o esencial de las obligaciones contractuales, a dejar de cumplir las suyas hasta que la parte incumplidora cumpla o se allane a cumplir lo que le incumbe. Supone un medio de defensa provisional, encaminado a evitar que quien se ve afectado por el incumplimiento del contrario pueda ser compelido a cumplir sus recíprocas prestaciones, supeditando su cumplimiento al correcto cumplimiento de las obligaciones del otro contratante.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 156/2016, de 15 de marzo (el subrayado es propio de esta resolución):

"Como recordamos en la sentencia 294/2012, de 18 de mayo , la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. Es un derecho a «rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.(...) la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación,ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (...)»."

Ahora bien, dicha excepción tiene por objeto evitar que quien se ve perjudicado por el incumplimiento del contrario pueda ser compelido a cumplir sus propias prestaciones cuando la otra parte contratante no cumple las suyas, pero no por ello supone una fuente de enriquecimiento sin causa, ni es esgrimible cuando el correcto cumplimiento del contrato por parte del incumplidor resulte imposible por haberse ejecutado el contrato, aun cuando lo sea por iniciativa y a costa del perjudicado por el incumplimiento. En tal caso, el incumplimiento contractual no permitirá condicionar el cumplimiento de las propias obligaciones al recíproco cumplimiento de las del contrario, ya que la ejecución de sus prestaciones en forma específica resulta imposible al haber sido ya ejecutadas.

Como indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo 156/2016, de 15 de marzo "La exceptio, por contraste con la resolución, requiere que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida y con ello sea todavía posible satisfacer los intereses del acreedor".

Cuando existe incumplimiento de una obligación contractual básica, encuadrable por ello en el artículo 1.124 del Código civil, si el contrato ha quedado definitivamente resuelto y ha sido ejecutado, concluyendo la obra contratada y reparando las deficiencias, como se desprende de lo actuado que así ha acontecido en el presente supuesto, la acción de contrato incumplido, que, como indicábamos, permite enervar temporalmente la acción de cumplimiento que ejercite quien incumplió, no es de aplicar, ya que en tal supuesto desaparece la bilateralidad de las prestaciones, procediendo en consecuencia la liquidación del contrato, descontando del importe de la obra pendiente de abonar, la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por su incorrecta ejecución. Dicha liquidación se realiza en el presente supuesto por la sentencia recurrida, descontando del importe de lo reclamado por la actora los perjuicios producidos por el levantamiento del terrazo, trabajos en la vía 10, falta de limpieza, costes abonados de más y penalización por retraso.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (el subrayado es propio), refiriéndose a la excepción de contrato incumplido (en igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008):

"al margen de que ese efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar por el momento la efectividad del derecho del acreedor, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación,no hay que olvidar que el Tribunal de apelación, tras interpretar el contrato, declaró que, según el mismo, el pagaré en que se basa la pretensión de la contratista constituía la contraprestación de una determinada parte de obra ya realizada y recibida por la comitente."

Efectivamente, cuando el contrato ha quedado resuelto y la obra se ha concluido, aun cuando para ello haya sido necesario contratar a una tercera entidad, no cabe sujetar el cumplimiento de las propias prestaciones-en este caso pagar la obra ejecutada-, al cumplimiento de las suyas por la parte contraria. La resolución contractual y la conclusión de la obra hacen imposible tal actuación por parte de la actora. Por ello, en supuestos como el presente, como indicábamos, lo procedente es liquidar la obra, descontando del importe pactado por su ejecución el importe de lo no ejecutado, el coste de reparación de las posibles deficiencias y demás daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, pero no cabe no efectuar pago alguno al otro contratante acogiéndose a la excepción de contrato incumplido, ya que las actuaciones realizadas tras la resolución contractual impiden al actor cumplir lo que le incumbe.

De entenderse la excepción referida como propugna el recurrente, no se procuraría la indemnidad del contratante perjudicado, que es la finalidad que persigue el artículo 1.124 del Código civil, sobre cuya base se ha elaborado la doctrina de la excepción de contrato incumplido, sino su enriquecimiento sin causa, al obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la incorrecta, incompleta y tardía ejecución de la obra, pero sin abonar cantidad alguna como consecuencia de la obra ejecutada, cuya correcta ejecución queda suplida con la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual.

SÉPTIMO:Indica el recurrente que se produce error en la valoración de la prueba al estimar parcialmente la demanda, omitiéndose valorar la abundante prueba practicada en el proceso.

Entiende que de la prueba documental y testifical que reseña en su recurso, se desprenden los incumplimientos en los que incurrió la actora, lo cual ha de llevar a aplicar la excepción de contrato no cumplido y, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda.

OCTAVO:La recurrente, tras realizar una prolija descripción de lo acontecido en el proceso, entiende que queda acreditado el incumplimiento contractual en que incurrió la actora, lo cual debe suponer la desestimación de la demanda, por aplicación de la excepción de contrato incumplido.

Hace referencia en su recurso a la totalidad de deficiencias que, entiende, han acontecido en la ejecución de la obra y considera que no se ha evaluado debidamente la prueba. Señala que en ningún punto de la sentencia se contiene que concretos incumplimientos son imputables a la demandante y han quedado probados, para condenar a la recurrente al pago de 135.393,83 €.

Resulta sorprendente que la recurrente plantee el presente recurso cual si no hubiese existido una primera instancia. El recurso de apelación no es un nuevo juicio en el que quepa replantear la cuestión litigiosa, haciendo abstracción de lo acontecido en la primera instancia. Por el contrario, el recurso de apelación tiene una función meramente revisora de la resolución dictada en primera instancia y que es objeto del recurso, tal y como, expresa y claramente, indica el artículo 456.1 LEC, que dispone que dicho recurso persigue, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia y, en su lugar, se dicte otro favorable al recurrente mediante un nuevo examen de las actuaciones. Por ello, no se puede desconocer lo resuelto por la sentencia que se recurre, que es lo que realiza el recurrente, ignorando que la sentencia recurrida ha determinado con claridad qué incumplimientos son imputables a la demandante y qué indemnizaciones de las reclamadas entiende que son procedentes.

Efectivamente, el recurrente expone con profusión argumentos relativos a cuestiones que dicha resolución ya ha resuelto, y además en su favor, como son los incumplimientos en los que entiende que incurrió la actora, así como las indemnizaciones que entiende procedentes. La lectura de la sentencia recurrida constata que así es.

Indica el fundamento segundo, párrafos 8 y siguientes, de la sentencia recurrida:

"Para ello es el informe de ingeniero y arquitectos el que pone de manifiesto algunas deficiencias como son el levantamiento del terrazo para acabar juntas, "falta de limpieza y el mal acabado de la superficie al quedar cuarteada, cuestiones todas estas que quedaron objetivadas, por los técnicos y por el informe económico que encuentra unos pagos hechos a terceras empresas para realizar esos trabajos después de que la actora saliese de la obra, aparte de los retrasos que se produjeron en la obra y la aplicación de la cláusula penal por ello, ya que por mucho que hubiese dificultades en la obra, por la salida y entrada de trenes por la actora desde el principio se supo que iba a trabajar en una estación en funcionamiento, y que la forma de ordenarse constructiva los andenes tenían una banda amarilla que avisa a los pasajeros de la aproximación al borde del andén y otra bada botonera de agarre, no quedando muy claro que las problemas que pudiese haber con esa banda impidiera trabajar en la parte más interior del andén, ni que desde luego lloviera en la estación durante tantos días como para provocar todo ese retraso, y que la única forma de proteger un hormigonado sea dejar de trabajar cuando llueve, salvo que se trate de lluvia huracanada que no ha quedado evidencia que haya acaecido durante los trabajos sino simplemente lluvia estacional sin gotas frías ni inundaciones.

"Es por lo anterior que a la reclamación de la actora se le debe descontar el importe apuntado en la contestación atinente al levantado del terrazo, el de los trabajos en la vía 10, la falta de limpieza, lo que llama la contestación costas abonados de más y la penalización por retraso.

