Sentencia Civil 146/2026 Audiencia Provincial Civil nº 12 de Madrid, Rec. 256/2024 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO. - Resolución apelada.

Por la representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia, que estima en parte la demanda instada en su contra por DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A., en la que ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de la ejecución del "PROYECTO Y EJECUCION DE LAS OBRAS DE LOS COLECTORES Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS 1 RESIDUALES DE ALGETE II. EXPEDIENTE NUM000", de 24 de junio de 2013, pretendiendo:

1ºUna Indemnización por los daños y perjuicios derivados de los retrasos en la ejecución de la obra en la suma de 295.431,09€, o subsidiariamente, el importe que se estime tras la prueba practicada.

2ºEl abono de la parte de la Liquidación no pagada por la demandada, ascendente a 316.731,63€, o subsidiariamente, la que corresponda tras la aplicación de revisión de precios que en su caso se estime ajustada a Derecho.

3ºEl pago de los intereses de demora devengados por pago tardío de la cantidad pagada de la liquidación.

4ºLa devolución del aval nº NUM001 de fecha 06 de junio de 2013 por importe de 558.269,79€.

Respecto a la última pretensión, la resolución apelada consideró que era una cuestión a la que se había allanado la demandada, siendo un hecho no controvertido y reconocido en el acto de la Audiencia Previa, que el 30.03.2021 la demandada procedió a efectuar dicha devolución.

La sentencia apelada realiza los siguientes pronunciamientos, en su estimación parcial de la demanda:

1ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., a abonar a la actora la suma de 204.337,08€, en concepto de daños y perjuicios derivados de los retrasos en la ejecución de la obra; cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la resolución hasta su completo pago.

2ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., a abonar a la actora la suma de 258.596,17€, en concepto de parte del principal de la liquidación no pagada.

3ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., al pago a la actora del interés moratorio previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 sobre el importe de principal a que ascendió la liquidación final, 595.357,44 €, desde el 04.01.2019 y hasta la fecha de su efectivo pago, debiendo tenerse en consideración a efectos de dicho cálculo, el pago parcial efectuado por la demandada el 08.07.2019 por importe de 336.761,27 €.

4ºTodo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

TERCERO. - "Principio de riesgo y ventura".

Se alega en el recurso de apelación interpuesto por la representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., la infracción de los art. 1091 CC y art. 1.281 CC y preceptos generales de obligaciones y contratos, así como del Principio de la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1254 CC) , al ser procedente la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" pactado en la Cláusula 18 del "Pliego de cláusulas administrativas particulares" (PCAP) en la que acordaba que el contrato "se realizará a riesgo y ventura del contratista". Por lo que según el apelante procedería la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" al contratista a un Contrato de carácter privado de Proyecto y obras, al haberse trasladado por pacto al Contrato como una convención.

En esta alzada se debe partir del tenor de la cláusula 1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), por la que se dispone, el contrato tiene carácter privado, así literalmente se estipula: "El presente contrato tiene carácter privado". Carácter que se reitera en la Cláusula 19ª del Contrato de 24/6/2013, que acuerda: "El presente contrato tiene carácter privado".

En consecuencia, las controversias entre las partes en relación con los efectos cumplimiento y extinción del contrato, será competencia del Orden Jurisdiccional Civil. Y como ya resolvieron las sentencias de esta sección de fecha 5 de noviembre de 2025 y de la sección 18ª de 29 de noviembre de 2021, en otros temas similares que afectaban a la contratación por la demandante de esta obra, debe estarse al razonamiento de esta última resolución respecto a la figura alegada como de aplicación, "el Principio de riesgo y ventura del contratista", que considera como una cuestión de atinente al orden administrativo puramente, sin que a ello pueda ser óbice el contenido de la cláusula 18 del PCAP según la cual: "De acuerdo con lo que establece el artículo 215 del TRLCSP la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el artículo 231 del mismo para casos de fuerza mayor". Razona la indicada resolución de la secc. 18ª, que "Dado en primer lugar, que esta prescripción no se trasvasa al Contrato firmado con la contratista,y en segundo lugar, por cuanto mientras que en el ámbito de la contratación pública el riesgo y ventura es una prerrogativa de la Administración, en el ámbito del Derecho Privado como es el caso, no se configura como un principio general del derecho y solo se traslada por pacto privado como una convención del contrato,pero si son Principios Generales del derecho el de buena fe en el cumplimiento de los contratos y la prohibición del enriquecimiento injusto. Lo equivalente en este caso sería el Contrato por precio alzado, o precio cerrado. Y respecto a este caso, siendo cierto que la obligación de cumplimiento del contrato por precio cerrado efectivamente traslada el riesgo al contratista que asume la prestación por el precio establecido, corriendo con las vicisitudes de la obra, no lo es más, que las modificaciones del Contrato, que supongan un cambio en la prestación acordada con el Contratista, no pueden entenderse comprendidas por el precio alzado o cerrado.Evidentemente esas modificaciones no derivarían del propio contrato sino de la voluntad o imposición de una de las partes, o incluso de una imposición de tercero. ...Cuestiones todas ellas que no son meras vicisitudes del Contrato, sino auténticas modificaciones del mismo, ajenas al riesgo de ejecución asumido que hubiera sido como alega la apelante a precio cerrado. En todo caso, no se estaría ante la cuestión de aumento de precio de materiales, de costo de personal no previsto etc., sino de auténticas modificaciones que llevan a la postre a la conclusión de que si se adjudica una licitación en base a unos Pliegos que no contemplan las limitaciones que imponía la Licencia de obras del Ayuntamiento ni se informa de ello al contratista, que no tiene oportunidad de conocer, y se pacta un precio sobre la base de unos parámetros de ejecución distintos de los que debería soportar el Contratistasin informarle de tales condicionantes de la licencia, los sobrecostes no pueden entenderse como derivados de las vicisitudes normales o esperadas del contrato.Y en este sentido ha de recordarse que incluso la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa ha señalado que la existencia de límites al principio de riesgo y ventura deben existir en tanto las circunstancias que se tuvieron en cuenta con ocasión de la formalización del contrato, deben mantenerse a lo largo de la vigencia de este, al margen de acontecimiento extraños que afecten a la Contratista e independientemente de su buena gestión".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 2023, incidiendo en la idea que, en la contratación de obra pública, como señala la doctrina, el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido, sino en el mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones,lo que se asegura a través de las técnicas de garantía del «equilibrio financiero del contrato», como excepciones al principio de riesgo y ventura.

Por ello habrá de estarse en la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" a este mantenimiento del equilibrio financiero entre las partes, de tal modo que se debe analizar si los sobrecostes pueden o no entenderse como derivados devenir normal del contrato, manteniéndose el precio sobre la base de los parámetros de ejecución asumidos por el Contratista, y no sobre otros distintos de los que debería soportar.

CUARTO. - Retrasos en la ejecución de la obra y causas.

En la sentencia apelada, se considera acreditado que durante el curso de la ejecución de las obras se solicitaron y aprobaron hasta un total de 7 ampliaciones de plazo, teniendo en cuenta que se iniciaron las obras finalmente el 15.10.2013, según contrato, las mismas debían concluir el 15.10.2015, y el acta de recepción de la obra se suscribió el 06.06.2017.

Las ampliaciones solicitadas y concedidas fueron las siguientes:

1ªEl 20.03.2015 DRACE solicita una ampliación de plazo por 6 meses, alegando como motivos de la misma la indisponibilidad de los terrenos de REDUR (empresa ajena a las partes); necesidad de efectuar cambios en la acometida eléctrica impuestos por la compañía suministradora IBERDROLA, y por el retraso en la aprobación de los Cuartos de Control de Motores (CCM), ante la falta de concreción de la potencia necesaria por parte del Campo de Golf La Moraleja. Canal de Isabel II concedió una ampliación de plazo por 6 meses, estableciendo como fecha de finalización de los trabajos el 15.04.2016.

2ªEl 06.04.2015 DRACE solicita una segunda ampliación de plazo por 3,5 meses. Motivada por la discrepancia de datos entre los consignados en los planos que se habían tenido en cuenta en el proyecto, y los realmente existentes en relación con los colectores existentes en los terrenos de REDUR. Canal de Isabel II accedió a lo solicitado fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 30.07.2016.

3ªEl 13.07.2016 DRACE emitió una nueva solicitud de ampliación de plazo por 3 meses, alegando como motivo de la misma que la ejecución de la puesta en funcionamiento de la obra, no se iba a poder llevar a cabo ante la falta de contrato de suministro eléctrico para la planta. Canal de Isabel II accedió a lo solicitado fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 31.10.2016.

4ªEl 14.10.2016 DRACE emitió una nueva solicitud de ampliación, por término de 2 meses. El motivo alegado fue la ausencia de contrato de suministro eléctrico necesario para poner en marcha la puesta en servicio de la planta. Entendiendo que en esa fecha DRACE había concluido todos los trámites necesarios para que la planta pudiera disponer de dicho suministro. Canal accedió a lo solicitado, quedando fijada como fecha de conclusión de las obras el 31.12.2016.

5ªEl 15 de diciembre, la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación del plazo por dos meses, debido a que aún no se había formalizado la contratación del suministro eléctrico entre IBERDROLA y CANAL. Canal de Isabel II acordó la quinta ampliación por periodo de 2 meses, quedando fijada como fecha de terminación la de 28.02.2017.

6ªEl 15.02.2017 la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación, por plazo de 2 meses debido a que aún no se habían resuelto las circunstancias que daban lugar a las anteriores peticiones de ampliación. Concediendo Canal dicha ampliación, fijándose como fecha de conclusión de las obras el 30.04.2017.

7ªFinalmente, el 18.04.2017 la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación, por idéntico motivo y por idéntico plazo de dos meses, que fue autorizada por Canal, quedando como fecha de finalización de las obras el 30.06.2017.

La Juzgadora de Primera Instancia, en aras a centrar la cuestión litigiosa, parte de la falta de discusión sobre el incumplimiento del plazo inicialmente previsto debido a diversos problemas, de los cuales considera existe conformidad entre las partes que obedecieron a causas absolutamente ajenas a las partes y que no darían lugar a indemnización alguna, como los debidos a la aparición de restos arqueológicos, descartándolos ab initio.

Tras ello, desglosa los tipos o causas que concurrieron en el retraso analizando el sujeto responsable:

1º.- Retraso producido por la falta de disponibilidad de los terrenossobre los que se debía intervenir; y por falta de definición de algunos aspectos técnicos relacionados con actuaciones a ejecutar durante las obras. Estos factores habrían dado lugar a las dos primeras solicitudes de ampliación por plazo total de 9,5 meses. En esta demora concurren los siguientes supuestos:

1.1 Falta de cesión de unos terrenos (sobre los que iba a discurrir la conducción a ejecutar por la demandante) por la mercantil REDUR al Ayuntamiento de Algete.

1.2 Realizada la cesión, al iniciar los trabajos para construcción del colector 3, se aportaron por REDUR unos planos de los que resultaba una ubicación diferente de los colectores, ignorando el funcionamiento real de la conducción de aguas residuales que partía de sus instalaciones y cuya cota penalizaba todo el trazado acerca de la titularidad.

1.3 Una vez iniciados los trabajos se decide la modificación del trazado de la conexión eléctrica respecto al previsto inicialmente en el proyecto (pág. 59 de la memoria, apartado 12.2). Esto da lugar a que haya de elaborarse documentación complementaria y para adaptarla a las exigencias de la compañía eléctrica. Lo que implicó una modificación del trazado de la conexión eléctrica respecto al previsto inicialmente en el proyecto, lo que da lugar a que haya de elaborarse documentación complementaria para adaptarla a las exigencias de la compañía eléctrica.

1.4 Problema con los CCM del Campo de Golf La Moraleja pues en el proyecto se incluía un suministro de agua para dicho Campo de Golf, pero previamente exigía un requerimiento del Canal de Isabel II para que facilitara las especificaciones necesarias para adaptar el dimensionado de los equipos. Esto es así porque según la memoria del proyecto, en el entorno del 1º de los colectores (Norte Oeste) había sido construido el Campo de Golf discurriendo el colector bajo el mismo y en el proyecto se preveía la reposición de los servicios afectados, devolviéndolos a su estado original (pág. 21 Memoria, apartado 7.1. colectores).

2º Retrasos producidos por la realización por el Canal de los trámites necesarios ante la Dirección General de Industria e IBERDROLA para proceder a la puesta en servicio de la nueva línea y la contratación del suministro eléctrico,como obtener la licencia de actividad, cesión de los terrenos para instalaciones y licencia de obras, gestiones necesarias para realizar las pruebas de la instalación preceptivas y previas a la puesta en servicio definitiva de la EDAR, Estación Depuradora de Aguas Residuales.

Los supuestos del primer punto dieron lugar a las dos primeras prórrogas del contrato, por periodo total de 9,5 meses, descartando la sentencia que puedan dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios interesada por la contratista. Y ello porque considera que las causas de la ralentización de los trabajos deben ser matizadas con las siguientes circunstancias:

- Que una vez solventados los problemas burocráticos necesarios para que la contratista pudiera ocupar los terrenos, surgieron otros, relativos a la situación y ubicación de las instalaciones y canalizaciones que discurrían por dichos terrenos, situación desconocida tanto para Canal como para la propia DRACE. Obligando a nuevos estudios y a la modificación del trazado del colector 3, p por lo que hasta finales de marzo de 2016 no se pudo dar comienzo a la ejecución de los trabajos del colector 3. Lo cual, hacía inviable la finalización de los mismos en el plazo inicialmente previsto e incluso en el estipulado una vez que se concede la primera prórroga (15 de abril 2016).

- Considera acreditado que, una vez solventados todos los problemas, DRACE interesó posponer el inicio de la ejecución del colector 3 al inicio de los trabajos referidos a las obras complementarias (cuya fecha de comienzo de ejecución tiene lugar en septiembre de 2016) por razones organizativas.

- Respecto del retraso que se produjo en la legalización de la acometida eléctrica, considera que fue provocada en parte, por el cambio de trazado efectuado en la misma, acordado por ambas partes y respecto del cual la contratista decidió posponer la elaboración del nuevo proyecto.

Por tanto, repetimos que la Juzgadora desestima así la petición de indemnización por daños y perjuicios respecto de las dos primeras prórrogas del contrato, desde octubre de 2015 hasta julio de 2016, pues en la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de los trabajos influyeron circunstancias que sí puede considerarse resultarían ajenas a la contratista (cuestión relativa a la disponibilidad de los terrenos y a las especificaciones de los CCM), pero también y de forma importante y sustancial causas que sí se la pueden imputar. Como es el mencionado retraso que se produjo en la legalización de la acometida eléctrica, al decidir la contratista posponer la elaboración del nuevo proyecto por cambio de trazada más de un año.

Respecto de esta desestimación de la indemnización de daños y perjuicios por el retraso correspondiente a las dos primeras prórrogas no se formula apelación alguna.