"No siendo así de incorporación los llamados costes indirectos de su propio personal ya destinado en la obra por la demandada o al menos no consta que tuviera que desplazar más personal del que había, ni que doblara turnos, la puesta de maquinaria a disposición de la actora, no consta en el contrato un alquiler por maquinaria, las retenciones que no se practicaron, la retención en un contrato de obra tiene el sentido que tiene y es garantizar la buena ejecución por parte de quien tiene que hacerlo y no se paga sino hasta que esto se comprueba, y debe comprobarse por el pagador, sin en esta caso la demandada no lo hizo sería por esa razón o por que no hacía comprobaciones de la obra ejecutada, sea una cosa o la otra de su cuenta corre el haberlo hecho o no, ni los gastos generales ya que estos van destinados a la administración de una obra en general o desde su comienzo y no a parte de una obra en construcción y mientras se construye de forma separada mientras se hace como si se estuviera blando de dos obras distintas."

Por tanto, la sentencia recurrida indica con total claridad (fundamento segundo párrafos 8 y 9) que el informe de ingeniero y arquitectos "pone de manifiesto algunas deficiencias..."y a continuación describe las deficiencias que resultan probadas, como son:

-El levantamiento del terrazo para acabar juntas, falta de limpieza y mal acabado de la superficie al quedar cuarteada.

- Pagos realizados a terceras empresas para realizar los trabajos contratados después de que la actora abandonase la obra.

-Entiende que los retrasos que se produjeron son imputables a la actora-reconvenida, procediendo por ello la aplicación de la cláusula penal, ya que, aunque hubiese dificultades por la salida y entrada de trenes, desde el principio hubo de saber que iba a trabajar en una estación en funcionamiento.

- No quedan probados los problemas que hubieran podido provocar las bandas de agarre o de aviso a los pasajeros para trabajar en la parte más interior del andén.

- No consta que lloviera durante tantos días como para provocar todo el retraso sufrido.

- No queda probado que la única manera de proteger un hormigón sea la de dejar de trabajar cuando llueve.

Por todo ello, indica a continuación la sentencia recurrida (fundamento segundo, párrafo 10), procede descontar de la reclamación que efectúa la demandante el importe indicado en la contestación a la demanda con respecto al levantamiento del terrazo, trabajos en la vía 10, falta de limpieza, costes abonados de más y penalización por retraso. Concluye indicando con claridad cuáles son las indemnizaciones reclamadas que entiende no procede acoger (fundamento segundo, párrafo 11).

Las indemnizaciones que la sentencia acoge, como se indicará posteriormente al resolver el siguiente motivo del recurso, se corresponden con:

El levantado del terrazo en el pavimento mal ejecutado, efectuado por la empresa Mondolip España S.L. (bloque 3).

La no ejecución de encofrado, de cortes de juntas y vertido de hormigón en la vía 10, las cuales ejecutó Egara y Sotanor (bloque 4).

Falta de limpieza de restos de lechadas y boradas, lo cual obligó a contratar a la referida empresa Egara y Sotanor (bloque 5).

Retraso por incumplimiento contractual (bloque 6, hecho segundo de la reconvención).

Por tanto, las deficiencias que se declaran probadas por la sentencia recurrida se corresponden con las que se aprecian en el informe pericial elaborado instancia de la recurrente, el cual concluye haciendo referencia a la existencia de imperfecciones, paños agrietados fisuras y fallos de acabado, que llevaron a contratar a la entidad Mondolip, la cual igualmente fue contratada para reconstrucción de paños de terrazo y reparación de juntas constructivas; para la realización de trabajos de limpieza, indica el referido informe, se contrató a la entidad Egara y Sotanor, deficiencias que, sustancialmente, son las que indica el recurrente deben de ser apreciadas por esta Sala, cuando ya lo son por la sentencia que se recurre.

Lo indicado ya llevaría a no acoger tales alegaciones, que no hacen sino incidir sobre la prueba de incumplimientos que ya se dan por probados, cabiendo añadir que, la sentencia recurrida, para determinar las deficiencias en la ejecución del contrato, desecha las pruebas testificales dado el sentido contradictorio de las mismas y se acoge, fundamentalmente, a la pericial a la que se refiere como el informe del ingeniero y una arquitecto, refiriéndose sin duda a doña María Inés y doña Lidia, ingeniera de caminos y arquitecta, respectivamente, que ratificaron en el acto de juicio el informe emitido por Criteria, elaborado por dicha entidad a instancia de la recurrente.

Ciertamente, la prueba testifical practicada carece de virtualidad probatoria suficiente. Don Clemente y doña Ángela, ambos empleados de la demandada, mantienen la incorrecta ejecución de la obra y los retrasos imputables a la demandante, mientras que don Cayetano, que reconoció ser accionista mayoritario de la actora, don Primitivo y don Onesimo, trabajadores de la actora y el señor Andrés, que reconoció que del resultado del litigio dependía el cobro de los trabajos que afirmó haber ejecutado, así como su cuñado, señor Rubén, manifestaron la correcta ejecución de las obras y que las dilaciones estaban justificadas por lluvias o la interferencia de otras obras, es decir, como viene a indicar la sentencia recurrida, son testimonios contradictorios que, ante la ausencia de motivo para dar preeminencia a unos sobre otros, carecen de valor probatorio y llevan a acudir a la prueba objetiva practicada, consistente en las pruebas periciales.

Efectivamente, del conjunto de lo actuado, y especialmente de los informes periciales y sus ratificaciones en el acto de juicio, se desprende que la actora no ejecutó la totalidad de las obras cuyo pago reclama, ni las ejecutó correctamente. Indica el informe de Criteria, corrobora el informe emitido por el señor Martin, y viene a señalar la sentencia recurrida, que consta probado que la demandada se vio obligada a contratar a dos empresas, en concreto Mondolip y Egara y Sotanor, para reparar y ejecutar algunas de las obras cuya ejecución correspondía a la actora (bloque documental 3 y 4 de la contestación). Igualmente, indica el referido informe pericial de Criteria, que la actora no ejecutó la totalidad de las obras contractualmente previstas, al haberse ejecutado mediante el sistema de terrazo "fresco sobre fresco",lo que, indican en la página 25 y en el apartado 5.1 de su informe y expusieron en el acto de juicio, supuso la no ejecución de diversas partidas, fundamentalmente las relativas a la demolición del pavimento.

Los retrasos en la ejecución de la obra son imputables a la actora, ya que la demandante, profesional del ramo, sabía de antemano en qué circunstancias iba a ejecutar la obra, en concreto en una estación en funcionamiento, por lo que debió adecuar el ritmo de sus trabajos a las circunstancias a ello inherentes, sin que, como indica la sentencia recurrida, conste la existencia de lluvias torrenciales o tan persistentes que justifiquen el retardo en la ejecución de los trabajos, ni que tal demora haya venido provocada o propiciada por interrupciones motivadas por las bandas existentes en los bordes del andén, cuya incidencia a tal respecto no queda debidamente determinada ni probada.

NOVENO:Con respecto a la deducción de testimonio por falso testimonio supuestamente cometido por el señor Cayetano, por no haber manifestado su condición de administrador de la sociedad demandante, no procede porque no cabe apreciar intención de ocultar tal condición sobre la que no fue preguntado expresamente. Manifestó inicialmente, al ser preguntado genéricamente por la relación que tenía con las partes, que era técnico de la actora, si bien posteriormente, al ser cuestionado más concretamente por el letrado de la hoy recurrente por su posible condición de socio, manifestó serlo en un 60%. No consta que haya sido interrogado, en concreto y de forma directa, sobre su condición de administrador y haya faltado a la verdad, por lo que no se aprecian méritos para deducir el testimonio que solicita la recurrente.

DÉCIMO:Aparte de que el recurrente no discierne entre aquellas deficiencias cuya existencia alegó en su contestación-reconvención y han sido acogidas por la sentencia recurrida, de aquellas que, supuestamente, no lo hayan sido, en todo caso, aun cuando se apreciase la existencia de deficiencias no recogidas en la sentencia recurrida, dicho sea, a efectos dialécticos, el resultado sería el mismo.

El recurrente, tras exponer en su recurso las deficiencias en la ejecución de las obras en las que entiende que incurrió la parte actora-reconvenida, concluye dicho apartado indicando la procedencia de la aplicación de la excepción de contrato incumplido y la consiguiente desestimación de la demanda.