Sin embargo, respecto del Segundo punto, en lo que afecta a la demora producida por falta de contratación del suministro eléctrico, y que sería el que da lugar a las prórrogas 3ª a 7ª, considera la Juzgadora de Primera Instancia, que para ello era necesario que el CANAL dispusiera de la "Licencia Municipal de Obras y Actividad",disponiendo solo de las tasas de su abono en el Ayuntamiento de Algete. La gestión de esta Licencia, a tenor del contrato correspondía al CANAL, pues asumía la obtención de las licencias preceptivas, como la mencionada, por ello considera la sentencia que solo a la demandada es imputable el retraso en la formalización del contrato de suministro eléctrico con IBERDROLA, cuya realización se demora hasta febrero de 2017, y no se hace efectiva hasta el 06.04.2017. Por lo que resuelve la sentencia que el retraso producido a partir de agosto de 2016 en la ejecución del contrato principal no depende de la actuación de la contratista, siendo imputable al CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A.

QUINTO. - Valoración de la incidencia de los retrasos de la ejecución de la obra, en el equilibrio de las prestaciones asumidas contractualmente por la Contratista.

El CANAL en su apelación sostiene que la causa de la demora estimada por la resolución apelada y generadora de una ampliación del plazo de 10 meses y 7 días, (según las ampliaciones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima), no le es imputable al no ser responsable de la fecha en la que se produjo la contratación del suministro eléctrico, por lo que debe operar el principio de riesgo y ventura, asumiendo este retraso la contratista. Para ello, cuestiona que tal causa, constituya una modificación tal del Contrato, que suponga un cambio en la prestación acordada con el Contratista,pues no es imputable a Canal el transcurso de los plazos en los tramites que son los habituales en los trámites efectuados por terceros Organismos, sosteniendo que la licencia de actividad, no se puede otorgar en tanto la instalación no esté ejecutada, sin que exista expediente de modificación de contrato.

Rechaza el apelante que sea de aplicación la Sentencia núm. 426/2021, al tratarse de supuestos diferentes, pues no se ha modificado diseño alguno de instalación proyectado y licitado, en base al Informe del perito designado a su instancia, D. Candido, calificando de meras vicisitudes propias de las características de la obra, las demoras producidas, por lo que los sobrecostes deben ser considerados como derivados de acontecimientos normales o esperados del citado Contrato, y no susceptible de ser indemnizados.

Comenzando por el alegato de la apelante sobre las obligaciones de DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A., respecto a la ejecución de la acometida y su legalización, al sostener que el retraso se debía al proyectar la solución requerida por IBEDROLA, que no fue imputable a Canal y sí a la contratista. Debemos estar a lo anteriormente expuesto sobre el análisis de la sentencia apelada, que diferencia claramente entre la ejecución de la acometida eléctrica, por un lado y por otro, la gestión por el Canal de los trámites necesarios ante la Dirección General de Industria e IBERDROLA para proceder a la puesta en servicio de la nueva línea y la contratación del suministro eléctrico. Constituye un pronunciamiento firme pues no fue objeto de apelación, y en nada perjudica al apelante, que se desestima la pretensión indemnizatoria de la apelante respecto de la ejecución de la acometida eléctrica de la EDAR, y su legalización, que forma parte de las dos primeras ampliaciones. Razonando la Juzgadora de Primera Instancia que dichas obras finalizaron el 16/5/2016, y la legalización de tal acometida, provocados por el cambio de trazado, acordado por ambas partes, no genera tal resarcimiento en favor de la contratista, al decidir voluntariamente su aplazamiento para ajustarla a sus intereses organizativos.

Pero un concepto es la acometida y su legalización, que justifican las dos primeras ampliaciones, y otro la contratación del suministro eléctrico que afecta a las restantes. Son fases diferenciadas en la ejecución de la obra, que deben ser distinguidas y no confundidas y unificadas como hace el apelante, en un intento de extender los efectos de ese voluntario aplazamiento en la ejecución de dichos concretos trabajos, que repetimos forman parte de las dos primeras ampliaciones, a las cinco prorrogas restantes. Las cuales se producen, una vez ejecutada dicha acometida, la depuradora y los colectores, obtenidas las legalizaciones correspondientes, y pendiente solo del contrato de suministro eléctrico para poner en marcha la instalación. Trámite que solo podía realizar el Canal, constando ya ejecutada la instalación, incluido el cambio del punto de conexión de la acometida eléctrica, que fue el fundamento de las dos primeras ampliaciones del plazo pactado, que una vez transcurridas, esto es el 30/7/2016, dio paso a las siguientes fases, siendo asumido por el apelante la finalización de dichos trabajos, al dar paso a las siguientes prorrogas, solo para la contratación del suministro eléctrico.

Por tanto, la responsabilidad por demora que se imputa al Canal corresponde a otra fase de la obra, a la contratación del suministro eléctrico, al que vienen referidas las prórrogas 3ª a 7ª, en las que ya se ha superado la demora por el cambio de trazado, y la modificación por IBERDROLA del punto de conexión de la acometida eléctrica, alegato de la recurrente que claramente decae, pues estamos refiriéndonos a las cinco últimas prorrogas y los conceptos que las motivaron, no a las dos primeras. Y es en dicha cinco últimas ampliaciones, cuando surge la contravención por parte del Canal que refleja la sentencia apelada, cual es que la falta de obtención "Licencia de Obra y Actividad" es la que ralentiza la posibilidad de formalizar el contrato de suministro, siendo solo imputable tal falta de disposición a la recurrente.

Sostiene el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., que dicha Licencia de actividad, no se puede otorgar en tanto la instalación no esté ejecutada, pero como ya hemos dicho, la instalación se encontraba claramente terminada en junio de 2016, pues no tendría sentido en caso contrario que se solicitara el "Acta de Puesta en Servicio" a la D. G. de Industria, ni tampoco la cesión de dicha instalación a IBERDROLA por el Canal, supone un ir contra sus propios actos por parte de la propia recurrente realizar este alegato. Es más, según se desprende las ultimas Actas a partir de la de 21/7/2016, anexa al informe pericial de la demandante, ya se está hablando simplemente de remates y se está a la espera de la contratación del suministro eléctrico y la puesta en marcha de la instalación.

Resulta manifiesto de la documental, los mails obrantes al final del Tomo I de las actuaciones, y de las testificales emitidas en el Juicio, por D. Pedro Enrique, Jefe de equipos, y D. Juan Carlos, Jefe de obra, que cuando se pide por la D. G. de Industria, para emitir el "Acta de Puesta en servicio", la "Declaración Responsable de IBERDROLA", es cuando se advierte por DRACE que el CANAL carece de la "Licencia de Obra y Actividad", aun cuando en dichos correos se habla de Licencia de Obras, lo cual sería aún más grave. La Licencia debía de haber sido gestionada desde la finalización de la instalación, esto es desde el 30/7/2016, aun cuando ya antes de esta fecha, Drace está solicitando prorrogas por la falta de cumplimiento de estos trámites, sin que el CANAL haya demostrado que lo hiciera, según las Actas aportadas a las actuaciones.

Como sienta la sentencia apelada, el Canal solo disponía de las tasas de abono, cuya remisión no se admite por IBERDROLA, como sustitutivo de la referida Licencia, a cuya solicitud y obtención venia obligado el Canal por mor de la cláusula 11ª del contrato, y según se constata en los meritados mails obrantes al final del Tomo I de las actuaciones. Pero no solo venia obligada la recurrente por contrato a disponer de la licencia una vez realizada la instalación y cedida a IBERDROLA, es que sus propios actos evidencian que solo a ella era imputable tal incumplimiento, cuando resulta probado que encomienda a DRACE la elaboración de la documentación necesaria, y su suscripción por la Dirección facultativa. Pues, aunque dispusiera de las Tasas de abono, no ha probado que a fecha de la tercera prorroga detentara la Licencia en sí, o que la hubiera solicitado, al no ser recibida desde el Ayuntamiento de Algete, o cualquiera que fuera la causa de tal falta de disposición.

Es esta falta de cumplimiento en plazo de los tramites de obtención de tal licencia, "de Obra y Actividad" por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., gestión a la que venía obligada contractualmente, lo que produce una demora a partir de la segunda ampliación de plazo del contrato, durante 10 meses y 7 días, que es solo imputable al actual apelante. No es admisible su inactividad, respecto al cumplimiento de una obligación contractual, al no requerir su remisión o falta de obtención al Ayuntamiento, para justificar una demora que dio lugar a cinco ampliaciones, retraso al que era ajeno la conducta del demandante, que había cumplido con todo lo exigible contractualmente desde la segunda ampliación, esto es la ejecución de instalación y su legalización en lo que a ella le correspondía.

En consecuencia, respecto a la incidencia del principio de riesgo y ventura, como causa de exclusión de la responsabilidad en las consecuencias perjudiciales para el contratista de la demora en la finalización de la obra, concluimos que tal incumplimiento de la apelante, constituye la causa de una modificación esencial del Contrato, que supone un cambio en la prestación acordada con el Contratista, cual es el aumento del plazo de terminación objeto de sucesivas ampliaciones en10 meses y 7 días, rompiendo el equilibrio financiero. Quiebra que se produce al verse obligada a soportar por el mismo precio el mantenimiento de toda la infraestructura de la obra, hasta que se dispusiera del contrato de suministro eléctrico para la puesta en marcha de la instalación y su recepción por elel CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A. Sin que se evitaran estos sobrecostes para el contratista, gestionando una suspensión temporal por parte de la apelante, lo cual provocó que durante ese periodo se emitieran Certificaciones nulas o a "0" y el Contratista se viera obligado a mantener los recursos asignados a la obra. Retraso de 10 meses y 7 días, que esimputable únicamente al Canal que, al no disponer de la Licencia reseñada, provoca la demora por los trámites y el tiempo necesario para su obtención, sin que sea descargo para dicha demora, que los tiempos para los trámites administrativos eran los habituales, pues si el CANAL hubiera dispuesto cuando debía de dicha Licencia tal demora no se habría producido, tras la segunda ampliación.

Por todo ello, los sobrecostes derivados de este incumplimiento de sus obligaciones por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., no pueden entenderse como derivados de las vicisitudes normales o esperadas del contrato, siéndole imputables directamente. Sin que la contratista, ajena en su conducta a esta situación provocada por el apelante, los deba sufrir, aun cuando el Canal interprete que los aumentos de plazo se hacían sin coste alguno para la empresa demandante.

Consideramos que la sentencia de fecha de la sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 29 de noviembre de 2021, resulta plenamente aplicable al caso de autos, pues en ambos casos se produce una modificación sustancial de las condiciones del contrato, que en el presente caso no afectaran al diseño o trazado de la obra, pero si evidentemente al plazo pactado, al que se ajustaba el precio, y ello por causas ajenas al contratista, e imprevisibles en el momento de la contratación. En conclusión, si se aprecia que con el incumplimiento por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., de sus obligaciones contractuales, se ocasiona la ruptura la equivalencia económica de las prestaciones que devienen de lo pactado y es asumido por cada parte, y aplicando la doctrina de la sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 2023, en la contratación de obra pública, "el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido", si se quiebranlas garantía del «equilibrio financiero del contrato», lo que supone una excepción al principio de riesgo y ventura, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantificación, criterio de valoración y acreditación de la indemnización de daños y perjuicios estimados. Costes indirectos. Gastos Generales.

Se impugnan por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., la cuantificación de los daños y perjuicios realizada en sentencia, reiterando que no es responsable del retraso en la ejecución de la obra como consecuencia de la falta de contratación de suministro eléctrico, por lo que ninguna cantidad procedería abonar, este argumento ya resulta contestado en el fundamento anterior al considerar, que la causa de la demora solo a dicha entidad apelante es imputable.

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios y determinación del quantum, la apelante se basa en las conclusiones el perito designado a su instancia Sr. Candido rechazando el método de cálculo y valoración seguido por la perito Sra. Silvia.

Se cuestiona por la apelante, que la Juzgadora de Instancia diera una mayor relevancia al informe pericial de la Sra. Silvia frente al aportado con su demanda elaborado por el Sr. Candido. Debemos tener en cuenta el artículo 348 L.E.C .que establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica",y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunalela, doctrina que reproduce el Tribunal Supremo, el cual marca una serie de criterios, que deben tenerse en cuenta para enjuiciar esta evaluación del Juzgador. Así en sentencias como la de 28 noviembre 1992, declara que la prueba de peritos debe ser valorada libremente por el Juzgador, siendo de su libre apreciación, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Siendo evidente que el Juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya -sobre todo si es la minoritaria- y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta más conveniente y objetivo, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo, cuando el dictamen tampoco dé razones del resultado al que llegue.

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).

Frente a ello el Juzgador de Primera Instancia, en el Fundamento OCTAVO, explica porque se decanta por dicho informe pericial del Sra. Silvia, al apreciar que dicho informe se encuentra "suficientemente justificado tanto en cuanto a los conceptos... como en cuanto al método de cálculo y valoración seguido. El cual es preciso y detallado y se ha llevado a cabo tomando como soporte la documentación correspondiente; y además ha tenido en cuenta a la hora de efectuar la imputación de gastos indirectos y su valoración que durante parte del periodo objeto de valoración (concretamente entre octubre de 2016 y marzo de 2017) se ejecutó el proyecto complementario. Hecho que tiene en cuenta para valorar a 0 costes de personal y material que entiende fueron simultaneados en ambas obras".

Coincidimos en esta alzada al visar y auditar los informes y declaraciones en juicio de ambos peritos Sr. Candido y Sra. Silvia, al que calificamos de más riguroso y completo, según la documental que anexa, con un contenido definidor y objetivo para resolver la contienda, viniendo dotado de una superior explicación racional. Debiéndose tener en cuenta que el dictamen del Sr. Candido, parte de la falta de responsabilidad del Canal, cuestión ya resuelta en fundamentos anteriores, pero pese a una perspectiva de análisis diferente, comparte el criterio de valoración de la otra Perito, en cuanto a incidencia de la duración de la obra en la generación de Costes Indirectos y porcentajes aplicados en Gatos Generales, y el valor objetivo de los criterios de cálculo del Consejo de Obras Públicas.

El apelante denuncia error en la valoración de la cuantificación de los costes indirectos,sosteniendo que no deberían ser tenidos en cuenta en el periodo que coincide la obra que nos ocupa con la obra complementaria, desde el 12/9/2016 al 31/3/2017, periodo en el que la obra principal se encuentra sin actividad, siendo los recursos empleados en la obra complementaria. Lo primero que tenemos que señalar es que se trata de dos obras completamente diferenciadas, aun teniendo un mismo origen, y precisamente el conflicto derivado entre los litigantes como consecuencia de esta obra complementaria ya fue resuelto por esta sección en sentencia de fecha las sentencias de esta sección de fecha 5 de noviembre de 2025, en otro procedimiento seguido a tal efecto. Pero sobre todo y fundamentalmente, la sentencia apelada ya tuvo en cuenta este periodo de obra complementaria coincidente con el de la obra principal, descontándolo de su valoración. Sentando que de conformidad con el informe pericial elaborado por Sra. Silvia dado que no ha existido facturación por costes indirectos, y según el desglose que se efectúa, siendo el importe de dichos costes de 145.695,30€, y puesto que "durante el periodo de ejecución de las obras complementarias (12.09.2016-31.03.2017) parte de los medios materiales y personal fue compartido o conjunto, estimando que toda vez que la obra principal se encontraba paralizada", presume la Juzgadora que todos esos medios compartidos fueron destinados a la obra complementaria, por lo que valora a 0 esos costes durante ese periodo, salvo el coste de vigilancia, necesario en las dos obras que reduce 50% y el coste relativo a seguros, conceptos que no han sido cuestionados en la apelación.

Es más, si tenemos en cuenta la declaración del Sr. Candido en juicio, claramente confirma el criterio de la perito contraria Sra. Silvia, en cuanto a que los costes indirectos incluidos en la factura se atienen al plazo contratado, y varían en función de la duración aumentando los costes. Criterio que fue el sostenido por la Sra. Silvia, dictaminando que el cálculo de los costes indirectos integrado en los precios tiene, en cuenta la duración pactada de la obra, y si esta se prolonga como es el caso, aumentan los mismos, pues la obra real tiene otro plazo en el que tiene la misma ejecución de obra, pero con más costes. Con lo cual el cálculo de estos costes indirectos según los parámetros citados debe ser confirmado.

Respecto a Gastos Generales,la pericial de la Sra. Silvia, sigue el método de cuantificación planteado por el Consejo de Obras Públicas, que consiste en la aplicación de un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada primitiva, afectada por la relación entre el tiempo de la paralización y el plazo de ejecución previsto en el contrato inicial. Y para ello toma como índice o porcentaje "el menor" de los contemplados, el 1,5%, fijando el importe resultante asciende a 58.641,78€, descontando el importe correspondiente al mantenimiento de los avales, 3.808,64€, por quedar incluido dentro de los Gastos Generales.

La apelante sostiene la improcedencia del método de cálculo realizado por DRACE en su demanda y admitido por la Sentencia de instancia mediante la aplicación de un porcentaje fijo, por resultar contraria a los dictámenes del Consejo de Estado que ha matizado, que debe exigirse al contratista acreditar el daño efectivamente sufrido. Acudiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado, que la base de la indemnización que conceden los artículos 1101 del Código Civil es la existencia real de perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación, los cuales tienen que probarse en autos, pues no basta admitir que haya existido ese incumplimiento, ya que no siempre éste ocasiona perjuicios.

Parte la apelante de una premisa errónea, pues es evidente que hasta su perito Sr. Candido, admite que en el supuesto de que las demoras sean imputables al Canal, como es el caso según lo expuesto en Fundamentos precedentes, si se generan estos gastos generales, proceden unas valoraciones alternativas precisamente basadas en los criterios del Consejo de Obras Públicas. Metodología, de la que llega a decir este perito, que tiene una aplicación contrastada en el sector y perite llegar a un resultado objetivo con los datos de los que se dispones, pág. 92 vuelta del informe del Sr. Candido. Con lo cual, hasta el perito de la demandada y apelante, considera adecuada y ponderada la metodología del referido Consejo de Obras Públicas para calcular los gastos generales imputables a paralizaciones de obra. Debiéndose rechazar el mero alegato del CANAL sobre que dicha fórmula de cálculo resulta contraria a los dictámenes del Consejo de Estado, que simplemente al igual que la mayoría de la doctrina, exigen al contratista acreditar el daño efectivamente sufrido, daño cuya existencia consta acreditada por ambos peritos, que además se basan en los mismos criterios de cálculo.

En consecuencia, si partimos de la premisa previa de la existencia de los daños y perjuicios, en base a los fundamentos anteriores, y puesto que todos los peritos han reconocido que los retrasos en la obra, en el supuesto de provocar una paralización de los trabajos, generan gastos y sobrecostes. Debemos concluir que, probada la demora en las últimas cinco ampliaciones, como imputable al Canal, este debe indemnizar por el daño producido. Y ya que ambos peritos coinciden en que la metodología de cálculo más objetiva son los criterios del Consejo de Obras Públicas, consideramos que la estimación basada en dichos criterios por la perito Sra. Silvia es mucho más detallada, y se ajusta además a un porcentaje mínimo sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada en origen, y que se ve afectada por la relación entre el tiempo de la paralización y el plazo de ejecución previsto en el contrato inicial. Por lo cual confirmamos igualmente el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia en su estimación tras descontar el importe correspondiente al mantenimiento de los avales, el cual considera incluido dentro de los Gastos Generales.

Por ello desestimamos el motivo del recurso confirmando que el importe de la indemnización que debe abonar la actora por el retraso en la ejecución de los trabajos debe ser en la suma 204.337,08€.

SÉPTIMO. - Infracción del art. 1255 CC y del principio de buena fe que rige en las normas de interpretación de los contratos ( art. 1258 CC ): procedencia de la aplicación del cálculo de la revisión de precios y, de la liquidación de la obra efectuado por Canal.

Se impugna el cálculo de la revisión de precios realizado por DRACE y estimado por la Juez de Instancia 58.135,46€, conforme a lo dispuesto en el Real decreto 2/1964, de 8 de febrero, en el artículo 4.2 invocado por DRACE, al cual no se refiere de forma expresa ni el Contrato, ni el PCAP.

Contradictoriamente con lo anterior, admite el apelante que la Cláusula Octava remite al Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, para el cálculo de la revisión de precios y en concreto a su art. 4.2. Pero sostiene, que en el momento de suscribirse el Contrato el meritado Decreto-Ley 2/1964, ya estaba derogado conforme a lo dispuesto por Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Argumenta por ello el apelante, que siendo objeto del presente motivo la interpretación de la cláusula de la revisión de precios fijada contractualmente es por lo que debemos atender al elemento intencional propio de la normativa de interpretación de contratos.

Hemos de sentar, ante todo, que literalmente consta en la cláusula 8ª del contrato la remisión al Decreto-Ley 2/1964, y la fórmula de cálculo también viene expuesta en el referido contrato.

Como acertadamente señala la sentencia apelada, la discrepancia en este punto radica en la fórmula utilizada por las partes para efectuar la revisión de precios. La parte actora calcula la revisión, basándose en la fórmula polinómica establecida en el contrato, y tomada del RDL 2/1964 de 4 de febrero. La demandada se opone a la aplicación de dicho criterio, porque dicha norma ya había quedado derogada al momento de suscribirse el contrato, por virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1098/2011 de 12 de octubre del Reglamento de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, instando que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 106.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Tras descartar que la formula y la norma aplicada por con la Juzgadora de Primera Instancia, no sea la contemplada en el contrato expresamente, coincidimos en esta alzada, con el criterio interpretativo que se debe seguir para el cálculo de la revisión de precios, que no es otro que el estipulado en sentencia con remisión a una concreta normativa, que encontrándose derogada sin embargo fue la ofertada por la Administración y asumida por el contratista, y debe seguirse la fórmula polinómica establecida específicamente. Y ello porque ya hemos sentado en párrafos anteriores, que nos encontramos ante un contrato de naturaleza o carácter privado, según el contrato suscrito por los litigantes, siendo ajena a su regulación el ámbito de la contratación administrativa. Por ello las normas para su interpretación son los artículos 1281 y siguientes del CC, atendiendo con preferencia al sentido literal de sus cláusulas, resultando igualmente de aplicación las prescripciones de los artículos 1254 y siguientes del CC, en particular lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258, debiéndose estar a su interpretación literal con carácter prioritario.

Como bien sostiene la sentencia apelada si el contrato fue redactado por CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A. "siendo el mismo el habitualmente utilizado por dicha entidad en la contratación de obras con diversos contratistas y conforme al clausulado habitualmente utilizado por dicha entidad. Y habiendo sido suscrito en junio de 2013, transcurridos varios años después de la derogación de la norma a la que se refiere la cláusula OCTAVA relativa a la revisión de precios, y siendo notoria la falta de vigencia de la fórmula a la que se refiere el contrato". La demandada no podía, ni puede ignorar tal situación, ni que fue expresamente elaborada por ella misma tal condición, y por tanto si atendemos a su intencionalidad, resultaba clara que por razones que desconocemos impuso tal fórmula de cálculo de revisión de precios porque convenia a sus intereses, y es plenamente eficaz debido a que se trata de un contrato privado, según dispone el artículo 1258 del CC.

En consecuencia, solo podemos concluir que la revisión de precios efectuada por la apelada es la correcta por responder a lo expresamente pactado con el CANAL, y como bien concluye la sentencia apelada solo cabe calificar como procedente la liquidación practicada, y concretamente la revisión de precios, con las deducciones realizadas en la sentencia, que no han sido objeto de recurso por la apelada.

En consecuencia, el motivo de recurso así articulado ha de decaer.

OCTAVO. - Procedencia de la reclamación en concepto de intereses de demora derivados de la liquidación.

La sentencia apelada respecto a la indemnización de daños y perjuicios considera que al haber sido determinada y liquidada la resolución contractual, devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC. Pero respecto de la cantidad objeto de liquidación, resuelve que devengará el interés previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre desde el día 04.01.2019, debiendo tenerse en cuenta a esos efectos, el pago parcial efectuado en fecha 08.07.2019. Este pronunciamiento afecta al concepto de intereses de demora devengados por el pago tardío de la cantidad pagada de la liquidación, así como a los intereses que devengará la parte de liquidación no abonada, y lo fundamenta la sentencia apelada en la cláusula tercera, del contrato de fecha 24/6/2013, según la cual el pago de las prestaciones objeto del contrato deberá efectuarse en el plazo de 30 días desde la fecha de entrada de la factura en Canal de Isabel II, lo cual tuvo lugar el día 04.12.2018 (documento 31 de la demanda).

El Canal reitera que no le corresponde pagar cantidad alguna en concepto de intereses de demora por el abono de la certificación de liquidación, al tener que requerir a DRACE en reiteradas ocasiones la presentación de la factura, y una vez presentada no contó con la aceptación del Canal, ya que no se había descontado la oportuna Revisión de Precios, por lo que la apelante no resulta responsable del retraso en el abono de la factura presentada.

Realmente de este alegato impugnatorio debemos considerar en primer lugar irrelevante, que mediaran o no requerimientos a DRACE para presentar la factura, pues lo cierto es que fue presentada el 4.12.2018, y por tanto el 4 de enero de 2019, es cuando se inicia el devengo por intereses de demora, sin que nada de ello se rebata de contrario en el recurso. Y en cuanto a su disenso en la liquidación, dado el anterior pronunciamiento tampoco impide el devengo por mora, puesto que la razón de tal disconformidad carece de base según lo razonado en el Fundamento precedente.

NOVENO. - Decisión de la Sala.

La Sala comparte y coincide, en los criterios de interpretación de la normativa aplicada, de los documentos de contratación y de la prueba practicada, seguido por la Juzgadora de primera instancia, por lo que procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A.

DÉCIMO. - Costas de alzada.

Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO. - Resolución apelada.

Por la representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia, que estima en parte la demanda instada en su contra por DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A., en la que ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de la ejecución del "PROYECTO Y EJECUCION DE LAS OBRAS DE LOS COLECTORES Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS 1 RESIDUALES DE ALGETE II. EXPEDIENTE NUM000", de 24 de junio de 2013, pretendiendo:

1ºUna Indemnización por los daños y perjuicios derivados de los retrasos en la ejecución de la obra en la suma de 295.431,09€, o subsidiariamente, el importe que se estime tras la prueba practicada.

2ºEl abono de la parte de la Liquidación no pagada por la demandada, ascendente a 316.731,63€, o subsidiariamente, la que corresponda tras la aplicación de revisión de precios que en su caso se estime ajustada a Derecho.

3ºEl pago de los intereses de demora devengados por pago tardío de la cantidad pagada de la liquidación.

4ºLa devolución del aval nº NUM001 de fecha 06 de junio de 2013 por importe de 558.269,79€.

Respecto a la última pretensión, la resolución apelada consideró que era una cuestión a la que se había allanado la demandada, siendo un hecho no controvertido y reconocido en el acto de la Audiencia Previa, que el 30.03.2021 la demandada procedió a efectuar dicha devolución.

La sentencia apelada realiza los siguientes pronunciamientos, en su estimación parcial de la demanda:

1ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., a abonar a la actora la suma de 204.337,08€, en concepto de daños y perjuicios derivados de los retrasos en la ejecución de la obra; cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la resolución hasta su completo pago.

2ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., a abonar a la actora la suma de 258.596,17€, en concepto de parte del principal de la liquidación no pagada.

3ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., al pago a la actora del interés moratorio previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 sobre el importe de principal a que ascendió la liquidación final, 595.357,44 €, desde el 04.01.2019 y hasta la fecha de su efectivo pago, debiendo tenerse en consideración a efectos de dicho cálculo, el pago parcial efectuado por la demandada el 08.07.2019 por importe de 336.761,27 €.

4ºTodo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

TERCERO. - "Principio de riesgo y ventura".

Se alega en el recurso de apelación interpuesto por la representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., la infracción de los art. 1091 CC y art. 1.281 CC y preceptos generales de obligaciones y contratos, así como del Principio de la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1254 CC) , al ser procedente la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" pactado en la Cláusula 18 del "Pliego de cláusulas administrativas particulares" (PCAP) en la que acordaba que el contrato "se realizará a riesgo y ventura del contratista". Por lo que según el apelante procedería la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" al contratista a un Contrato de carácter privado de Proyecto y obras, al haberse trasladado por pacto al Contrato como una convención.

En esta alzada se debe partir del tenor de la cláusula 1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), por la que se dispone, el contrato tiene carácter privado, así literalmente se estipula: "El presente contrato tiene carácter privado". Carácter que se reitera en la Cláusula 19ª del Contrato de 24/6/2013, que acuerda: "El presente contrato tiene carácter privado".

En consecuencia, las controversias entre las partes en relación con los efectos cumplimiento y extinción del contrato, será competencia del Orden Jurisdiccional Civil. Y como ya resolvieron las sentencias de esta sección de fecha 5 de noviembre de 2025 y de la sección 18ª de 29 de noviembre de 2021, en otros temas similares que afectaban a la contratación por la demandante de esta obra, debe estarse al razonamiento de esta última resolución respecto a la figura alegada como de aplicación, "el Principio de riesgo y ventura del contratista", que considera como una cuestión de atinente al orden administrativo puramente, sin que a ello pueda ser óbice el contenido de la cláusula 18 del PCAP según la cual: "De acuerdo con lo que establece el artículo 215 del TRLCSP la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el artículo 231 del mismo para casos de fuerza mayor". Razona la indicada resolución de la secc. 18ª, que "Dado en primer lugar, que esta prescripción no se trasvasa al Contrato firmado con la contratista,y en segundo lugar, por cuanto mientras que en el ámbito de la contratación pública el riesgo y ventura es una prerrogativa de la Administración, en el ámbito del Derecho Privado como es el caso, no se configura como un principio general del derecho y solo se traslada por pacto privado como una convención del contrato,pero si son Principios Generales del derecho el de buena fe en el cumplimiento de los contratos y la prohibición del enriquecimiento injusto. Lo equivalente en este caso sería el Contrato por precio alzado, o precio cerrado. Y respecto a este caso, siendo cierto que la obligación de cumplimiento del contrato por precio cerrado efectivamente traslada el riesgo al contratista que asume la prestación por el precio establecido, corriendo con las vicisitudes de la obra, no lo es más, que las modificaciones del Contrato, que supongan un cambio en la prestación acordada con el Contratista, no pueden entenderse comprendidas por el precio alzado o cerrado.Evidentemente esas modificaciones no derivarían del propio contrato sino de la voluntad o imposición de una de las partes, o incluso de una imposición de tercero. ...Cuestiones todas ellas que no son meras vicisitudes del Contrato, sino auténticas modificaciones del mismo, ajenas al riesgo de ejecución asumido que hubiera sido como alega la apelante a precio cerrado. En todo caso, no se estaría ante la cuestión de aumento de precio de materiales, de costo de personal no previsto etc., sino de auténticas modificaciones que llevan a la postre a la conclusión de que si se adjudica una licitación en base a unos Pliegos que no contemplan las limitaciones que imponía la Licencia de obras del Ayuntamiento ni se informa de ello al contratista, que no tiene oportunidad de conocer, y se pacta un precio sobre la base de unos parámetros de ejecución distintos de los que debería soportar el Contratistasin informarle de tales condicionantes de la licencia, los sobrecostes no pueden entenderse como derivados de las vicisitudes normales o esperadas del contrato.Y en este sentido ha de recordarse que incluso la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa ha señalado que la existencia de límites al principio de riesgo y ventura deben existir en tanto las circunstancias que se tuvieron en cuenta con ocasión de la formalización del contrato, deben mantenerse a lo largo de la vigencia de este, al margen de acontecimiento extraños que afecten a la Contratista e independientemente de su buena gestión".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 2023, incidiendo en la idea que, en la contratación de obra pública, como señala la doctrina, el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido, sino en el mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones,lo que se asegura a través de las técnicas de garantía del «equilibrio financiero del contrato», como excepciones al principio de riesgo y ventura.