Si lo que pretende el recurrente es que se acrediten más incumplimientos de los que ya se reconocen en la sentencia recurrida para que quepa aplicar la excepción de contrato incumplido, cabe señalar que los incumplimientos que recoge la sentencia recurrida son de suficiente gravedad y entidad como para aplicar el artículo 1.124 del Código civil y la aplicación de la excepción de contrato incumplido. No obstante, cabe reiterar que la excepción de contrato incumplido, en el presente supuesto, como indicábamos anteriormente, no autoriza a dejar de pagar por completo los trabajos contratados, debiendo procederse únicamente, tal y como hace la sentencia recurrida, a descontar del importe de los trabajos realizados el coste de las obras necesarias para su conclusión o reparación y demás daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual.

Si lo que pretende alegar es que se ha dejado de computar algún defecto, y ello ha provocado, en consecuencia, que no se haya tomado en consideración alguno de los perjuicios reclamados, no lo indica así la recurrente, la cual únicamente alude, como indicábamos, a la procedencia de aplicar la excepción de contrato incumplido.

Aunque lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, cabe añadir que, la demandada-reconviniente únicamente podrá reclamar, como efectivamente hace, el importe que le haya supuesto la corrección y subsanación de deficiencias o la realización de obras contratadas y no ejecutadas por la actora, etc., es decir, los consiguientes daños y perjuicios derivados de los incumplimientos, los cuales describe, cuantifica y reclama en la reconvención, agrupándolos en diferentes bloques y de los que, únicamente, se desestiman los correspondientes a costes indirectos de personal, maquinaria auxiliar y diferencias con la certificación de origen. Incluso se practicó prueba pericial en orden a cuantificar el importe de los perjuicios, ateniéndose el señor perito a los perjuicios que se describen en la contestación-reconvención.

Como se indicará posteriormente, las partidas indemnizatorias que son desestimadas, lo son por la falta de prueba del perjuicio reclamado, pero no porque algún incumplimiento contractual de los alegados por el hoy recurrente no haya quedado probado.

DECIMOPRIMERO:Entiende la apelante que existe error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación de la reconvención, ya que quedan debidamente probados los incumplimientos de la actora y las consiguientes indemnizaciones contractualmente pactadas, que resultan oportunamente acreditadas mediante el informe pericial del señor Martin, el cual no ha sido valorado por la sentencia recurrida.

DÉCIMO SEGUNDO:La recurrente, como indicábamos, no tiene en cuenta que la sentencia recurrida declara acreditados los incumplimientos y perjuicios que quedan anteriormente referidos y, por consiguiente, descuenta del importe reclamado el coste de determinadas partidas de las que la recurrente expone en su reconvención como constitutivas de los daños y perjuicios a cuyo pago debe ser condenada la actora-reconvenida.

La contestación-reconvención, dentro del apartado de la reconvención, estructura los diferentes perjuicios de los que entiende que debe responder la actora-reconvenida, en distintos bloques.

La sentencia recurrida entiende que del importe reclamado debe descontarse el importe "apuntado en la contestación"correspondiente a:

Levantado del terrazo. El bloque 3 de la reconvención se denomina "levantado del terrazo in situ y reparaciones no efectuadas hasta la fecha".Se cuantifica en 27.450 €.

Se indica en la reconvención que la defectuosa ejecución de dichos trabajos ha obligado a contratar a una tercera empresa, denominada Mondolip España, S.L. para levantar partes del terrazo y del pavimento y la reparación de juntas de construcción.

Trabajos en la vía 10. Se corresponde con las actuaciones comprendidas en el bloque 4, denominadas "cargos derivados de la falta de ejecución por no comparecencia en la obra...",Describiéndose la no ejecución de diferentes partidas en la vía 10. Asciende dicha partida a 2.160 €.

Se indica por la demandada que la falta de realización de los trabajos por parte de la actora obligó a contratar a una tercera empresa llamada Egara y Sotanor.

Falta de limpieza. Aparece recogida en la reconvención en el bloque 5, bajo la denominación "falta de limpieza de restos de lechadas y boradas de los pavimentos adyacentes".Asciende dicha partida a 4.589 €.

Se justifica por la hoy recurrente por mala ejecución y falta de protección de la borada, lo cual obligó a la demandada a contratar a la mercantil Egara y Sotanor, para que llevase a cabo la descontaminación de lechadas de los trabajos de terrado.

Costes abonados de más. Se refiere a la partida del bloque 8, denominada "costes abonados "de más" por proforma a Hormotec por trabajos no ejecutados."

Indicó la reconviniente que se pactó que la actora realizase el desgaste por abrasión de la baldosa existente para apertura de poro; aspirado industrial; colocación de malla de refuerzo en zonas más desfavorables y sistema de imprimación epoxi PAVEX PRIMER 2 componentes con saturación de árido de sílice. Valora dicha partida la demandada-reconviniente en la cantidad de 35.381,45 €.

Penalización por retraso. Corresponde al que debería figurar como bloque 6 (nota 25 a pie de página, página 52 de la reconvención), pero que se expone en el hecho segundo de la reconvención, bajo la denominación "retraso derivado del incumplimiento contractual. cláusula penal inserta la cláusula 7.3 del contrato".

Indicaba la reconviniente que, más allá de aludir al clima al lluvioso, la actora no había justificado ni un solo día de retraso, reclamando la parte correspondiente al pavimento y terrazo. Cuantificaba la reconviniente el importe de dicha penalización en 88.065,19 €.

Aunque la sentencia recurrida, como se aprecia en su transcripción, al determinar las indemnizaciones que estima procedentes se refiere a éstas aludiendo en alguna ocasión a la frase inicial con las que se identifican los perjuicios en la contestación (aunque realmente se ubican en la reconvención), debe entenderse que dicha resolución se refiere a la totalidad de las deficiencias que se contemplan en cada uno de los bloques referidos; así se desprende del hecho de que, al relatar la sentencia recurrida los perjuicios que no son acogibles, en el párrafo 11, no hace referencia a perjuicios descritos, o parcialmente encuadrables, dentro de alguno de los bloques reseñados anteriormente en el párrafo 10.

En todo caso, acoger los daños y perjuicios que se integran en los referidos bloques resulta coherente con la descripción de los incumplimientos que previamente se reseñan en la sentencia recurrida y que, como indicábamos, en todo caso, procede dar como debidamente acreditados.

Obviamente, no cabe descontar del importe reclamado la cuantía de dichas partidas y, al mismo tiempo, condenar a la actora-reconvenida al pago de las mismas, como parece entender el recurrente. Como hemos indicado con reiteración, el incumplimiento contractual en el presente supuesto autoriza a descontar del importe de la reclamación la cuantía de los perjuicios, pero no a dejar de pagar la obra ejecutada y, al mismo tiempo, reclamar los perjuicios derivados de la incorrecta ejecución.

Aunque el recurrente se remite a la valoración efectuada por el citado señor perito, no indica en su recurso, en concreto, por qué motivo debe acogerse la valoración efectuada por el señor Martin, en vez de la que la propia recurrente efectuó en su reconvención, basada, por otro lado, en copiosa documentación, por lo que procede mantener el criterio establecido por el juzgador de instancia, que acoge la valoración que efectúa la hoy recurrente en su contestación.

Por todo lo indicado, el importe total de las partidas que, con arreglo a lo expuesto, deben descontarse (bloques 3, 4, 5, 6 -hecho segundo- y 8), asciende a 157.645,64 € (27.450+2.160+4.589+88.065,19+35.381,4). Descontando, dicha cantidad de los 190.134,18 €, a los que asciende el importe reclamado finalmente por la actora en sus conclusiones finales, el importe resultante, salvo error u omisión, es de 32.488,54 €, frente a los 135.393,83 € que recoge la sentencia recurrida.

Si bien lo indicado resulta de aplicar lo que resulta debidamente acreditado a tenor de lo actuado, cabe añadir que, aunque se aprecia un error de cuenta en la sentencia recurrida al determinar el importe de la condena ( artículo 214.3 LEC) , por lo anteriormente expuesto, se desprende que los referidos perjuicios son igualmente reconocidos por la sentencia recurrida, por lo que no cabe la "reformatio in peius",es decir empeorar, con motivo del recurso de apelación, la posición que el recurrente tiene reconocida en la sentencia que recurre ( artículo 465.5 LEC) .