Por ello habrá de estarse en la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" a este mantenimiento del equilibrio financiero entre las partes, de tal modo que se debe analizar si los sobrecostes pueden o no entenderse como derivados devenir normal del contrato, manteniéndose el precio sobre la base de los parámetros de ejecución asumidos por el Contratista, y no sobre otros distintos de los que debería soportar.

CUARTO. - Retrasos en la ejecución de la obra y causas.

En la sentencia apelada, se considera acreditado que durante el curso de la ejecución de las obras se solicitaron y aprobaron hasta un total de 7 ampliaciones de plazo, teniendo en cuenta que se iniciaron las obras finalmente el 15.10.2013, según contrato, las mismas debían concluir el 15.10.2015, y el acta de recepción de la obra se suscribió el 06.06.2017.

Las ampliaciones solicitadas y concedidas fueron las siguientes:

1ªEl 20.03.2015 DRACE solicita una ampliación de plazo por 6 meses, alegando como motivos de la misma la indisponibilidad de los terrenos de REDUR (empresa ajena a las partes); necesidad de efectuar cambios en la acometida eléctrica impuestos por la compañía suministradora IBERDROLA, y por el retraso en la aprobación de los Cuartos de Control de Motores (CCM), ante la falta de concreción de la potencia necesaria por parte del Campo de Golf La Moraleja. Canal de Isabel II concedió una ampliación de plazo por 6 meses, estableciendo como fecha de finalización de los trabajos el 15.04.2016.

2ªEl 06.04.2015 DRACE solicita una segunda ampliación de plazo por 3,5 meses. Motivada por la discrepancia de datos entre los consignados en los planos que se habían tenido en cuenta en el proyecto, y los realmente existentes en relación con los colectores existentes en los terrenos de REDUR. Canal de Isabel II accedió a lo solicitado fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 30.07.2016.

3ªEl 13.07.2016 DRACE emitió una nueva solicitud de ampliación de plazo por 3 meses, alegando como motivo de la misma que la ejecución de la puesta en funcionamiento de la obra, no se iba a poder llevar a cabo ante la falta de contrato de suministro eléctrico para la planta. Canal de Isabel II accedió a lo solicitado fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 31.10.2016.

4ªEl 14.10.2016 DRACE emitió una nueva solicitud de ampliación, por término de 2 meses. El motivo alegado fue la ausencia de contrato de suministro eléctrico necesario para poner en marcha la puesta en servicio de la planta. Entendiendo que en esa fecha DRACE había concluido todos los trámites necesarios para que la planta pudiera disponer de dicho suministro. Canal accedió a lo solicitado, quedando fijada como fecha de conclusión de las obras el 31.12.2016.

5ªEl 15 de diciembre, la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación del plazo por dos meses, debido a que aún no se había formalizado la contratación del suministro eléctrico entre IBERDROLA y CANAL. Canal de Isabel II acordó la quinta ampliación por periodo de 2 meses, quedando fijada como fecha de terminación la de 28.02.2017.

6ªEl 15.02.2017 la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación, por plazo de 2 meses debido a que aún no se habían resuelto las circunstancias que daban lugar a las anteriores peticiones de ampliación. Concediendo Canal dicha ampliación, fijándose como fecha de conclusión de las obras el 30.04.2017.

7ªFinalmente, el 18.04.2017 la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación, por idéntico motivo y por idéntico plazo de dos meses, que fue autorizada por Canal, quedando como fecha de finalización de las obras el 30.06.2017.

La Juzgadora de Primera Instancia, en aras a centrar la cuestión litigiosa, parte de la falta de discusión sobre el incumplimiento del plazo inicialmente previsto debido a diversos problemas, de los cuales considera existe conformidad entre las partes que obedecieron a causas absolutamente ajenas a las partes y que no darían lugar a indemnización alguna, como los debidos a la aparición de restos arqueológicos, descartándolos ab initio.

Tras ello, desglosa los tipos o causas que concurrieron en el retraso analizando el sujeto responsable:

1º.- Retraso producido por la falta de disponibilidad de los terrenossobre los que se debía intervenir; y por falta de definición de algunos aspectos técnicos relacionados con actuaciones a ejecutar durante las obras. Estos factores habrían dado lugar a las dos primeras solicitudes de ampliación por plazo total de 9,5 meses. En esta demora concurren los siguientes supuestos:

1.1 Falta de cesión de unos terrenos (sobre los que iba a discurrir la conducción a ejecutar por la demandante) por la mercantil REDUR al Ayuntamiento de Algete.

1.2 Realizada la cesión, al iniciar los trabajos para construcción del colector 3, se aportaron por REDUR unos planos de los que resultaba una ubicación diferente de los colectores, ignorando el funcionamiento real de la conducción de aguas residuales que partía de sus instalaciones y cuya cota penalizaba todo el trazado acerca de la titularidad.

1.3 Una vez iniciados los trabajos se decide la modificación del trazado de la conexión eléctrica respecto al previsto inicialmente en el proyecto (pág. 59 de la memoria, apartado 12.2). Esto da lugar a que haya de elaborarse documentación complementaria y para adaptarla a las exigencias de la compañía eléctrica. Lo que implicó una modificación del trazado de la conexión eléctrica respecto al previsto inicialmente en el proyecto, lo que da lugar a que haya de elaborarse documentación complementaria para adaptarla a las exigencias de la compañía eléctrica.

1.4 Problema con los CCM del Campo de Golf La Moraleja pues en el proyecto se incluía un suministro de agua para dicho Campo de Golf, pero previamente exigía un requerimiento del Canal de Isabel II para que facilitara las especificaciones necesarias para adaptar el dimensionado de los equipos. Esto es así porque según la memoria del proyecto, en el entorno del 1º de los colectores (Norte Oeste) había sido construido el Campo de Golf discurriendo el colector bajo el mismo y en el proyecto se preveía la reposición de los servicios afectados, devolviéndolos a su estado original (pág. 21 Memoria, apartado 7.1. colectores).

2º Retrasos producidos por la realización por el Canal de los trámites necesarios ante la Dirección General de Industria e IBERDROLA para proceder a la puesta en servicio de la nueva línea y la contratación del suministro eléctrico,como obtener la licencia de actividad, cesión de los terrenos para instalaciones y licencia de obras, gestiones necesarias para realizar las pruebas de la instalación preceptivas y previas a la puesta en servicio definitiva de la EDAR, Estación Depuradora de Aguas Residuales.

Los supuestos del primer punto dieron lugar a las dos primeras prórrogas del contrato, por periodo total de 9,5 meses, descartando la sentencia que puedan dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios interesada por la contratista. Y ello porque considera que las causas de la ralentización de los trabajos deben ser matizadas con las siguientes circunstancias:

- Que una vez solventados los problemas burocráticos necesarios para que la contratista pudiera ocupar los terrenos, surgieron otros, relativos a la situación y ubicación de las instalaciones y canalizaciones que discurrían por dichos terrenos, situación desconocida tanto para Canal como para la propia DRACE. Obligando a nuevos estudios y a la modificación del trazado del colector 3, p por lo que hasta finales de marzo de 2016 no se pudo dar comienzo a la ejecución de los trabajos del colector 3. Lo cual, hacía inviable la finalización de los mismos en el plazo inicialmente previsto e incluso en el estipulado una vez que se concede la primera prórroga (15 de abril 2016).

- Considera acreditado que, una vez solventados todos los problemas, DRACE interesó posponer el inicio de la ejecución del colector 3 al inicio de los trabajos referidos a las obras complementarias (cuya fecha de comienzo de ejecución tiene lugar en septiembre de 2016) por razones organizativas.

- Respecto del retraso que se produjo en la legalización de la acometida eléctrica, considera que fue provocada en parte, por el cambio de trazado efectuado en la misma, acordado por ambas partes y respecto del cual la contratista decidió posponer la elaboración del nuevo proyecto.

Por tanto, repetimos que la Juzgadora desestima así la petición de indemnización por daños y perjuicios respecto de las dos primeras prórrogas del contrato, desde octubre de 2015 hasta julio de 2016, pues en la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de los trabajos influyeron circunstancias que sí puede considerarse resultarían ajenas a la contratista (cuestión relativa a la disponibilidad de los terrenos y a las especificaciones de los CCM), pero también y de forma importante y sustancial causas que sí se la pueden imputar. Como es el mencionado retraso que se produjo en la legalización de la acometida eléctrica, al decidir la contratista posponer la elaboración del nuevo proyecto por cambio de trazada más de un año.

Respecto de esta desestimación de la indemnización de daños y perjuicios por el retraso correspondiente a las dos primeras prórrogas no se formula apelación alguna.

Sin embargo, respecto del Segundo punto, en lo que afecta a la demora producida por falta de contratación del suministro eléctrico, y que sería el que da lugar a las prórrogas 3ª a 7ª, considera la Juzgadora de Primera Instancia, que para ello era necesario que el CANAL dispusiera de la "Licencia Municipal de Obras y Actividad",disponiendo solo de las tasas de su abono en el Ayuntamiento de Algete. La gestión de esta Licencia, a tenor del contrato correspondía al CANAL, pues asumía la obtención de las licencias preceptivas, como la mencionada, por ello considera la sentencia que solo a la demandada es imputable el retraso en la formalización del contrato de suministro eléctrico con IBERDROLA, cuya realización se demora hasta febrero de 2017, y no se hace efectiva hasta el 06.04.2017. Por lo que resuelve la sentencia que el retraso producido a partir de agosto de 2016 en la ejecución del contrato principal no depende de la actuación de la contratista, siendo imputable al CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A.

QUINTO. - Valoración de la incidencia de los retrasos de la ejecución de la obra, en el equilibrio de las prestaciones asumidas contractualmente por la Contratista.

El CANAL en su apelación sostiene que la causa de la demora estimada por la resolución apelada y generadora de una ampliación del plazo de 10 meses y 7 días, (según las ampliaciones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima), no le es imputable al no ser responsable de la fecha en la que se produjo la contratación del suministro eléctrico, por lo que debe operar el principio de riesgo y ventura, asumiendo este retraso la contratista. Para ello, cuestiona que tal causa, constituya una modificación tal del Contrato, que suponga un cambio en la prestación acordada con el Contratista,pues no es imputable a Canal el transcurso de los plazos en los tramites que son los habituales en los trámites efectuados por terceros Organismos, sosteniendo que la licencia de actividad, no se puede otorgar en tanto la instalación no esté ejecutada, sin que exista expediente de modificación de contrato.

Rechaza el apelante que sea de aplicación la Sentencia núm. 426/2021, al tratarse de supuestos diferentes, pues no se ha modificado diseño alguno de instalación proyectado y licitado, en base al Informe del perito designado a su instancia, D. Candido, calificando de meras vicisitudes propias de las características de la obra, las demoras producidas, por lo que los sobrecostes deben ser considerados como derivados de acontecimientos normales o esperados del citado Contrato, y no susceptible de ser indemnizados.

Comenzando por el alegato de la apelante sobre las obligaciones de DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A., respecto a la ejecución de la acometida y su legalización, al sostener que el retraso se debía al proyectar la solución requerida por IBEDROLA, que no fue imputable a Canal y sí a la contratista. Debemos estar a lo anteriormente expuesto sobre el análisis de la sentencia apelada, que diferencia claramente entre la ejecución de la acometida eléctrica, por un lado y por otro, la gestión por el Canal de los trámites necesarios ante la Dirección General de Industria e IBERDROLA para proceder a la puesta en servicio de la nueva línea y la contratación del suministro eléctrico. Constituye un pronunciamiento firme pues no fue objeto de apelación, y en nada perjudica al apelante, que se desestima la pretensión indemnizatoria de la apelante respecto de la ejecución de la acometida eléctrica de la EDAR, y su legalización, que forma parte de las dos primeras ampliaciones. Razonando la Juzgadora de Primera Instancia que dichas obras finalizaron el 16/5/2016, y la legalización de tal acometida, provocados por el cambio de trazado, acordado por ambas partes, no genera tal resarcimiento en favor de la contratista, al decidir voluntariamente su aplazamiento para ajustarla a sus intereses organizativos.

Pero un concepto es la acometida y su legalización, que justifican las dos primeras ampliaciones, y otro la contratación del suministro eléctrico que afecta a las restantes. Son fases diferenciadas en la ejecución de la obra, que deben ser distinguidas y no confundidas y unificadas como hace el apelante, en un intento de extender los efectos de ese voluntario aplazamiento en la ejecución de dichos concretos trabajos, que repetimos forman parte de las dos primeras ampliaciones, a las cinco prorrogas restantes. Las cuales se producen, una vez ejecutada dicha acometida, la depuradora y los colectores, obtenidas las legalizaciones correspondientes, y pendiente solo del contrato de suministro eléctrico para poner en marcha la instalación. Trámite que solo podía realizar el Canal, constando ya ejecutada la instalación, incluido el cambio del punto de conexión de la acometida eléctrica, que fue el fundamento de las dos primeras ampliaciones del plazo pactado, que una vez transcurridas, esto es el 30/7/2016, dio paso a las siguientes fases, siendo asumido por el apelante la finalización de dichos trabajos, al dar paso a las siguientes prorrogas, solo para la contratación del suministro eléctrico.

Por tanto, la responsabilidad por demora que se imputa al Canal corresponde a otra fase de la obra, a la contratación del suministro eléctrico, al que vienen referidas las prórrogas 3ª a 7ª, en las que ya se ha superado la demora por el cambio de trazado, y la modificación por IBERDROLA del punto de conexión de la acometida eléctrica, alegato de la recurrente que claramente decae, pues estamos refiriéndonos a las cinco últimas prorrogas y los conceptos que las motivaron, no a las dos primeras. Y es en dicha cinco últimas ampliaciones, cuando surge la contravención por parte del Canal que refleja la sentencia apelada, cual es que la falta de obtención "Licencia de Obra y Actividad" es la que ralentiza la posibilidad de formalizar el contrato de suministro, siendo solo imputable tal falta de disposición a la recurrente.

Sostiene el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., que dicha Licencia de actividad, no se puede otorgar en tanto la instalación no esté ejecutada, pero como ya hemos dicho, la instalación se encontraba claramente terminada en junio de 2016, pues no tendría sentido en caso contrario que se solicitara el "Acta de Puesta en Servicio" a la D. G. de Industria, ni tampoco la cesión de dicha instalación a IBERDROLA por el Canal, supone un ir contra sus propios actos por parte de la propia recurrente realizar este alegato. Es más, según se desprende las ultimas Actas a partir de la de 21/7/2016, anexa al informe pericial de la demandante, ya se está hablando simplemente de remates y se está a la espera de la contratación del suministro eléctrico y la puesta en marcha de la instalación.

Resulta manifiesto de la documental, los mails obrantes al final del Tomo I de las actuaciones, y de las testificales emitidas en el Juicio, por D. Pedro Enrique, Jefe de equipos, y D. Juan Carlos, Jefe de obra, que cuando se pide por la D. G. de Industria, para emitir el "Acta de Puesta en servicio", la "Declaración Responsable de IBERDROLA", es cuando se advierte por DRACE que el CANAL carece de la "Licencia de Obra y Actividad", aun cuando en dichos correos se habla de Licencia de Obras, lo cual sería aún más grave. La Licencia debía de haber sido gestionada desde la finalización de la instalación, esto es desde el 30/7/2016, aun cuando ya antes de esta fecha, Drace está solicitando prorrogas por la falta de cumplimiento de estos trámites, sin que el CANAL haya demostrado que lo hiciera, según las Actas aportadas a las actuaciones.

Como sienta la sentencia apelada, el Canal solo disponía de las tasas de abono, cuya remisión no se admite por IBERDROLA, como sustitutivo de la referida Licencia, a cuya solicitud y obtención venia obligado el Canal por mor de la cláusula 11ª del contrato, y según se constata en los meritados mails obrantes al final del Tomo I de las actuaciones. Pero no solo venia obligada la recurrente por contrato a disponer de la licencia una vez realizada la instalación y cedida a IBERDROLA, es que sus propios actos evidencian que solo a ella era imputable tal incumplimiento, cuando resulta probado que encomienda a DRACE la elaboración de la documentación necesaria, y su suscripción por la Dirección facultativa. Pues, aunque dispusiera de las Tasas de abono, no ha probado que a fecha de la tercera prorroga detentara la Licencia en sí, o que la hubiera solicitado, al no ser recibida desde el Ayuntamiento de Algete, o cualquiera que fuera la causa de tal falta de disposición.

Es esta falta de cumplimiento en plazo de los tramites de obtención de tal licencia, "de Obra y Actividad" por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., gestión a la que venía obligada contractualmente, lo que produce una demora a partir de la segunda ampliación de plazo del contrato, durante 10 meses y 7 días, que es solo imputable al actual apelante. No es admisible su inactividad, respecto al cumplimiento de una obligación contractual, al no requerir su remisión o falta de obtención al Ayuntamiento, para justificar una demora que dio lugar a cinco ampliaciones, retraso al que era ajeno la conducta del demandante, que había cumplido con todo lo exigible contractualmente desde la segunda ampliación, esto es la ejecución de instalación y su legalización en lo que a ella le correspondía.

En consecuencia, respecto a la incidencia del principio de riesgo y ventura, como causa de exclusión de la responsabilidad en las consecuencias perjudiciales para el contratista de la demora en la finalización de la obra, concluimos que tal incumplimiento de la apelante, constituye la causa de una modificación esencial del Contrato, que supone un cambio en la prestación acordada con el Contratista, cual es el aumento del plazo de terminación objeto de sucesivas ampliaciones en10 meses y 7 días, rompiendo el equilibrio financiero. Quiebra que se produce al verse obligada a soportar por el mismo precio el mantenimiento de toda la infraestructura de la obra, hasta que se dispusiera del contrato de suministro eléctrico para la puesta en marcha de la instalación y su recepción por elel CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A. Sin que se evitaran estos sobrecostes para el contratista, gestionando una suspensión temporal por parte de la apelante, lo cual provocó que durante ese periodo se emitieran Certificaciones nulas o a "0" y el Contratista se viera obligado a mantener los recursos asignados a la obra. Retraso de 10 meses y 7 días, que esimputable únicamente al Canal que, al no disponer de la Licencia reseñada, provoca la demora por los trámites y el tiempo necesario para su obtención, sin que sea descargo para dicha demora, que los tiempos para los trámites administrativos eran los habituales, pues si el CANAL hubiera dispuesto cuando debía de dicha Licencia tal demora no se habría producido, tras la segunda ampliación.

Por todo ello, los sobrecostes derivados de este incumplimiento de sus obligaciones por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., no pueden entenderse como derivados de las vicisitudes normales o esperadas del contrato, siéndole imputables directamente. Sin que la contratista, ajena en su conducta a esta situación provocada por el apelante, los deba sufrir, aun cuando el Canal interprete que los aumentos de plazo se hacían sin coste alguno para la empresa demandante.

Consideramos que la sentencia de fecha de la sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 29 de noviembre de 2021, resulta plenamente aplicable al caso de autos, pues en ambos casos se produce una modificación sustancial de las condiciones del contrato, que en el presente caso no afectaran al diseño o trazado de la obra, pero si evidentemente al plazo pactado, al que se ajustaba el precio, y ello por causas ajenas al contratista, e imprevisibles en el momento de la contratación. En conclusión, si se aprecia que con el incumplimiento por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., de sus obligaciones contractuales, se ocasiona la ruptura la equivalencia económica de las prestaciones que devienen de lo pactado y es asumido por cada parte, y aplicando la doctrina de la sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 2023, en la contratación de obra pública, "el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido", si se quiebranlas garantía del «equilibrio financiero del contrato», lo que supone una excepción al principio de riesgo y ventura, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantificación, criterio de valoración y acreditación de la indemnización de daños y perjuicios estimados. Costes indirectos. Gastos Generales.

Se impugnan por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., la cuantificación de los daños y perjuicios realizada en sentencia, reiterando que no es responsable del retraso en la ejecución de la obra como consecuencia de la falta de contratación de suministro eléctrico, por lo que ninguna cantidad procedería abonar, este argumento ya resulta contestado en el fundamento anterior al considerar, que la causa de la demora solo a dicha entidad apelante es imputable.

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios y determinación del quantum, la apelante se basa en las conclusiones el perito designado a su instancia Sr. Candido rechazando el método de cálculo y valoración seguido por la perito Sra. Silvia.

Se cuestiona por la apelante, que la Juzgadora de Instancia diera una mayor relevancia al informe pericial de la Sra. Silvia frente al aportado con su demanda elaborado por el Sr. Candido. Debemos tener en cuenta el artículo 348 L.E.C .que establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica",y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunalela, doctrina que reproduce el Tribunal Supremo, el cual marca una serie de criterios, que deben tenerse en cuenta para enjuiciar esta evaluación del Juzgador. Así en sentencias como la de 28 noviembre 1992, declara que la prueba de peritos debe ser valorada libremente por el Juzgador, siendo de su libre apreciación, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Siendo evidente que el Juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya -sobre todo si es la minoritaria- y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta más conveniente y objetivo, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo, cuando el dictamen tampoco dé razones del resultado al que llegue.

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).

Frente a ello el Juzgador de Primera Instancia, en el Fundamento OCTAVO, explica porque se decanta por dicho informe pericial del Sra. Silvia, al apreciar que dicho informe se encuentra "suficientemente justificado tanto en cuanto a los conceptos... como en cuanto al método de cálculo y valoración seguido. El cual es preciso y detallado y se ha llevado a cabo tomando como soporte la documentación correspondiente; y además ha tenido en cuenta a la hora de efectuar la imputación de gastos indirectos y su valoración que durante parte del periodo objeto de valoración (concretamente entre octubre de 2016 y marzo de 2017) se ejecutó el proyecto complementario. Hecho que tiene en cuenta para valorar a 0 costes de personal y material que entiende fueron simultaneados en ambas obras".

Coincidimos en esta alzada al visar y auditar los informes y declaraciones en juicio de ambos peritos Sr. Candido y Sra. Silvia, al que calificamos de más riguroso y completo, según la documental que anexa, con un contenido definidor y objetivo para resolver la contienda, viniendo dotado de una superior explicación racional. Debiéndose tener en cuenta que el dictamen del Sr. Candido, parte de la falta de responsabilidad del Canal, cuestión ya resuelta en fundamentos anteriores, pero pese a una perspectiva de análisis diferente, comparte el criterio de valoración de la otra Perito, en cuanto a incidencia de la duración de la obra en la generación de Costes Indirectos y porcentajes aplicados en Gatos Generales, y el valor objetivo de los criterios de cálculo del Consejo de Obras Públicas.

El apelante denuncia error en la valoración de la cuantificación de los costes indirectos,sosteniendo que no deberían ser tenidos en cuenta en el periodo que coincide la obra que nos ocupa con la obra complementaria, desde el 12/9/2016 al 31/3/2017, periodo en el que la obra principal se encuentra sin actividad, siendo los recursos empleados en la obra complementaria. Lo primero que tenemos que señalar es que se trata de dos obras completamente diferenciadas, aun teniendo un mismo origen, y precisamente el conflicto derivado entre los litigantes como consecuencia de esta obra complementaria ya fue resuelto por esta sección en sentencia de fecha las sentencias de esta sección de fecha 5 de noviembre de 2025, en otro procedimiento seguido a tal efecto. Pero sobre todo y fundamentalmente, la sentencia apelada ya tuvo en cuenta este periodo de obra complementaria coincidente con el de la obra principal, descontándolo de su valoración. Sentando que de conformidad con el informe pericial elaborado por Sra. Silvia dado que no ha existido facturación por costes indirectos, y según el desglose que se efectúa, siendo el importe de dichos costes de 145.695,30€, y puesto que "durante el periodo de ejecución de las obras complementarias (12.09.2016-31.03.2017) parte de los medios materiales y personal fue compartido o conjunto, estimando que toda vez que la obra principal se encontraba paralizada", presume la Juzgadora que todos esos medios compartidos fueron destinados a la obra complementaria, por lo que valora a 0 esos costes durante ese periodo, salvo el coste de vigilancia, necesario en las dos obras que reduce 50% y el coste relativo a seguros, conceptos que no han sido cuestionados en la apelación.

Es más, si tenemos en cuenta la declaración del Sr. Candido en juicio, claramente confirma el criterio de la perito contraria Sra. Silvia, en cuanto a que los costes indirectos incluidos en la factura se atienen al plazo contratado, y varían en función de la duración aumentando los costes. Criterio que fue el sostenido por la Sra. Silvia, dictaminando que el cálculo de los costes indirectos integrado en los precios tiene, en cuenta la duración pactada de la obra, y si esta se prolonga como es el caso, aumentan los mismos, pues la obra real tiene otro plazo en el que tiene la misma ejecución de obra, pero con más costes. Con lo cual el cálculo de estos costes indirectos según los parámetros citados debe ser confirmado.

Respecto a Gastos Generales,la pericial de la Sra. Silvia, sigue el método de cuantificación planteado por el Consejo de Obras Públicas, que consiste en la aplicación de un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada primitiva, afectada por la relación entre el tiempo de la paralización y el plazo de ejecución previsto en el contrato inicial. Y para ello toma como índice o porcentaje "el menor" de los contemplados, el 1,5%, fijando el importe resultante asciende a 58.641,78€, descontando el importe correspondiente al mantenimiento de los avales, 3.808,64€, por quedar incluido dentro de los Gastos Generales.

La apelante sostiene la improcedencia del método de cálculo realizado por DRACE en su demanda y admitido por la Sentencia de instancia mediante la aplicación de un porcentaje fijo, por resultar contraria a los dictámenes del Consejo de Estado que ha matizado, que debe exigirse al contratista acreditar el daño efectivamente sufrido. Acudiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado, que la base de la indemnización que conceden los artículos 1101 del Código Civil es la existencia real de perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación, los cuales tienen que probarse en autos, pues no basta admitir que haya existido ese incumplimiento, ya que no siempre éste ocasiona perjuicios.

Parte la apelante de una premisa errónea, pues es evidente que hasta su perito Sr. Candido, admite que en el supuesto de que las demoras sean imputables al Canal, como es el caso según lo expuesto en Fundamentos precedentes, si se generan estos gastos generales, proceden unas valoraciones alternativas precisamente basadas en los criterios del Consejo de Obras Públicas. Metodología, de la que llega a decir este perito, que tiene una aplicación contrastada en el sector y perite llegar a un resultado objetivo con los datos de los que se dispones, pág. 92 vuelta del informe del Sr. Candido. Con lo cual, hasta el perito de la demandada y apelante, considera adecuada y ponderada la metodología del referido Consejo de Obras Públicas para calcular los gastos generales imputables a paralizaciones de obra. Debiéndose rechazar el mero alegato del CANAL sobre que dicha fórmula de cálculo resulta contraria a los dictámenes del Consejo de Estado, que simplemente al igual que la mayoría de la doctrina, exigen al contratista acreditar el daño efectivamente sufrido, daño cuya existencia consta acreditada por ambos peritos, que además se basan en los mismos criterios de cálculo.

En consecuencia, si partimos de la premisa previa de la existencia de los daños y perjuicios, en base a los fundamentos anteriores, y puesto que todos los peritos han reconocido que los retrasos en la obra, en el supuesto de provocar una paralización de los trabajos, generan gastos y sobrecostes. Debemos concluir que, probada la demora en las últimas cinco ampliaciones, como imputable al Canal, este debe indemnizar por el daño producido. Y ya que ambos peritos coinciden en que la metodología de cálculo más objetiva son los criterios del Consejo de Obras Públicas, consideramos que la estimación basada en dichos criterios por la perito Sra. Silvia es mucho más detallada, y se ajusta además a un porcentaje mínimo sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada en origen, y que se ve afectada por la relación entre el tiempo de la paralización y el plazo de ejecución previsto en el contrato inicial. Por lo cual confirmamos igualmente el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia en su estimación tras descontar el importe correspondiente al mantenimiento de los avales, el cual considera incluido dentro de los Gastos Generales.

Por ello desestimamos el motivo del recurso confirmando que el importe de la indemnización que debe abonar la actora por el retraso en la ejecución de los trabajos debe ser en la suma 204.337,08€.

SÉPTIMO. - Infracción del art. 1255 CC y del principio de buena fe que rige en las normas de interpretación de los contratos ( art. 1258 CC ): procedencia de la aplicación del cálculo de la revisión de precios y, de la liquidación de la obra efectuado por Canal.

Se impugna el cálculo de la revisión de precios realizado por DRACE y estimado por la Juez de Instancia 58.135,46€, conforme a lo dispuesto en el Real decreto 2/1964, de 8 de febrero, en el artículo 4.2 invocado por DRACE, al cual no se refiere de forma expresa ni el Contrato, ni el PCAP.

Contradictoriamente con lo anterior, admite el apelante que la Cláusula Octava remite al Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, para el cálculo de la revisión de precios y en concreto a su art. 4.2. Pero sostiene, que en el momento de suscribirse el Contrato el meritado Decreto-Ley 2/1964, ya estaba derogado conforme a lo dispuesto por Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Argumenta por ello el apelante, que siendo objeto del presente motivo la interpretación de la cláusula de la revisión de precios fijada contractualmente es por lo que debemos atender al elemento intencional propio de la normativa de interpretación de contratos.

Hemos de sentar, ante todo, que literalmente consta en la cláusula 8ª del contrato la remisión al Decreto-Ley 2/1964, y la fórmula de cálculo también viene expuesta en el referido contrato.