Cabe añadir que la reducción del importe de lo reclamado que efectúa la actora en las conclusiones finales, obedece, entre otras cuestiones, a excluir las partidas correspondientes a la presolera y terrazo continuo de los andenes 8 y 9 (páginas 30 y 31 de las conclusiones finales), pese a lo cual el recurrente se refiere al reconocimiento de tal hecho por parte del señor Cayetano como si éste no hubiese tenido repercusión, cuando, como queda indicado, la propia actora procedió a reducir el importe de tales trabajos en sus conclusiones finales.

DECIMOTERCERO:Procede analizar a continuación las partidas que, según la reconvención, debían ser indemnizadas a la reconviniente y que han sido rechazadas por la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida entiende improcedente la indemnización reclamada por costes indirectos del personal (bloque 1); maquinaria auxiliar directa para la ejecución de trabajos (bloque 2); diferencias con la certificación de origen (bloque 7) y gastos generales (bloque 9).

-Con respecto a los costes indirectos de personal, la sentencia recurrida indica que no procede su inclusión por tratarse de coste de personal, ya destinado en la obra por la demandada o, al menos, no consta que tuviera que desplazar más personal del que había, ni que doblara turnos.

El recurrente se remite al informe pericial que valora el coste de tal partida, manifestando el señor perito en el acto de juicio que se limitó a comprobar los documentos TC1 de diversos trabajadores para determinar su salario, asignando a esta obra un 66% de su importe, de septiembre a diciembre de 2018, y de enero a mayo de 2019 un 33%.

El que así se haya determinado el importe estimado a dicha partida no rebate la acertada conclusión de la sentencia recurrida, ya que tal forma de cuantificar dicha partida no prueba que el coste de los salarios de dichos empleados deba repercutirse a la actora-reconvenida.

En cuanto a la maquinaria auxiliar directa para la ejecución de trabajos, la recurrente indicaba en su reconvención que dicha partida venía justificada por el hecho de que la actora dejó de asistir a la obra y se retrasó en la ejecución de las tareas, lo que obligó a seguir abonando la maquinaria tras la finalización de la fecha prevista.

La sentencia recurrida indica que no consta contrato de alquiler de maquinaria.

La reconvención hace referencia a la necesidad de destinar diversa maquinaria para ejecutar trabajos que no lo fueron por inasistencia de la actora.

El señor Martin hace referencia a que se tuvo que prorrogar el alquiler de diversa maquinaria, aportando a tal efecto diversa documentación, consistente en sendas facturas y justificantes de pago, aportados como anexo 3.

Aparte de que, como indica la resolución recurrida, no se aporta contrato de alquiler, en todo caso, en el acto de juicio reconoció dicho perito que la documentación referida se limitaba a constatar que la maquinaria había sido pagada y destinada a la obra con posterioridad a 30 de septiembre de 2018, lo cual resulta insuficiente para tener por probado que dicho coste sea imputable a la actora, ya que manifestó ignorar si la demandada tenía su propia maquinaria en obra, lo cual, sin embargo, reconoció el demandado al ser interrogado que era así, y manifestó el citado perito que no había tenido en cuenta las actas de obra para determinar si dicha maquinaria se destinó a realizar trabajos que correspondía acometer a la actora.

En lo que respecta a los 3001 € a los que ascenderían las retenciones no practicadas, la sentencia recurrida no lo acoge por entender que la retención tiene por objeto garantizar la buena ejecución, debiendo comprobarse por el pagador, y si la demandada no lo hizo, indica, sería por no hacer comprobaciones de la obra ejecutada, debiendo correr por su cuenta tal actuación.

Se alega en la reconvención, al explicar el porqué de tal reclamación, que cuando la actora emite una factura por materiales, la demandada no aplicaba ningún tipo de retención.

Aunque, señala la demandada, en el contrato se fija una retención del 5%, igualmente manifiesta dicha parte que la referida retención no se aplicó cuando se trataba de materiales, lo cual tiene su justificación y lógica en el hecho de que la retención tiene por objeto garantizar la buena ejecución de la obra, pero no necesariamente la calidad de los materiales, denotando la actuación de la demandada, al no efectuar descuento en tales casos, más que un error o descuido, una conducta uniforme de ejecución e interpretación del contrato ( artículo 1282 del Código civil) , que debe ser mantenida.

En cuanto a los gastos generales, la sentencia recurrida no los acoge porque los gastos generales están destinados a la administración de una obra en general o desde su comienzo, y no a una parte de una obra en construcción y cuando se construye de forma separada mientras se ejecuta, como si se estuviera tratando de obras distintas.

Consistiendo los gastos generales, como indica el señor Martin en su informe, en el importe de aquellos gastos que no tienen la consideración de un coste directo o indirecto en la prestación del servicio, siendo costes derivados de la actividad general de la contratista, no queda debidamente probado que la demandada haya tenido que asumir, como consecuencia de la actuación de la actora, gastos generales que no tuviera que afrontar a causa de la ejecución de las obras que debía ejecutar en la Estación Francia como adjudicataria de las obras a tal efecto licitadas por parte de Adif.

DECIMOCUARTO:En consecuencia, con lo indicado, debe estimarse parcialmente el recurso, reduciendo el importe de la condena al indicado anteriormente.

Procede mantener la desestimación de la reconvención, ya que si bien las partidas indemnizatorias que se descuentan de la reclamación de la actora aparecen recogidas formalmente dentro de las alegaciones de la reconvención, sin embargo, la pretensión de la reconvención, consistente básicamente en que se condene a la actora al pago de 239.512,24 €, cuantía posteriormente incrementada en la Audiencia Previa a la cantidad de 259.691,09 €, es totalmente desestimada, por lo que con arreglo al artículo 394 LEC procede mantener la condena al pago de las costas causadas por dicha reconvención; máxime si se tiene en cuenta que para obtener lo que el actor logra, que es la reducción de su condena, hubiera bastado con plantear en la contestación a la demanda el incumplimiento de la actora y la consiguiente liquidación del contrato mediante el descuento de los daños y perjuicios.

DECIMOQUINTO:Siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación interpuesto, por imperativo del artículo 398.2 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO:La demanda que dio origen a este procedimiento indicaba, en resumen, que la actora fue subcontratada por la demandada para ejecutar determinadas obras en la Estación Francia de Barcelona. Pese a diversas vicisitudes y dificultades y pese a que la demandada se retrasaba en los pagos, continúa indicando la demanda, las obras objeto del contrato se ejecutaron hasta completar un 90% de las mismas. El 2 de enero de 2019, se recibe burofax que da por resuelto unilateralmente el contrato, indicando que la liquidación final arroja un saldo a favor de la demandada de 143.902,65 €.

Reclama el pago de 257.700,97 € e intereses que, afirma, le son adeudados como consecuencia de las obras ejecutadas y no pagadas.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que la demandante incumplió el contrato suscrito con la demandada, entre otros extremos por no lograr el acabado requerido del pavimento al que se había comprometido, ni el grado de resbaladicidad exigible. Dejó de acudir a la obra en numerosas ocasiones, no cumpliendo los plazos de ejecución establecidos. Ante los reiterados incumplimientos, el 17 de diciembre de 2018 se comunica la intervención de una segunda empresa para finalizar los trabajos pendientes, comunicando el 28 de diciembre de 2018 la resolución del contrato con liquidación de la obra, resultando un saldo a su favor de 143.902,65 €.

Formuló reconvención solicitando que se le abonasen los daños derivados de los incumplimientos contractuales y la aplicación de la cláusula penal por retraso, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 239.512,24 €, declarando ajustada a derecho la resolución contractual. Posteriormente, en la audiencia previa incrementó su reclamación a la cantidad de 259.691,09 €.

La sentencia que se recurre entiende que la actora incumplió el contrato, por lo que procedió a descontar del importe de lo reclamado la cuantía de diversas partidas. Desestimó íntegramente la reconvención y estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar 135.393,83 € de principal.

TERCERO:La demandada-reconviniente interpone recurso alegando, en primer término, la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alega que la demanda resulta incomprensible, no reuniendo los requisitos mínimos de claridad necesarios para que la recurrente pudiera contestar con garantías suficientes.

CUARTO:La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en el artículo 424 LEC, se produce cuando cabe apreciar en la demanda "falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas".

No se da dicha excepción por el mero hecho de que la redacción de la demanda no sea del agrado de la parte contraria. Para preservar el principio de Tutela Judicial Efectiva ( artículo 24 CE), la apreciación de dicha excepción, que implica el sobreseimiento del proceso, requiere que la demanda sea totalmente inteligible, de tal manera que impida conocer las pretensiones que se formulan o contra quien se formulan.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 488/2016, de 14 de julio, al resolver dicha excepción:

"El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor."