Como acertadamente señala la sentencia apelada, la discrepancia en este punto radica en la fórmula utilizada por las partes para efectuar la revisión de precios. La parte actora calcula la revisión, basándose en la fórmula polinómica establecida en el contrato, y tomada del RDL 2/1964 de 4 de febrero. La demandada se opone a la aplicación de dicho criterio, porque dicha norma ya había quedado derogada al momento de suscribirse el contrato, por virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1098/2011 de 12 de octubre del Reglamento de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, instando que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 106.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Tras descartar que la formula y la norma aplicada por con la Juzgadora de Primera Instancia, no sea la contemplada en el contrato expresamente, coincidimos en esta alzada, con el criterio interpretativo que se debe seguir para el cálculo de la revisión de precios, que no es otro que el estipulado en sentencia con remisión a una concreta normativa, que encontrándose derogada sin embargo fue la ofertada por la Administración y asumida por el contratista, y debe seguirse la fórmula polinómica establecida específicamente. Y ello porque ya hemos sentado en párrafos anteriores, que nos encontramos ante un contrato de naturaleza o carácter privado, según el contrato suscrito por los litigantes, siendo ajena a su regulación el ámbito de la contratación administrativa. Por ello las normas para su interpretación son los artículos 1281 y siguientes del CC, atendiendo con preferencia al sentido literal de sus cláusulas, resultando igualmente de aplicación las prescripciones de los artículos 1254 y siguientes del CC, en particular lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258, debiéndose estar a su interpretación literal con carácter prioritario.

Como bien sostiene la sentencia apelada si el contrato fue redactado por CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A. "siendo el mismo el habitualmente utilizado por dicha entidad en la contratación de obras con diversos contratistas y conforme al clausulado habitualmente utilizado por dicha entidad. Y habiendo sido suscrito en junio de 2013, transcurridos varios años después de la derogación de la norma a la que se refiere la cláusula OCTAVA relativa a la revisión de precios, y siendo notoria la falta de vigencia de la fórmula a la que se refiere el contrato". La demandada no podía, ni puede ignorar tal situación, ni que fue expresamente elaborada por ella misma tal condición, y por tanto si atendemos a su intencionalidad, resultaba clara que por razones que desconocemos impuso tal fórmula de cálculo de revisión de precios porque convenia a sus intereses, y es plenamente eficaz debido a que se trata de un contrato privado, según dispone el artículo 1258 del CC.

En consecuencia, solo podemos concluir que la revisión de precios efectuada por la apelada es la correcta por responder a lo expresamente pactado con el CANAL, y como bien concluye la sentencia apelada solo cabe calificar como procedente la liquidación practicada, y concretamente la revisión de precios, con las deducciones realizadas en la sentencia, que no han sido objeto de recurso por la apelada.

En consecuencia, el motivo de recurso así articulado ha de decaer.

OCTAVO. - Procedencia de la reclamación en concepto de intereses de demora derivados de la liquidación.

La sentencia apelada respecto a la indemnización de daños y perjuicios considera que al haber sido determinada y liquidada la resolución contractual, devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC. Pero respecto de la cantidad objeto de liquidación, resuelve que devengará el interés previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre desde el día 04.01.2019, debiendo tenerse en cuenta a esos efectos, el pago parcial efectuado en fecha 08.07.2019. Este pronunciamiento afecta al concepto de intereses de demora devengados por el pago tardío de la cantidad pagada de la liquidación, así como a los intereses que devengará la parte de liquidación no abonada, y lo fundamenta la sentencia apelada en la cláusula tercera, del contrato de fecha 24/6/2013, según la cual el pago de las prestaciones objeto del contrato deberá efectuarse en el plazo de 30 días desde la fecha de entrada de la factura en Canal de Isabel II, lo cual tuvo lugar el día 04.12.2018 (documento 31 de la demanda).

El Canal reitera que no le corresponde pagar cantidad alguna en concepto de intereses de demora por el abono de la certificación de liquidación, al tener que requerir a DRACE en reiteradas ocasiones la presentación de la factura, y una vez presentada no contó con la aceptación del Canal, ya que no se había descontado la oportuna Revisión de Precios, por lo que la apelante no resulta responsable del retraso en el abono de la factura presentada.

Realmente de este alegato impugnatorio debemos considerar en primer lugar irrelevante, que mediaran o no requerimientos a DRACE para presentar la factura, pues lo cierto es que fue presentada el 4.12.2018, y por tanto el 4 de enero de 2019, es cuando se inicia el devengo por intereses de demora, sin que nada de ello se rebata de contrario en el recurso. Y en cuanto a su disenso en la liquidación, dado el anterior pronunciamiento tampoco impide el devengo por mora, puesto que la razón de tal disconformidad carece de base según lo razonado en el Fundamento precedente.

NOVENO. - Decisión de la Sala.

La Sala comparte y coincide, en los criterios de interpretación de la normativa aplicada, de los documentos de contratación y de la prueba practicada, seguido por la Juzgadora de primera instancia, por lo que procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A.

DÉCIMO. - Costas de alzada.

Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO. - Resolución apelada.

Por la representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia, que estima en parte la demanda instada en su contra por DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A., en la que ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de la ejecución del "PROYECTO Y EJECUCION DE LAS OBRAS DE LOS COLECTORES Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS 1 RESIDUALES DE ALGETE II. EXPEDIENTE NUM000", de 24 de junio de 2013, pretendiendo:

1ºUna Indemnización por los daños y perjuicios derivados de los retrasos en la ejecución de la obra en la suma de 295.431,09€, o subsidiariamente, el importe que se estime tras la prueba practicada.

2ºEl abono de la parte de la Liquidación no pagada por la demandada, ascendente a 316.731,63€, o subsidiariamente, la que corresponda tras la aplicación de revisión de precios que en su caso se estime ajustada a Derecho.

3ºEl pago de los intereses de demora devengados por pago tardío de la cantidad pagada de la liquidación.

4ºLa devolución del aval nº NUM001 de fecha 06 de junio de 2013 por importe de 558.269,79€.

Respecto a la última pretensión, la resolución apelada consideró que era una cuestión a la que se había allanado la demandada, siendo un hecho no controvertido y reconocido en el acto de la Audiencia Previa, que el 30.03.2021 la demandada procedió a efectuar dicha devolución.

La sentencia apelada realiza los siguientes pronunciamientos, en su estimación parcial de la demanda:

1ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., a abonar a la actora la suma de 204.337,08€, en concepto de daños y perjuicios derivados de los retrasos en la ejecución de la obra; cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la resolución hasta su completo pago.

2ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., a abonar a la actora la suma de 258.596,17€, en concepto de parte del principal de la liquidación no pagada.

3ºCondena a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., al pago a la actora del interés moratorio previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 sobre el importe de principal a que ascendió la liquidación final, 595.357,44 €, desde el 04.01.2019 y hasta la fecha de su efectivo pago, debiendo tenerse en consideración a efectos de dicho cálculo, el pago parcial efectuado por la demandada el 08.07.2019 por importe de 336.761,27 €.

4ºTodo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

TERCERO. - "Principio de riesgo y ventura".

Se alega en el recurso de apelación interpuesto por la representación de CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., la infracción de los art. 1091 CC y art. 1.281 CC y preceptos generales de obligaciones y contratos, así como del Principio de la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1254 CC) , al ser procedente la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" pactado en la Cláusula 18 del "Pliego de cláusulas administrativas particulares" (PCAP) en la que acordaba que el contrato "se realizará a riesgo y ventura del contratista". Por lo que según el apelante procedería la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" al contratista a un Contrato de carácter privado de Proyecto y obras, al haberse trasladado por pacto al Contrato como una convención.

En esta alzada se debe partir del tenor de la cláusula 1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), por la que se dispone, el contrato tiene carácter privado, así literalmente se estipula: "El presente contrato tiene carácter privado". Carácter que se reitera en la Cláusula 19ª del Contrato de 24/6/2013, que acuerda: "El presente contrato tiene carácter privado".

En consecuencia, las controversias entre las partes en relación con los efectos cumplimiento y extinción del contrato, será competencia del Orden Jurisdiccional Civil. Y como ya resolvieron las sentencias de esta sección de fecha 5 de noviembre de 2025 y de la sección 18ª de 29 de noviembre de 2021, en otros temas similares que afectaban a la contratación por la demandante de esta obra, debe estarse al razonamiento de esta última resolución respecto a la figura alegada como de aplicación, "el Principio de riesgo y ventura del contratista", que considera como una cuestión de atinente al orden administrativo puramente, sin que a ello pueda ser óbice el contenido de la cláusula 18 del PCAP según la cual: "De acuerdo con lo que establece el artículo 215 del TRLCSP la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el artículo 231 del mismo para casos de fuerza mayor". Razona la indicada resolución de la secc. 18ª, que "Dado en primer lugar, que esta prescripción no se trasvasa al Contrato firmado con la contratista,y en segundo lugar, por cuanto mientras que en el ámbito de la contratación pública el riesgo y ventura es una prerrogativa de la Administración, en el ámbito del Derecho Privado como es el caso, no se configura como un principio general del derecho y solo se traslada por pacto privado como una convención del contrato,pero si son Principios Generales del derecho el de buena fe en el cumplimiento de los contratos y la prohibición del enriquecimiento injusto. Lo equivalente en este caso sería el Contrato por precio alzado, o precio cerrado. Y respecto a este caso, siendo cierto que la obligación de cumplimiento del contrato por precio cerrado efectivamente traslada el riesgo al contratista que asume la prestación por el precio establecido, corriendo con las vicisitudes de la obra, no lo es más, que las modificaciones del Contrato, que supongan un cambio en la prestación acordada con el Contratista, no pueden entenderse comprendidas por el precio alzado o cerrado.Evidentemente esas modificaciones no derivarían del propio contrato sino de la voluntad o imposición de una de las partes, o incluso de una imposición de tercero. ...Cuestiones todas ellas que no son meras vicisitudes del Contrato, sino auténticas modificaciones del mismo, ajenas al riesgo de ejecución asumido que hubiera sido como alega la apelante a precio cerrado. En todo caso, no se estaría ante la cuestión de aumento de precio de materiales, de costo de personal no previsto etc., sino de auténticas modificaciones que llevan a la postre a la conclusión de que si se adjudica una licitación en base a unos Pliegos que no contemplan las limitaciones que imponía la Licencia de obras del Ayuntamiento ni se informa de ello al contratista, que no tiene oportunidad de conocer, y se pacta un precio sobre la base de unos parámetros de ejecución distintos de los que debería soportar el Contratistasin informarle de tales condicionantes de la licencia, los sobrecostes no pueden entenderse como derivados de las vicisitudes normales o esperadas del contrato.Y en este sentido ha de recordarse que incluso la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa ha señalado que la existencia de límites al principio de riesgo y ventura deben existir en tanto las circunstancias que se tuvieron en cuenta con ocasión de la formalización del contrato, deben mantenerse a lo largo de la vigencia de este, al margen de acontecimiento extraños que afecten a la Contratista e independientemente de su buena gestión".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 2023, incidiendo en la idea que, en la contratación de obra pública, como señala la doctrina, el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido, sino en el mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones,lo que se asegura a través de las técnicas de garantía del «equilibrio financiero del contrato», como excepciones al principio de riesgo y ventura.

Por ello habrá de estarse en la aplicación del "Principio de riesgo y ventura" a este mantenimiento del equilibrio financiero entre las partes, de tal modo que se debe analizar si los sobrecostes pueden o no entenderse como derivados devenir normal del contrato, manteniéndose el precio sobre la base de los parámetros de ejecución asumidos por el Contratista, y no sobre otros distintos de los que debería soportar.

CUARTO. - Retrasos en la ejecución de la obra y causas.

En la sentencia apelada, se considera acreditado que durante el curso de la ejecución de las obras se solicitaron y aprobaron hasta un total de 7 ampliaciones de plazo, teniendo en cuenta que se iniciaron las obras finalmente el 15.10.2013, según contrato, las mismas debían concluir el 15.10.2015, y el acta de recepción de la obra se suscribió el 06.06.2017.

Las ampliaciones solicitadas y concedidas fueron las siguientes:

1ªEl 20.03.2015 DRACE solicita una ampliación de plazo por 6 meses, alegando como motivos de la misma la indisponibilidad de los terrenos de REDUR (empresa ajena a las partes); necesidad de efectuar cambios en la acometida eléctrica impuestos por la compañía suministradora IBERDROLA, y por el retraso en la aprobación de los Cuartos de Control de Motores (CCM), ante la falta de concreción de la potencia necesaria por parte del Campo de Golf La Moraleja. Canal de Isabel II concedió una ampliación de plazo por 6 meses, estableciendo como fecha de finalización de los trabajos el 15.04.2016.

2ªEl 06.04.2015 DRACE solicita una segunda ampliación de plazo por 3,5 meses. Motivada por la discrepancia de datos entre los consignados en los planos que se habían tenido en cuenta en el proyecto, y los realmente existentes en relación con los colectores existentes en los terrenos de REDUR. Canal de Isabel II accedió a lo solicitado fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 30.07.2016.

3ªEl 13.07.2016 DRACE emitió una nueva solicitud de ampliación de plazo por 3 meses, alegando como motivo de la misma que la ejecución de la puesta en funcionamiento de la obra, no se iba a poder llevar a cabo ante la falta de contrato de suministro eléctrico para la planta. Canal de Isabel II accedió a lo solicitado fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 31.10.2016.

4ªEl 14.10.2016 DRACE emitió una nueva solicitud de ampliación, por término de 2 meses. El motivo alegado fue la ausencia de contrato de suministro eléctrico necesario para poner en marcha la puesta en servicio de la planta. Entendiendo que en esa fecha DRACE había concluido todos los trámites necesarios para que la planta pudiera disponer de dicho suministro. Canal accedió a lo solicitado, quedando fijada como fecha de conclusión de las obras el 31.12.2016.

5ªEl 15 de diciembre, la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación del plazo por dos meses, debido a que aún no se había formalizado la contratación del suministro eléctrico entre IBERDROLA y CANAL. Canal de Isabel II acordó la quinta ampliación por periodo de 2 meses, quedando fijada como fecha de terminación la de 28.02.2017.

6ªEl 15.02.2017 la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación, por plazo de 2 meses debido a que aún no se habían resuelto las circunstancias que daban lugar a las anteriores peticiones de ampliación. Concediendo Canal dicha ampliación, fijándose como fecha de conclusión de las obras el 30.04.2017.

7ªFinalmente, el 18.04.2017 la Dirección de Obra propuso una nueva ampliación, por idéntico motivo y por idéntico plazo de dos meses, que fue autorizada por Canal, quedando como fecha de finalización de las obras el 30.06.2017.

La Juzgadora de Primera Instancia, en aras a centrar la cuestión litigiosa, parte de la falta de discusión sobre el incumplimiento del plazo inicialmente previsto debido a diversos problemas, de los cuales considera existe conformidad entre las partes que obedecieron a causas absolutamente ajenas a las partes y que no darían lugar a indemnización alguna, como los debidos a la aparición de restos arqueológicos, descartándolos ab initio.

Tras ello, desglosa los tipos o causas que concurrieron en el retraso analizando el sujeto responsable:

1º.- Retraso producido por la falta de disponibilidad de los terrenossobre los que se debía intervenir; y por falta de definición de algunos aspectos técnicos relacionados con actuaciones a ejecutar durante las obras. Estos factores habrían dado lugar a las dos primeras solicitudes de ampliación por plazo total de 9,5 meses. En esta demora concurren los siguientes supuestos:

1.1 Falta de cesión de unos terrenos (sobre los que iba a discurrir la conducción a ejecutar por la demandante) por la mercantil REDUR al Ayuntamiento de Algete.

1.2 Realizada la cesión, al iniciar los trabajos para construcción del colector 3, se aportaron por REDUR unos planos de los que resultaba una ubicación diferente de los colectores, ignorando el funcionamiento real de la conducción de aguas residuales que partía de sus instalaciones y cuya cota penalizaba todo el trazado acerca de la titularidad.

1.3 Una vez iniciados los trabajos se decide la modificación del trazado de la conexión eléctrica respecto al previsto inicialmente en el proyecto (pág. 59 de la memoria, apartado 12.2). Esto da lugar a que haya de elaborarse documentación complementaria y para adaptarla a las exigencias de la compañía eléctrica. Lo que implicó una modificación del trazado de la conexión eléctrica respecto al previsto inicialmente en el proyecto, lo que da lugar a que haya de elaborarse documentación complementaria para adaptarla a las exigencias de la compañía eléctrica.

1.4 Problema con los CCM del Campo de Golf La Moraleja pues en el proyecto se incluía un suministro de agua para dicho Campo de Golf, pero previamente exigía un requerimiento del Canal de Isabel II para que facilitara las especificaciones necesarias para adaptar el dimensionado de los equipos. Esto es así porque según la memoria del proyecto, en el entorno del 1º de los colectores (Norte Oeste) había sido construido el Campo de Golf discurriendo el colector bajo el mismo y en el proyecto se preveía la reposición de los servicios afectados, devolviéndolos a su estado original (pág. 21 Memoria, apartado 7.1. colectores).

2º Retrasos producidos por la realización por el Canal de los trámites necesarios ante la Dirección General de Industria e IBERDROLA para proceder a la puesta en servicio de la nueva línea y la contratación del suministro eléctrico,como obtener la licencia de actividad, cesión de los terrenos para instalaciones y licencia de obras, gestiones necesarias para realizar las pruebas de la instalación preceptivas y previas a la puesta en servicio definitiva de la EDAR, Estación Depuradora de Aguas Residuales.

Los supuestos del primer punto dieron lugar a las dos primeras prórrogas del contrato, por periodo total de 9,5 meses, descartando la sentencia que puedan dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios interesada por la contratista. Y ello porque considera que las causas de la ralentización de los trabajos deben ser matizadas con las siguientes circunstancias:

- Que una vez solventados los problemas burocráticos necesarios para que la contratista pudiera ocupar los terrenos, surgieron otros, relativos a la situación y ubicación de las instalaciones y canalizaciones que discurrían por dichos terrenos, situación desconocida tanto para Canal como para la propia DRACE. Obligando a nuevos estudios y a la modificación del trazado del colector 3, p por lo que hasta finales de marzo de 2016 no se pudo dar comienzo a la ejecución de los trabajos del colector 3. Lo cual, hacía inviable la finalización de los mismos en el plazo inicialmente previsto e incluso en el estipulado una vez que se concede la primera prórroga (15 de abril 2016).

- Considera acreditado que, una vez solventados todos los problemas, DRACE interesó posponer el inicio de la ejecución del colector 3 al inicio de los trabajos referidos a las obras complementarias (cuya fecha de comienzo de ejecución tiene lugar en septiembre de 2016) por razones organizativas.

- Respecto del retraso que se produjo en la legalización de la acometida eléctrica, considera que fue provocada en parte, por el cambio de trazado efectuado en la misma, acordado por ambas partes y respecto del cual la contratista decidió posponer la elaboración del nuevo proyecto.

Por tanto, repetimos que la Juzgadora desestima así la petición de indemnización por daños y perjuicios respecto de las dos primeras prórrogas del contrato, desde octubre de 2015 hasta julio de 2016, pues en la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de los trabajos influyeron circunstancias que sí puede considerarse resultarían ajenas a la contratista (cuestión relativa a la disponibilidad de los terrenos y a las especificaciones de los CCM), pero también y de forma importante y sustancial causas que sí se la pueden imputar. Como es el mencionado retraso que se produjo en la legalización de la acometida eléctrica, al decidir la contratista posponer la elaboración del nuevo proyecto por cambio de trazada más de un año.

Respecto de esta desestimación de la indemnización de daños y perjuicios por el retraso correspondiente a las dos primeras prórrogas no se formula apelación alguna.

Sin embargo, respecto del Segundo punto, en lo que afecta a la demora producida por falta de contratación del suministro eléctrico, y que sería el que da lugar a las prórrogas 3ª a 7ª, considera la Juzgadora de Primera Instancia, que para ello era necesario que el CANAL dispusiera de la "Licencia Municipal de Obras y Actividad",disponiendo solo de las tasas de su abono en el Ayuntamiento de Algete. La gestión de esta Licencia, a tenor del contrato correspondía al CANAL, pues asumía la obtención de las licencias preceptivas, como la mencionada, por ello considera la sentencia que solo a la demandada es imputable el retraso en la formalización del contrato de suministro eléctrico con IBERDROLA, cuya realización se demora hasta febrero de 2017, y no se hace efectiva hasta el 06.04.2017. Por lo que resuelve la sentencia que el retraso producido a partir de agosto de 2016 en la ejecución del contrato principal no depende de la actuación de la contratista, siendo imputable al CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A.

QUINTO. - Valoración de la incidencia de los retrasos de la ejecución de la obra, en el equilibrio de las prestaciones asumidas contractualmente por la Contratista.

El CANAL en su apelación sostiene que la causa de la demora estimada por la resolución apelada y generadora de una ampliación del plazo de 10 meses y 7 días, (según las ampliaciones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima), no le es imputable al no ser responsable de la fecha en la que se produjo la contratación del suministro eléctrico, por lo que debe operar el principio de riesgo y ventura, asumiendo este retraso la contratista. Para ello, cuestiona que tal causa, constituya una modificación tal del Contrato, que suponga un cambio en la prestación acordada con el Contratista,pues no es imputable a Canal el transcurso de los plazos en los tramites que son los habituales en los trámites efectuados por terceros Organismos, sosteniendo que la licencia de actividad, no se puede otorgar en tanto la instalación no esté ejecutada, sin que exista expediente de modificación de contrato.

Rechaza el apelante que sea de aplicación la Sentencia núm. 426/2021, al tratarse de supuestos diferentes, pues no se ha modificado diseño alguno de instalación proyectado y licitado, en base al Informe del perito designado a su instancia, D. Candido, calificando de meras vicisitudes propias de las características de la obra, las demoras producidas, por lo que los sobrecostes deben ser considerados como derivados de acontecimientos normales o esperados del citado Contrato, y no susceptible de ser indemnizados.

Comenzando por el alegato de la apelante sobre las obligaciones de DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A., respecto a la ejecución de la acometida y su legalización, al sostener que el retraso se debía al proyectar la solución requerida por IBEDROLA, que no fue imputable a Canal y sí a la contratista. Debemos estar a lo anteriormente expuesto sobre el análisis de la sentencia apelada, que diferencia claramente entre la ejecución de la acometida eléctrica, por un lado y por otro, la gestión por el Canal de los trámites necesarios ante la Dirección General de Industria e IBERDROLA para proceder a la puesta en servicio de la nueva línea y la contratación del suministro eléctrico. Constituye un pronunciamiento firme pues no fue objeto de apelación, y en nada perjudica al apelante, que se desestima la pretensión indemnizatoria de la apelante respecto de la ejecución de la acometida eléctrica de la EDAR, y su legalización, que forma parte de las dos primeras ampliaciones. Razonando la Juzgadora de Primera Instancia que dichas obras finalizaron el 16/5/2016, y la legalización de tal acometida, provocados por el cambio de trazado, acordado por ambas partes, no genera tal resarcimiento en favor de la contratista, al decidir voluntariamente su aplazamiento para ajustarla a sus intereses organizativos.

Pero un concepto es la acometida y su legalización, que justifican las dos primeras ampliaciones, y otro la contratación del suministro eléctrico que afecta a las restantes. Son fases diferenciadas en la ejecución de la obra, que deben ser distinguidas y no confundidas y unificadas como hace el apelante, en un intento de extender los efectos de ese voluntario aplazamiento en la ejecución de dichos concretos trabajos, que repetimos forman parte de las dos primeras ampliaciones, a las cinco prorrogas restantes. Las cuales se producen, una vez ejecutada dicha acometida, la depuradora y los colectores, obtenidas las legalizaciones correspondientes, y pendiente solo del contrato de suministro eléctrico para poner en marcha la instalación. Trámite que solo podía realizar el Canal, constando ya ejecutada la instalación, incluido el cambio del punto de conexión de la acometida eléctrica, que fue el fundamento de las dos primeras ampliaciones del plazo pactado, que una vez transcurridas, esto es el 30/7/2016, dio paso a las siguientes fases, siendo asumido por el apelante la finalización de dichos trabajos, al dar paso a las siguientes prorrogas, solo para la contratación del suministro eléctrico.

Por tanto, la responsabilidad por demora que se imputa al Canal corresponde a otra fase de la obra, a la contratación del suministro eléctrico, al que vienen referidas las prórrogas 3ª a 7ª, en las que ya se ha superado la demora por el cambio de trazado, y la modificación por IBERDROLA del punto de conexión de la acometida eléctrica, alegato de la recurrente que claramente decae, pues estamos refiriéndonos a las cinco últimas prorrogas y los conceptos que las motivaron, no a las dos primeras. Y es en dicha cinco últimas ampliaciones, cuando surge la contravención por parte del Canal que refleja la sentencia apelada, cual es que la falta de obtención "Licencia de Obra y Actividad" es la que ralentiza la posibilidad de formalizar el contrato de suministro, siendo solo imputable tal falta de disposición a la recurrente.

Sostiene el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., que dicha Licencia de actividad, no se puede otorgar en tanto la instalación no esté ejecutada, pero como ya hemos dicho, la instalación se encontraba claramente terminada en junio de 2016, pues no tendría sentido en caso contrario que se solicitara el "Acta de Puesta en Servicio" a la D. G. de Industria, ni tampoco la cesión de dicha instalación a IBERDROLA por el Canal, supone un ir contra sus propios actos por parte de la propia recurrente realizar este alegato. Es más, según se desprende las ultimas Actas a partir de la de 21/7/2016, anexa al informe pericial de la demandante, ya se está hablando simplemente de remates y se está a la espera de la contratación del suministro eléctrico y la puesta en marcha de la instalación.

Resulta manifiesto de la documental, los mails obrantes al final del Tomo I de las actuaciones, y de las testificales emitidas en el Juicio, por D. Pedro Enrique, Jefe de equipos, y D. Juan Carlos, Jefe de obra, que cuando se pide por la D. G. de Industria, para emitir el "Acta de Puesta en servicio", la "Declaración Responsable de IBERDROLA", es cuando se advierte por DRACE que el CANAL carece de la "Licencia de Obra y Actividad", aun cuando en dichos correos se habla de Licencia de Obras, lo cual sería aún más grave. La Licencia debía de haber sido gestionada desde la finalización de la instalación, esto es desde el 30/7/2016, aun cuando ya antes de esta fecha, Drace está solicitando prorrogas por la falta de cumplimiento de estos trámites, sin que el CANAL haya demostrado que lo hiciera, según las Actas aportadas a las actuaciones.

Como sienta la sentencia apelada, el Canal solo disponía de las tasas de abono, cuya remisión no se admite por IBERDROLA, como sustitutivo de la referida Licencia, a cuya solicitud y obtención venia obligado el Canal por mor de la cláusula 11ª del contrato, y según se constata en los meritados mails obrantes al final del Tomo I de las actuaciones. Pero no solo venia obligada la recurrente por contrato a disponer de la licencia una vez realizada la instalación y cedida a IBERDROLA, es que sus propios actos evidencian que solo a ella era imputable tal incumplimiento, cuando resulta probado que encomienda a DRACE la elaboración de la documentación necesaria, y su suscripción por la Dirección facultativa. Pues, aunque dispusiera de las Tasas de abono, no ha probado que a fecha de la tercera prorroga detentara la Licencia en sí, o que la hubiera solicitado, al no ser recibida desde el Ayuntamiento de Algete, o cualquiera que fuera la causa de tal falta de disposición.

Es esta falta de cumplimiento en plazo de los tramites de obtención de tal licencia, "de Obra y Actividad" por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., gestión a la que venía obligada contractualmente, lo que produce una demora a partir de la segunda ampliación de plazo del contrato, durante 10 meses y 7 días, que es solo imputable al actual apelante. No es admisible su inactividad, respecto al cumplimiento de una obligación contractual, al no requerir su remisión o falta de obtención al Ayuntamiento, para justificar una demora que dio lugar a cinco ampliaciones, retraso al que era ajeno la conducta del demandante, que había cumplido con todo lo exigible contractualmente desde la segunda ampliación, esto es la ejecución de instalación y su legalización en lo que a ella le correspondía.

En consecuencia, respecto a la incidencia del principio de riesgo y ventura, como causa de exclusión de la responsabilidad en las consecuencias perjudiciales para el contratista de la demora en la finalización de la obra, concluimos que tal incumplimiento de la apelante, constituye la causa de una modificación esencial del Contrato, que supone un cambio en la prestación acordada con el Contratista, cual es el aumento del plazo de terminación objeto de sucesivas ampliaciones en10 meses y 7 días, rompiendo el equilibrio financiero. Quiebra que se produce al verse obligada a soportar por el mismo precio el mantenimiento de toda la infraestructura de la obra, hasta que se dispusiera del contrato de suministro eléctrico para la puesta en marcha de la instalación y su recepción por elel CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A. Sin que se evitaran estos sobrecostes para el contratista, gestionando una suspensión temporal por parte de la apelante, lo cual provocó que durante ese periodo se emitieran Certificaciones nulas o a "0" y el Contratista se viera obligado a mantener los recursos asignados a la obra. Retraso de 10 meses y 7 días, que esimputable únicamente al Canal que, al no disponer de la Licencia reseñada, provoca la demora por los trámites y el tiempo necesario para su obtención, sin que sea descargo para dicha demora, que los tiempos para los trámites administrativos eran los habituales, pues si el CANAL hubiera dispuesto cuando debía de dicha Licencia tal demora no se habría producido, tras la segunda ampliación.

Por todo ello, los sobrecostes derivados de este incumplimiento de sus obligaciones por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., no pueden entenderse como derivados de las vicisitudes normales o esperadas del contrato, siéndole imputables directamente. Sin que la contratista, ajena en su conducta a esta situación provocada por el apelante, los deba sufrir, aun cuando el Canal interprete que los aumentos de plazo se hacían sin coste alguno para la empresa demandante.