En el presente supuesto, la demanda permite conocer perfectamente el motivo en el que se basa la pretensión de cobro de las cantidades que, afirma, le son debidas por la demandada, que no es otro que la ejecución de los trabajos contratados en los términos que la demanda relata con claridad y prolijidad.

No consta que el prolijo y detallado relato de la ejecución de la obra que se realiza en la demanda haya impedido a la parte demandada contestar oportunamente; por el contrario, al exponer tan pormenorizadamente las diferentes circunstancias que, afirma, acontecieron, ha permitido a la demandada exponer en su contestación lo que ha estimado oportuno a tal respecto.

Pudiera ser que el demandado hubiera confeccionado la demanda de otra manera, pero no por ello existe defecto legal en el modo de proponer la demanda.

QUINTO:Alega la demandada en su recurso que al existir un incumplimiento grave y esencial en el cumplimiento del contrato, en aplicación de la exceptio non adimpleti contractus,la recurrente estaba habilitada para pedir la desestimación de la demanda y la reclamación de los perjuicios ocasionados a consecuencia del incumplimiento contractual, lo cual la sentencia recurrida desestima al considerar incompatible la solicitud de desestimación de la demanda y la interposición de acción reconvencional contra la demandante.

SEXTO:La recurrente entiende que, pese a que la demandada ejecutó gran parte de las obras, y que las que ejecutó la actora no se efectuaron satisfactoriamente y con arreglo a lo pactado, tiene derecho a no pagarlas y, además, a reclamar los perjuicios ocasionados por la incorrecta ejecución de las mismas.

Al entender que el incumplimiento del contrato por parte de la actora le exime de efectuar todo pago, dedica su contestación a exponer tales incumplimientos, solicitando con ello la desestimación de la demanda, exponiendo en su reconvención las cantidades que entiende le deben de ser abonadas como consecuencia de los daños y perjuicios que, afirma, le ha producido el referido incumplimiento contractual.

Es tal planteamiento el que el juzgador de instancia rechaza, al afirmar que no resulta procedente utilizar la misma cantidad para liberarse del pago de la deuda y además cobrar por ella otro tanto, no pudiendo utilizar un mismo argumento para dos cosas distintas.

La exceptio non adimpleti contractuso excepción de contrato incumplido, autoriza al contratante perjudicado por el incumplimiento grave o esencial de las obligaciones contractuales, a dejar de cumplir las suyas hasta que la parte incumplidora cumpla o se allane a cumplir lo que le incumbe. Supone un medio de defensa provisional, encaminado a evitar que quien se ve afectado por el incumplimiento del contrario pueda ser compelido a cumplir sus recíprocas prestaciones, supeditando su cumplimiento al correcto cumplimiento de las obligaciones del otro contratante.

Así lo indica, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 156/2016, de 15 de marzo (el subrayado es propio de esta resolución):

"Como recordamos en la sentencia 294/2012, de 18 de mayo , la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. Es un derecho a «rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.(...) la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación,ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (...)»."

Ahora bien, dicha excepción tiene por objeto evitar que quien se ve perjudicado por el incumplimiento del contrario pueda ser compelido a cumplir sus propias prestaciones cuando la otra parte contratante no cumple las suyas, pero no por ello supone una fuente de enriquecimiento sin causa, ni es esgrimible cuando el correcto cumplimiento del contrato por parte del incumplidor resulte imposible por haberse ejecutado el contrato, aun cuando lo sea por iniciativa y a costa del perjudicado por el incumplimiento. En tal caso, el incumplimiento contractual no permitirá condicionar el cumplimiento de las propias obligaciones al recíproco cumplimiento de las del contrario, ya que la ejecución de sus prestaciones en forma específica resulta imposible al haber sido ya ejecutadas.

Como indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo 156/2016, de 15 de marzo "La exceptio, por contraste con la resolución, requiere que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida y con ello sea todavía posible satisfacer los intereses del acreedor".

Cuando existe incumplimiento de una obligación contractual básica, encuadrable por ello en el artículo 1.124 del Código civil, si el contrato ha quedado definitivamente resuelto y ha sido ejecutado, concluyendo la obra contratada y reparando las deficiencias, como se desprende de lo actuado que así ha acontecido en el presente supuesto, la acción de contrato incumplido, que, como indicábamos, permite enervar temporalmente la acción de cumplimiento que ejercite quien incumplió, no es de aplicar, ya que en tal supuesto desaparece la bilateralidad de las prestaciones, procediendo en consecuencia la liquidación del contrato, descontando del importe de la obra pendiente de abonar, la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por su incorrecta ejecución. Dicha liquidación se realiza en el presente supuesto por la sentencia recurrida, descontando del importe de lo reclamado por la actora los perjuicios producidos por el levantamiento del terrazo, trabajos en la vía 10, falta de limpieza, costes abonados de más y penalización por retraso.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (el subrayado es propio), refiriéndose a la excepción de contrato incumplido (en igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008):

"al margen de que ese efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar por el momento la efectividad del derecho del acreedor, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación,no hay que olvidar que el Tribunal de apelación, tras interpretar el contrato, declaró que, según el mismo, el pagaré en que se basa la pretensión de la contratista constituía la contraprestación de una determinada parte de obra ya realizada y recibida por la comitente."

Efectivamente, cuando el contrato ha quedado resuelto y la obra se ha concluido, aun cuando para ello haya sido necesario contratar a una tercera entidad, no cabe sujetar el cumplimiento de las propias prestaciones-en este caso pagar la obra ejecutada-, al cumplimiento de las suyas por la parte contraria. La resolución contractual y la conclusión de la obra hacen imposible tal actuación por parte de la actora. Por ello, en supuestos como el presente, como indicábamos, lo procedente es liquidar la obra, descontando del importe pactado por su ejecución el importe de lo no ejecutado, el coste de reparación de las posibles deficiencias y demás daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, pero no cabe no efectuar pago alguno al otro contratante acogiéndose a la excepción de contrato incumplido, ya que las actuaciones realizadas tras la resolución contractual impiden al actor cumplir lo que le incumbe.

De entenderse la excepción referida como propugna el recurrente, no se procuraría la indemnidad del contratante perjudicado, que es la finalidad que persigue el artículo 1.124 del Código civil, sobre cuya base se ha elaborado la doctrina de la excepción de contrato incumplido, sino su enriquecimiento sin causa, al obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la incorrecta, incompleta y tardía ejecución de la obra, pero sin abonar cantidad alguna como consecuencia de la obra ejecutada, cuya correcta ejecución queda suplida con la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual.

SÉPTIMO:Indica el recurrente que se produce error en la valoración de la prueba al estimar parcialmente la demanda, omitiéndose valorar la abundante prueba practicada en el proceso.

Entiende que de la prueba documental y testifical que reseña en su recurso, se desprenden los incumplimientos en los que incurrió la actora, lo cual ha de llevar a aplicar la excepción de contrato no cumplido y, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda.

OCTAVO:La recurrente, tras realizar una prolija descripción de lo acontecido en el proceso, entiende que queda acreditado el incumplimiento contractual en que incurrió la actora, lo cual debe suponer la desestimación de la demanda, por aplicación de la excepción de contrato incumplido.

Hace referencia en su recurso a la totalidad de deficiencias que, entiende, han acontecido en la ejecución de la obra y considera que no se ha evaluado debidamente la prueba. Señala que en ningún punto de la sentencia se contiene que concretos incumplimientos son imputables a la demandante y han quedado probados, para condenar a la recurrente al pago de 135.393,83 €.

Resulta sorprendente que la recurrente plantee el presente recurso cual si no hubiese existido una primera instancia. El recurso de apelación no es un nuevo juicio en el que quepa replantear la cuestión litigiosa, haciendo abstracción de lo acontecido en la primera instancia. Por el contrario, el recurso de apelación tiene una función meramente revisora de la resolución dictada en primera instancia y que es objeto del recurso, tal y como, expresa y claramente, indica el artículo 456.1 LEC, que dispone que dicho recurso persigue, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia y, en su lugar, se dicte otro favorable al recurrente mediante un nuevo examen de las actuaciones. Por ello, no se puede desconocer lo resuelto por la sentencia que se recurre, que es lo que realiza el recurrente, ignorando que la sentencia recurrida ha determinado con claridad qué incumplimientos son imputables a la demandante y qué indemnizaciones de las reclamadas entiende que son procedentes.

Efectivamente, el recurrente expone con profusión argumentos relativos a cuestiones que dicha resolución ya ha resuelto, y además en su favor, como son los incumplimientos en los que entiende que incurrió la actora, así como las indemnizaciones que entiende procedentes. La lectura de la sentencia recurrida constata que así es.

Indica el fundamento segundo, párrafos 8 y siguientes, de la sentencia recurrida:

"Para ello es el informe de ingeniero y arquitectos el que pone de manifiesto algunas deficiencias como son el levantamiento del terrazo para acabar juntas, "falta de limpieza y el mal acabado de la superficie al quedar cuarteada, cuestiones todas estas que quedaron objetivadas, por los técnicos y por el informe económico que encuentra unos pagos hechos a terceras empresas para realizar esos trabajos después de que la actora saliese de la obra, aparte de los retrasos que se produjeron en la obra y la aplicación de la cláusula penal por ello, ya que por mucho que hubiese dificultades en la obra, por la salida y entrada de trenes por la actora desde el principio se supo que iba a trabajar en una estación en funcionamiento, y que la forma de ordenarse constructiva los andenes tenían una banda amarilla que avisa a los pasajeros de la aproximación al borde del andén y otra bada botonera de agarre, no quedando muy claro que las problemas que pudiese haber con esa banda impidiera trabajar en la parte más interior del andén, ni que desde luego lloviera en la estación durante tantos días como para provocar todo ese retraso, y que la única forma de proteger un hormigonado sea dejar de trabajar cuando llueve, salvo que se trate de lluvia huracanada que no ha quedado evidencia que haya acaecido durante los trabajos sino simplemente lluvia estacional sin gotas frías ni inundaciones.

"Es por lo anterior que a la reclamación de la actora se le debe descontar el importe apuntado en la contestación atinente al levantado del terrazo, el de los trabajos en la vía 10, la falta de limpieza, lo que llama la contestación costas abonados de más y la penalización por retraso.

"No siendo así de incorporación los llamados costes indirectos de su propio personal ya destinado en la obra por la demandada o al menos no consta que tuviera que desplazar más personal del que había, ni que doblara turnos, la puesta de maquinaria a disposición de la actora, no consta en el contrato un alquiler por maquinaria, las retenciones que no se practicaron, la retención en un contrato de obra tiene el sentido que tiene y es garantizar la buena ejecución por parte de quien tiene que hacerlo y no se paga sino hasta que esto se comprueba, y debe comprobarse por el pagador, sin en esta caso la demandada no lo hizo sería por esa razón o por que no hacía comprobaciones de la obra ejecutada, sea una cosa o la otra de su cuenta corre el haberlo hecho o no, ni los gastos generales ya que estos van destinados a la administración de una obra en general o desde su comienzo y no a parte de una obra en construcción y mientras se construye de forma separada mientras se hace como si se estuviera blando de dos obras distintas."

Por tanto, la sentencia recurrida indica con total claridad (fundamento segundo párrafos 8 y 9) que el informe de ingeniero y arquitectos "pone de manifiesto algunas deficiencias..."y a continuación describe las deficiencias que resultan probadas, como son:

-El levantamiento del terrazo para acabar juntas, falta de limpieza y mal acabado de la superficie al quedar cuarteada.

- Pagos realizados a terceras empresas para realizar los trabajos contratados después de que la actora abandonase la obra.

-Entiende que los retrasos que se produjeron son imputables a la actora-reconvenida, procediendo por ello la aplicación de la cláusula penal, ya que, aunque hubiese dificultades por la salida y entrada de trenes, desde el principio hubo de saber que iba a trabajar en una estación en funcionamiento.

- No quedan probados los problemas que hubieran podido provocar las bandas de agarre o de aviso a los pasajeros para trabajar en la parte más interior del andén.

- No consta que lloviera durante tantos días como para provocar todo el retraso sufrido.

- No queda probado que la única manera de proteger un hormigón sea la de dejar de trabajar cuando llueve.

Por todo ello, indica a continuación la sentencia recurrida (fundamento segundo, párrafo 10), procede descontar de la reclamación que efectúa la demandante el importe indicado en la contestación a la demanda con respecto al levantamiento del terrazo, trabajos en la vía 10, falta de limpieza, costes abonados de más y penalización por retraso. Concluye indicando con claridad cuáles son las indemnizaciones reclamadas que entiende no procede acoger (fundamento segundo, párrafo 11).

Las indemnizaciones que la sentencia acoge, como se indicará posteriormente al resolver el siguiente motivo del recurso, se corresponden con:

El levantado del terrazo en el pavimento mal ejecutado, efectuado por la empresa Mondolip España S.L. (bloque 3).

La no ejecución de encofrado, de cortes de juntas y vertido de hormigón en la vía 10, las cuales ejecutó Egara y Sotanor (bloque 4).

Falta de limpieza de restos de lechadas y boradas, lo cual obligó a contratar a la referida empresa Egara y Sotanor (bloque 5).

Retraso por incumplimiento contractual (bloque 6, hecho segundo de la reconvención).

Por tanto, las deficiencias que se declaran probadas por la sentencia recurrida se corresponden con las que se aprecian en el informe pericial elaborado instancia de la recurrente, el cual concluye haciendo referencia a la existencia de imperfecciones, paños agrietados fisuras y fallos de acabado, que llevaron a contratar a la entidad Mondolip, la cual igualmente fue contratada para reconstrucción de paños de terrazo y reparación de juntas constructivas; para la realización de trabajos de limpieza, indica el referido informe, se contrató a la entidad Egara y Sotanor, deficiencias que, sustancialmente, son las que indica el recurrente deben de ser apreciadas por esta Sala, cuando ya lo son por la sentencia que se recurre.

Lo indicado ya llevaría a no acoger tales alegaciones, que no hacen sino incidir sobre la prueba de incumplimientos que ya se dan por probados, cabiendo añadir que, la sentencia recurrida, para determinar las deficiencias en la ejecución del contrato, desecha las pruebas testificales dado el sentido contradictorio de las mismas y se acoge, fundamentalmente, a la pericial a la que se refiere como el informe del ingeniero y una arquitecto, refiriéndose sin duda a doña María Inés y doña Lidia, ingeniera de caminos y arquitecta, respectivamente, que ratificaron en el acto de juicio el informe emitido por Criteria, elaborado por dicha entidad a instancia de la recurrente.

Ciertamente, la prueba testifical practicada carece de virtualidad probatoria suficiente. Don Clemente y doña Ángela, ambos empleados de la demandada, mantienen la incorrecta ejecución de la obra y los retrasos imputables a la demandante, mientras que don Cayetano, que reconoció ser accionista mayoritario de la actora, don Primitivo y don Onesimo, trabajadores de la actora y el señor Andrés, que reconoció que del resultado del litigio dependía el cobro de los trabajos que afirmó haber ejecutado, así como su cuñado, señor Rubén, manifestaron la correcta ejecución de las obras y que las dilaciones estaban justificadas por lluvias o la interferencia de otras obras, es decir, como viene a indicar la sentencia recurrida, son testimonios contradictorios que, ante la ausencia de motivo para dar preeminencia a unos sobre otros, carecen de valor probatorio y llevan a acudir a la prueba objetiva practicada, consistente en las pruebas periciales.

Efectivamente, del conjunto de lo actuado, y especialmente de los informes periciales y sus ratificaciones en el acto de juicio, se desprende que la actora no ejecutó la totalidad de las obras cuyo pago reclama, ni las ejecutó correctamente. Indica el informe de Criteria, corrobora el informe emitido por el señor Martin, y viene a señalar la sentencia recurrida, que consta probado que la demandada se vio obligada a contratar a dos empresas, en concreto Mondolip y Egara y Sotanor, para reparar y ejecutar algunas de las obras cuya ejecución correspondía a la actora (bloque documental 3 y 4 de la contestación). Igualmente, indica el referido informe pericial de Criteria, que la actora no ejecutó la totalidad de las obras contractualmente previstas, al haberse ejecutado mediante el sistema de terrazo "fresco sobre fresco",lo que, indican en la página 25 y en el apartado 5.1 de su informe y expusieron en el acto de juicio, supuso la no ejecución de diversas partidas, fundamentalmente las relativas a la demolición del pavimento.