Consideramos que la sentencia de fecha de la sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 29 de noviembre de 2021, resulta plenamente aplicable al caso de autos, pues en ambos casos se produce una modificación sustancial de las condiciones del contrato, que en el presente caso no afectaran al diseño o trazado de la obra, pero si evidentemente al plazo pactado, al que se ajustaba el precio, y ello por causas ajenas al contratista, e imprevisibles en el momento de la contratación. En conclusión, si se aprecia que con el incumplimiento por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., de sus obligaciones contractuales, se ocasiona la ruptura la equivalencia económica de las prestaciones que devienen de lo pactado y es asumido por cada parte, y aplicando la doctrina de la sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 2023, en la contratación de obra pública, "el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido", si se quiebranlas garantía del «equilibrio financiero del contrato», lo que supone una excepción al principio de riesgo y ventura, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantificación, criterio de valoración y acreditación de la indemnización de daños y perjuicios estimados. Costes indirectos. Gastos Generales.

Se impugnan por el CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A., la cuantificación de los daños y perjuicios realizada en sentencia, reiterando que no es responsable del retraso en la ejecución de la obra como consecuencia de la falta de contratación de suministro eléctrico, por lo que ninguna cantidad procedería abonar, este argumento ya resulta contestado en el fundamento anterior al considerar, que la causa de la demora solo a dicha entidad apelante es imputable.

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios y determinación del quantum, la apelante se basa en las conclusiones el perito designado a su instancia Sr. Candido rechazando el método de cálculo y valoración seguido por la perito Sra. Silvia.

Se cuestiona por la apelante, que la Juzgadora de Instancia diera una mayor relevancia al informe pericial de la Sra. Silvia frente al aportado con su demanda elaborado por el Sr. Candido. Debemos tener en cuenta el artículo 348 L.E.C .que establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica",y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunalela, doctrina que reproduce el Tribunal Supremo, el cual marca una serie de criterios, que deben tenerse en cuenta para enjuiciar esta evaluación del Juzgador. Así en sentencias como la de 28 noviembre 1992, declara que la prueba de peritos debe ser valorada libremente por el Juzgador, siendo de su libre apreciación, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Siendo evidente que el Juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya -sobre todo si es la minoritaria- y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta más conveniente y objetivo, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo, cuando el dictamen tampoco dé razones del resultado al que llegue.

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).

Frente a ello el Juzgador de Primera Instancia, en el Fundamento OCTAVO, explica porque se decanta por dicho informe pericial del Sra. Silvia, al apreciar que dicho informe se encuentra "suficientemente justificado tanto en cuanto a los conceptos... como en cuanto al método de cálculo y valoración seguido. El cual es preciso y detallado y se ha llevado a cabo tomando como soporte la documentación correspondiente; y además ha tenido en cuenta a la hora de efectuar la imputación de gastos indirectos y su valoración que durante parte del periodo objeto de valoración (concretamente entre octubre de 2016 y marzo de 2017) se ejecutó el proyecto complementario. Hecho que tiene en cuenta para valorar a 0 costes de personal y material que entiende fueron simultaneados en ambas obras".

Coincidimos en esta alzada al visar y auditar los informes y declaraciones en juicio de ambos peritos Sr. Candido y Sra. Silvia, al que calificamos de más riguroso y completo, según la documental que anexa, con un contenido definidor y objetivo para resolver la contienda, viniendo dotado de una superior explicación racional. Debiéndose tener en cuenta que el dictamen del Sr. Candido, parte de la falta de responsabilidad del Canal, cuestión ya resuelta en fundamentos anteriores, pero pese a una perspectiva de análisis diferente, comparte el criterio de valoración de la otra Perito, en cuanto a incidencia de la duración de la obra en la generación de Costes Indirectos y porcentajes aplicados en Gatos Generales, y el valor objetivo de los criterios de cálculo del Consejo de Obras Públicas.

El apelante denuncia error en la valoración de la cuantificación de los costes indirectos,sosteniendo que no deberían ser tenidos en cuenta en el periodo que coincide la obra que nos ocupa con la obra complementaria, desde el 12/9/2016 al 31/3/2017, periodo en el que la obra principal se encuentra sin actividad, siendo los recursos empleados en la obra complementaria. Lo primero que tenemos que señalar es que se trata de dos obras completamente diferenciadas, aun teniendo un mismo origen, y precisamente el conflicto derivado entre los litigantes como consecuencia de esta obra complementaria ya fue resuelto por esta sección en sentencia de fecha las sentencias de esta sección de fecha 5 de noviembre de 2025, en otro procedimiento seguido a tal efecto. Pero sobre todo y fundamentalmente, la sentencia apelada ya tuvo en cuenta este periodo de obra complementaria coincidente con el de la obra principal, descontándolo de su valoración. Sentando que de conformidad con el informe pericial elaborado por Sra. Silvia dado que no ha existido facturación por costes indirectos, y según el desglose que se efectúa, siendo el importe de dichos costes de 145.695,30€, y puesto que "durante el periodo de ejecución de las obras complementarias (12.09.2016-31.03.2017) parte de los medios materiales y personal fue compartido o conjunto, estimando que toda vez que la obra principal se encontraba paralizada", presume la Juzgadora que todos esos medios compartidos fueron destinados a la obra complementaria, por lo que valora a 0 esos costes durante ese periodo, salvo el coste de vigilancia, necesario en las dos obras que reduce 50% y el coste relativo a seguros, conceptos que no han sido cuestionados en la apelación.

Es más, si tenemos en cuenta la declaración del Sr. Candido en juicio, claramente confirma el criterio de la perito contraria Sra. Silvia, en cuanto a que los costes indirectos incluidos en la factura se atienen al plazo contratado, y varían en función de la duración aumentando los costes. Criterio que fue el sostenido por la Sra. Silvia, dictaminando que el cálculo de los costes indirectos integrado en los precios tiene, en cuenta la duración pactada de la obra, y si esta se prolonga como es el caso, aumentan los mismos, pues la obra real tiene otro plazo en el que tiene la misma ejecución de obra, pero con más costes. Con lo cual el cálculo de estos costes indirectos según los parámetros citados debe ser confirmado.

Respecto a Gastos Generales,la pericial de la Sra. Silvia, sigue el método de cuantificación planteado por el Consejo de Obras Públicas, que consiste en la aplicación de un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada primitiva, afectada por la relación entre el tiempo de la paralización y el plazo de ejecución previsto en el contrato inicial. Y para ello toma como índice o porcentaje "el menor" de los contemplados, el 1,5%, fijando el importe resultante asciende a 58.641,78€, descontando el importe correspondiente al mantenimiento de los avales, 3.808,64€, por quedar incluido dentro de los Gastos Generales.

La apelante sostiene la improcedencia del método de cálculo realizado por DRACE en su demanda y admitido por la Sentencia de instancia mediante la aplicación de un porcentaje fijo, por resultar contraria a los dictámenes del Consejo de Estado que ha matizado, que debe exigirse al contratista acreditar el daño efectivamente sufrido. Acudiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado, que la base de la indemnización que conceden los artículos 1101 del Código Civil es la existencia real de perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación, los cuales tienen que probarse en autos, pues no basta admitir que haya existido ese incumplimiento, ya que no siempre éste ocasiona perjuicios.

Parte la apelante de una premisa errónea, pues es evidente que hasta su perito Sr. Candido, admite que en el supuesto de que las demoras sean imputables al Canal, como es el caso según lo expuesto en Fundamentos precedentes, si se generan estos gastos generales, proceden unas valoraciones alternativas precisamente basadas en los criterios del Consejo de Obras Públicas. Metodología, de la que llega a decir este perito, que tiene una aplicación contrastada en el sector y perite llegar a un resultado objetivo con los datos de los que se dispones, pág. 92 vuelta del informe del Sr. Candido. Con lo cual, hasta el perito de la demandada y apelante, considera adecuada y ponderada la metodología del referido Consejo de Obras Públicas para calcular los gastos generales imputables a paralizaciones de obra. Debiéndose rechazar el mero alegato del CANAL sobre que dicha fórmula de cálculo resulta contraria a los dictámenes del Consejo de Estado, que simplemente al igual que la mayoría de la doctrina, exigen al contratista acreditar el daño efectivamente sufrido, daño cuya existencia consta acreditada por ambos peritos, que además se basan en los mismos criterios de cálculo.

En consecuencia, si partimos de la premisa previa de la existencia de los daños y perjuicios, en base a los fundamentos anteriores, y puesto que todos los peritos han reconocido que los retrasos en la obra, en el supuesto de provocar una paralización de los trabajos, generan gastos y sobrecostes. Debemos concluir que, probada la demora en las últimas cinco ampliaciones, como imputable al Canal, este debe indemnizar por el daño producido. Y ya que ambos peritos coinciden en que la metodología de cálculo más objetiva son los criterios del Consejo de Obras Públicas, consideramos que la estimación basada en dichos criterios por la perito Sra. Silvia es mucho más detallada, y se ajusta además a un porcentaje mínimo sobre el presupuesto de ejecución material de la obra contratada en origen, y que se ve afectada por la relación entre el tiempo de la paralización y el plazo de ejecución previsto en el contrato inicial. Por lo cual confirmamos igualmente el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia en su estimación tras descontar el importe correspondiente al mantenimiento de los avales, el cual considera incluido dentro de los Gastos Generales.

Por ello desestimamos el motivo del recurso confirmando que el importe de la indemnización que debe abonar la actora por el retraso en la ejecución de los trabajos debe ser en la suma 204.337,08€.

SÉPTIMO. - Infracción del art. 1255 CC y del principio de buena fe que rige en las normas de interpretación de los contratos ( art. 1258 CC ): procedencia de la aplicación del cálculo de la revisión de precios y, de la liquidación de la obra efectuado por Canal.

Se impugna el cálculo de la revisión de precios realizado por DRACE y estimado por la Juez de Instancia 58.135,46€, conforme a lo dispuesto en el Real decreto 2/1964, de 8 de febrero, en el artículo 4.2 invocado por DRACE, al cual no se refiere de forma expresa ni el Contrato, ni el PCAP.

Contradictoriamente con lo anterior, admite el apelante que la Cláusula Octava remite al Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, para el cálculo de la revisión de precios y en concreto a su art. 4.2. Pero sostiene, que en el momento de suscribirse el Contrato el meritado Decreto-Ley 2/1964, ya estaba derogado conforme a lo dispuesto por Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Argumenta por ello el apelante, que siendo objeto del presente motivo la interpretación de la cláusula de la revisión de precios fijada contractualmente es por lo que debemos atender al elemento intencional propio de la normativa de interpretación de contratos.

Hemos de sentar, ante todo, que literalmente consta en la cláusula 8ª del contrato la remisión al Decreto-Ley 2/1964, y la fórmula de cálculo también viene expuesta en el referido contrato.

Como acertadamente señala la sentencia apelada, la discrepancia en este punto radica en la fórmula utilizada por las partes para efectuar la revisión de precios. La parte actora calcula la revisión, basándose en la fórmula polinómica establecida en el contrato, y tomada del RDL 2/1964 de 4 de febrero. La demandada se opone a la aplicación de dicho criterio, porque dicha norma ya había quedado derogada al momento de suscribirse el contrato, por virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1098/2011 de 12 de octubre del Reglamento de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, instando que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 106.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Tras descartar que la formula y la norma aplicada por con la Juzgadora de Primera Instancia, no sea la contemplada en el contrato expresamente, coincidimos en esta alzada, con el criterio interpretativo que se debe seguir para el cálculo de la revisión de precios, que no es otro que el estipulado en sentencia con remisión a una concreta normativa, que encontrándose derogada sin embargo fue la ofertada por la Administración y asumida por el contratista, y debe seguirse la fórmula polinómica establecida específicamente. Y ello porque ya hemos sentado en párrafos anteriores, que nos encontramos ante un contrato de naturaleza o carácter privado, según el contrato suscrito por los litigantes, siendo ajena a su regulación el ámbito de la contratación administrativa. Por ello las normas para su interpretación son los artículos 1281 y siguientes del CC, atendiendo con preferencia al sentido literal de sus cláusulas, resultando igualmente de aplicación las prescripciones de los artículos 1254 y siguientes del CC, en particular lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258, debiéndose estar a su interpretación literal con carácter prioritario.

Como bien sostiene la sentencia apelada si el contrato fue redactado por CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A. "siendo el mismo el habitualmente utilizado por dicha entidad en la contratación de obras con diversos contratistas y conforme al clausulado habitualmente utilizado por dicha entidad. Y habiendo sido suscrito en junio de 2013, transcurridos varios años después de la derogación de la norma a la que se refiere la cláusula OCTAVA relativa a la revisión de precios, y siendo notoria la falta de vigencia de la fórmula a la que se refiere el contrato". La demandada no podía, ni puede ignorar tal situación, ni que fue expresamente elaborada por ella misma tal condición, y por tanto si atendemos a su intencionalidad, resultaba clara que por razones que desconocemos impuso tal fórmula de cálculo de revisión de precios porque convenia a sus intereses, y es plenamente eficaz debido a que se trata de un contrato privado, según dispone el artículo 1258 del CC.

En consecuencia, solo podemos concluir que la revisión de precios efectuada por la apelada es la correcta por responder a lo expresamente pactado con el CANAL, y como bien concluye la sentencia apelada solo cabe calificar como procedente la liquidación practicada, y concretamente la revisión de precios, con las deducciones realizadas en la sentencia, que no han sido objeto de recurso por la apelada.

En consecuencia, el motivo de recurso así articulado ha de decaer.

OCTAVO. - Procedencia de la reclamación en concepto de intereses de demora derivados de la liquidación.

La sentencia apelada respecto a la indemnización de daños y perjuicios considera que al haber sido determinada y liquidada la resolución contractual, devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC. Pero respecto de la cantidad objeto de liquidación, resuelve que devengará el interés previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre desde el día 04.01.2019, debiendo tenerse en cuenta a esos efectos, el pago parcial efectuado en fecha 08.07.2019. Este pronunciamiento afecta al concepto de intereses de demora devengados por el pago tardío de la cantidad pagada de la liquidación, así como a los intereses que devengará la parte de liquidación no abonada, y lo fundamenta la sentencia apelada en la cláusula tercera, del contrato de fecha 24/6/2013, según la cual el pago de las prestaciones objeto del contrato deberá efectuarse en el plazo de 30 días desde la fecha de entrada de la factura en Canal de Isabel II, lo cual tuvo lugar el día 04.12.2018 (documento 31 de la demanda).

El Canal reitera que no le corresponde pagar cantidad alguna en concepto de intereses de demora por el abono de la certificación de liquidación, al tener que requerir a DRACE en reiteradas ocasiones la presentación de la factura, y una vez presentada no contó con la aceptación del Canal, ya que no se había descontado la oportuna Revisión de Precios, por lo que la apelante no resulta responsable del retraso en el abono de la factura presentada.

Realmente de este alegato impugnatorio debemos considerar en primer lugar irrelevante, que mediaran o no requerimientos a DRACE para presentar la factura, pues lo cierto es que fue presentada el 4.12.2018, y por tanto el 4 de enero de 2019, es cuando se inicia el devengo por intereses de demora, sin que nada de ello se rebata de contrario en el recurso. Y en cuanto a su disenso en la liquidación, dado el anterior pronunciamiento tampoco impide el devengo por mora, puesto que la razón de tal disconformidad carece de base según lo razonado en el Fundamento precedente.

NOVENO. - Decisión de la Sala.

La Sala comparte y coincide, en los criterios de interpretación de la normativa aplicada, de los documentos de contratación y de la prueba practicada, seguido por la Juzgadora de primera instancia, por lo que procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A.

DÉCIMO. - Costas de alzada.

Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.