Los retrasos en la ejecución de la obra son imputables a la actora, ya que la demandante, profesional del ramo, sabía de antemano en qué circunstancias iba a ejecutar la obra, en concreto en una estación en funcionamiento, por lo que debió adecuar el ritmo de sus trabajos a las circunstancias a ello inherentes, sin que, como indica la sentencia recurrida, conste la existencia de lluvias torrenciales o tan persistentes que justifiquen el retardo en la ejecución de los trabajos, ni que tal demora haya venido provocada o propiciada por interrupciones motivadas por las bandas existentes en los bordes del andén, cuya incidencia a tal respecto no queda debidamente determinada ni probada.

NOVENO:Con respecto a la deducción de testimonio por falso testimonio supuestamente cometido por el señor Cayetano, por no haber manifestado su condición de administrador de la sociedad demandante, no procede porque no cabe apreciar intención de ocultar tal condición sobre la que no fue preguntado expresamente. Manifestó inicialmente, al ser preguntado genéricamente por la relación que tenía con las partes, que era técnico de la actora, si bien posteriormente, al ser cuestionado más concretamente por el letrado de la hoy recurrente por su posible condición de socio, manifestó serlo en un 60%. No consta que haya sido interrogado, en concreto y de forma directa, sobre su condición de administrador y haya faltado a la verdad, por lo que no se aprecian méritos para deducir el testimonio que solicita la recurrente.

DÉCIMO:Aparte de que el recurrente no discierne entre aquellas deficiencias cuya existencia alegó en su contestación-reconvención y han sido acogidas por la sentencia recurrida, de aquellas que, supuestamente, no lo hayan sido, en todo caso, aun cuando se apreciase la existencia de deficiencias no recogidas en la sentencia recurrida, dicho sea, a efectos dialécticos, el resultado sería el mismo.

El recurrente, tras exponer en su recurso las deficiencias en la ejecución de las obras en las que entiende que incurrió la parte actora-reconvenida, concluye dicho apartado indicando la procedencia de la aplicación de la excepción de contrato incumplido y la consiguiente desestimación de la demanda.

Si lo que pretende el recurrente es que se acrediten más incumplimientos de los que ya se reconocen en la sentencia recurrida para que quepa aplicar la excepción de contrato incumplido, cabe señalar que los incumplimientos que recoge la sentencia recurrida son de suficiente gravedad y entidad como para aplicar el artículo 1.124 del Código civil y la aplicación de la excepción de contrato incumplido. No obstante, cabe reiterar que la excepción de contrato incumplido, en el presente supuesto, como indicábamos anteriormente, no autoriza a dejar de pagar por completo los trabajos contratados, debiendo procederse únicamente, tal y como hace la sentencia recurrida, a descontar del importe de los trabajos realizados el coste de las obras necesarias para su conclusión o reparación y demás daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual.

Si lo que pretende alegar es que se ha dejado de computar algún defecto, y ello ha provocado, en consecuencia, que no se haya tomado en consideración alguno de los perjuicios reclamados, no lo indica así la recurrente, la cual únicamente alude, como indicábamos, a la procedencia de aplicar la excepción de contrato incumplido.

Aunque lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, cabe añadir que, la demandada-reconviniente únicamente podrá reclamar, como efectivamente hace, el importe que le haya supuesto la corrección y subsanación de deficiencias o la realización de obras contratadas y no ejecutadas por la actora, etc., es decir, los consiguientes daños y perjuicios derivados de los incumplimientos, los cuales describe, cuantifica y reclama en la reconvención, agrupándolos en diferentes bloques y de los que, únicamente, se desestiman los correspondientes a costes indirectos de personal, maquinaria auxiliar y diferencias con la certificación de origen. Incluso se practicó prueba pericial en orden a cuantificar el importe de los perjuicios, ateniéndose el señor perito a los perjuicios que se describen en la contestación-reconvención.

Como se indicará posteriormente, las partidas indemnizatorias que son desestimadas, lo son por la falta de prueba del perjuicio reclamado, pero no porque algún incumplimiento contractual de los alegados por el hoy recurrente no haya quedado probado.

DECIMOPRIMERO:Entiende la apelante que existe error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación de la reconvención, ya que quedan debidamente probados los incumplimientos de la actora y las consiguientes indemnizaciones contractualmente pactadas, que resultan oportunamente acreditadas mediante el informe pericial del señor Martin, el cual no ha sido valorado por la sentencia recurrida.

DÉCIMO SEGUNDO:La recurrente, como indicábamos, no tiene en cuenta que la sentencia recurrida declara acreditados los incumplimientos y perjuicios que quedan anteriormente referidos y, por consiguiente, descuenta del importe reclamado el coste de determinadas partidas de las que la recurrente expone en su reconvención como constitutivas de los daños y perjuicios a cuyo pago debe ser condenada la actora-reconvenida.

La contestación-reconvención, dentro del apartado de la reconvención, estructura los diferentes perjuicios de los que entiende que debe responder la actora-reconvenida, en distintos bloques.

La sentencia recurrida entiende que del importe reclamado debe descontarse el importe "apuntado en la contestación"correspondiente a:

Levantado del terrazo. El bloque 3 de la reconvención se denomina "levantado del terrazo in situ y reparaciones no efectuadas hasta la fecha".Se cuantifica en 27.450 €.

Se indica en la reconvención que la defectuosa ejecución de dichos trabajos ha obligado a contratar a una tercera empresa, denominada Mondolip España, S.L. para levantar partes del terrazo y del pavimento y la reparación de juntas de construcción.

Trabajos en la vía 10. Se corresponde con las actuaciones comprendidas en el bloque 4, denominadas "cargos derivados de la falta de ejecución por no comparecencia en la obra...",Describiéndose la no ejecución de diferentes partidas en la vía 10. Asciende dicha partida a 2.160 €.

Se indica por la demandada que la falta de realización de los trabajos por parte de la actora obligó a contratar a una tercera empresa llamada Egara y Sotanor.

Falta de limpieza. Aparece recogida en la reconvención en el bloque 5, bajo la denominación "falta de limpieza de restos de lechadas y boradas de los pavimentos adyacentes".Asciende dicha partida a 4.589 €.

Se justifica por la hoy recurrente por mala ejecución y falta de protección de la borada, lo cual obligó a la demandada a contratar a la mercantil Egara y Sotanor, para que llevase a cabo la descontaminación de lechadas de los trabajos de terrado.

Costes abonados de más. Se refiere a la partida del bloque 8, denominada "costes abonados "de más" por proforma a Hormotec por trabajos no ejecutados."

Indicó la reconviniente que se pactó que la actora realizase el desgaste por abrasión de la baldosa existente para apertura de poro; aspirado industrial; colocación de malla de refuerzo en zonas más desfavorables y sistema de imprimación epoxi PAVEX PRIMER 2 componentes con saturación de árido de sílice. Valora dicha partida la demandada-reconviniente en la cantidad de 35.381,45 €.

Penalización por retraso. Corresponde al que debería figurar como bloque 6 (nota 25 a pie de página, página 52 de la reconvención), pero que se expone en el hecho segundo de la reconvención, bajo la denominación "retraso derivado del incumplimiento contractual. cláusula penal inserta la cláusula 7.3 del contrato".

Indicaba la reconviniente que, más allá de aludir al clima al lluvioso, la actora no había justificado ni un solo día de retraso, reclamando la parte correspondiente al pavimento y terrazo. Cuantificaba la reconviniente el importe de dicha penalización en 88.065,19 €.

Aunque la sentencia recurrida, como se aprecia en su transcripción, al determinar las indemnizaciones que estima procedentes se refiere a éstas aludiendo en alguna ocasión a la frase inicial con las que se identifican los perjuicios en la contestación (aunque realmente se ubican en la reconvención), debe entenderse que dicha resolución se refiere a la totalidad de las deficiencias que se contemplan en cada uno de los bloques referidos; así se desprende del hecho de que, al relatar la sentencia recurrida los perjuicios que no son acogibles, en el párrafo 11, no hace referencia a perjuicios descritos, o parcialmente encuadrables, dentro de alguno de los bloques reseñados anteriormente en el párrafo 10.

En todo caso, acoger los daños y perjuicios que se integran en los referidos bloques resulta coherente con la descripción de los incumplimientos que previamente se reseñan en la sentencia recurrida y que, como indicábamos, en todo caso, procede dar como debidamente acreditados.

Obviamente, no cabe descontar del importe reclamado la cuantía de dichas partidas y, al mismo tiempo, condenar a la actora-reconvenida al pago de las mismas, como parece entender el recurrente. Como hemos indicado con reiteración, el incumplimiento contractual en el presente supuesto autoriza a descontar del importe de la reclamación la cuantía de los perjuicios, pero no a dejar de pagar la obra ejecutada y, al mismo tiempo, reclamar los perjuicios derivados de la incorrecta ejecución.

Aunque el recurrente se remite a la valoración efectuada por el citado señor perito, no indica en su recurso, en concreto, por qué motivo debe acogerse la valoración efectuada por el señor Martin, en vez de la que la propia recurrente efectuó en su reconvención, basada, por otro lado, en copiosa documentación, por lo que procede mantener el criterio establecido por el juzgador de instancia, que acoge la valoración que efectúa la hoy recurrente en su contestación.

Por todo lo indicado, el importe total de las partidas que, con arreglo a lo expuesto, deben descontarse (bloques 3, 4, 5, 6 -hecho segundo- y 8), asciende a 157.645,64 € (27.450+2.160+4.589+88.065,19+35.381,4). Descontando, dicha cantidad de los 190.134,18 €, a los que asciende el importe reclamado finalmente por la actora en sus conclusiones finales, el importe resultante, salvo error u omisión, es de 32.488,54 €, frente a los 135.393,83 € que recoge la sentencia recurrida.

Si bien lo indicado resulta de aplicar lo que resulta debidamente acreditado a tenor de lo actuado, cabe añadir que, aunque se aprecia un error de cuenta en la sentencia recurrida al determinar el importe de la condena ( artículo 214.3 LEC) , por lo anteriormente expuesto, se desprende que los referidos perjuicios son igualmente reconocidos por la sentencia recurrida, por lo que no cabe la "reformatio in peius",es decir empeorar, con motivo del recurso de apelación, la posición que el recurrente tiene reconocida en la sentencia que recurre ( artículo 465.5 LEC) .

Cabe añadir que la reducción del importe de lo reclamado que efectúa la actora en las conclusiones finales, obedece, entre otras cuestiones, a excluir las partidas correspondientes a la presolera y terrazo continuo de los andenes 8 y 9 (páginas 30 y 31 de las conclusiones finales), pese a lo cual el recurrente se refiere al reconocimiento de tal hecho por parte del señor Cayetano como si éste no hubiese tenido repercusión, cuando, como queda indicado, la propia actora procedió a reducir el importe de tales trabajos en sus conclusiones finales.

DECIMOTERCERO:Procede analizar a continuación las partidas que, según la reconvención, debían ser indemnizadas a la reconviniente y que han sido rechazadas por la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida entiende improcedente la indemnización reclamada por costes indirectos del personal (bloque 1); maquinaria auxiliar directa para la ejecución de trabajos (bloque 2); diferencias con la certificación de origen (bloque 7) y gastos generales (bloque 9).

-Con respecto a los costes indirectos de personal, la sentencia recurrida indica que no procede su inclusión por tratarse de coste de personal, ya destinado en la obra por la demandada o, al menos, no consta que tuviera que desplazar más personal del que había, ni que doblara turnos.

El recurrente se remite al informe pericial que valora el coste de tal partida, manifestando el señor perito en el acto de juicio que se limitó a comprobar los documentos TC1 de diversos trabajadores para determinar su salario, asignando a esta obra un 66% de su importe, de septiembre a diciembre de 2018, y de enero a mayo de 2019 un 33%.

El que así se haya determinado el importe estimado a dicha partida no rebate la acertada conclusión de la sentencia recurrida, ya que tal forma de cuantificar dicha partida no prueba que el coste de los salarios de dichos empleados deba repercutirse a la actora-reconvenida.

En cuanto a la maquinaria auxiliar directa para la ejecución de trabajos, la recurrente indicaba en su reconvención que dicha partida venía justificada por el hecho de que la actora dejó de asistir a la obra y se retrasó en la ejecución de las tareas, lo que obligó a seguir abonando la maquinaria tras la finalización de la fecha prevista.

La sentencia recurrida indica que no consta contrato de alquiler de maquinaria.

La reconvención hace referencia a la necesidad de destinar diversa maquinaria para ejecutar trabajos que no lo fueron por inasistencia de la actora.

El señor Martin hace referencia a que se tuvo que prorrogar el alquiler de diversa maquinaria, aportando a tal efecto diversa documentación, consistente en sendas facturas y justificantes de pago, aportados como anexo 3.

Aparte de que, como indica la resolución recurrida, no se aporta contrato de alquiler, en todo caso, en el acto de juicio reconoció dicho perito que la documentación referida se limitaba a constatar que la maquinaria había sido pagada y destinada a la obra con posterioridad a 30 de septiembre de 2018, lo cual resulta insuficiente para tener por probado que dicho coste sea imputable a la actora, ya que manifestó ignorar si la demandada tenía su propia maquinaria en obra, lo cual, sin embargo, reconoció el demandado al ser interrogado que era así, y manifestó el citado perito que no había tenido en cuenta las actas de obra para determinar si dicha maquinaria se destinó a realizar trabajos que correspondía acometer a la actora.

En lo que respecta a los 3001 € a los que ascenderían las retenciones no practicadas, la sentencia recurrida no lo acoge por entender que la retención tiene por objeto garantizar la buena ejecución, debiendo comprobarse por el pagador, y si la demandada no lo hizo, indica, sería por no hacer comprobaciones de la obra ejecutada, debiendo correr por su cuenta tal actuación.

Se alega en la reconvención, al explicar el porqué de tal reclamación, que cuando la actora emite una factura por materiales, la demandada no aplicaba ningún tipo de retención.

Aunque, señala la demandada, en el contrato se fija una retención del 5%, igualmente manifiesta dicha parte que la referida retención no se aplicó cuando se trataba de materiales, lo cual tiene su justificación y lógica en el hecho de que la retención tiene por objeto garantizar la buena ejecución de la obra, pero no necesariamente la calidad de los materiales, denotando la actuación de la demandada, al no efectuar descuento en tales casos, más que un error o descuido, una conducta uniforme de ejecución e interpretación del contrato ( artículo 1282 del Código civil) , que debe ser mantenida.

En cuanto a los gastos generales, la sentencia recurrida no los acoge porque los gastos generales están destinados a la administración de una obra en general o desde su comienzo, y no a una parte de una obra en construcción y cuando se construye de forma separada mientras se ejecuta, como si se estuviera tratando de obras distintas.

Consistiendo los gastos generales, como indica el señor Martin en su informe, en el importe de aquellos gastos que no tienen la consideración de un coste directo o indirecto en la prestación del servicio, siendo costes derivados de la actividad general de la contratista, no queda debidamente probado que la demandada haya tenido que asumir, como consecuencia de la actuación de la actora, gastos generales que no tuviera que afrontar a causa de la ejecución de las obras que debía ejecutar en la Estación Francia como adjudicataria de las obras a tal efecto licitadas por parte de Adif.

DECIMOCUARTO:En consecuencia, con lo indicado, debe estimarse parcialmente el recurso, reduciendo el importe de la condena al indicado anteriormente.

Procede mantener la desestimación de la reconvención, ya que si bien las partidas indemnizatorias que se descuentan de la reclamación de la actora aparecen recogidas formalmente dentro de las alegaciones de la reconvención, sin embargo, la pretensión de la reconvención, consistente básicamente en que se condene a la actora al pago de 239.512,24 €, cuantía posteriormente incrementada en la Audiencia Previa a la cantidad de 259.691,09 €, es totalmente desestimada, por lo que con arreglo al artículo 394 LEC procede mantener la condena al pago de las costas causadas por dicha reconvención; máxime si se tiene en cuenta que para obtener lo que el actor logra, que es la reducción de su condena, hubiera bastado con plantear en la contestación a la demanda el incumplimiento de la actora y la consiguiente liquidación del contrato mediante el descuento de los daños y perjuicios.

DECIMOQUINTO:Siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación interpuesto, por imperativo del artículo 398.2 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.