Sentencia Civil 687/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1012/2022 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario por la representación procesal de la parte actora ESTELEC INSTALACIONES INTEGRALES SL contra Jose Miguel en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad con base contractual, por la realización por el actor en el domicilio del demandado (Pl. Bonanova 9, principal 1 de Barcelona) de una instalación de equipos de aerotermia que dieron lugar a las facturas: 1) Factura del año 2019, núm. NUM000 de 17 de octubre de 2019 por importe de 6.940,02 € y 2) Factura del año 2019, núm. NUM001 de 31 de octubre de 2019 por importe de 654,27 €, que en total suman la cantidad objeto de reclamación en autos de 7.594,29 €. En relación con las indicadas facturas, la parte actora alega la efectiva prestación del servicio contratado y la falta de pago del mismo por el demandado.

El demandado compareció a los autos y se opuso al pago de la cantidad reclamada por el actor alegando defectuoso cumplimiento del trabajo de instalación de aerotermia encargado al actor, indicando que no podía aprovecharse nada del trabajo realizado por el mismo, que era preciso desmontar todos los equipos instalados que él mismo había suministrado y, que era necesario empezar de cero la instalación con otra empresa distinta motivo por el que se opone al pago de los importes reclamados y solicitaba por vía reconvencional que: a) Se le devuelvan los 2.420 € ya satisfechos al actor y b) Que se le indemnice en 1.887,60 € por el desmontaje de todos los equipos de climatización instalados en su domicilio, según presupuesto de fecha 10 de marzo de 2021 emitido por DIRECCION000 ( DIRECCION000) y aportado como documento núm. 6 de la contestación a la demanda.

Los motivos por los que se opone a la falta de pago de la cantidad reclamada son: 1) Los trabajos encargados al actor, no fueron finalizados ni correctamente ejecutados por éste; 2) No es posible poner en marcha el equipo de climatización instalado por el actor; 3) Las tuberías de conexión entre los distintos aparatos de climatización carecen de sustentación propia, al estar sustentadas entre los distintos equipos instalados; 4) Existe un incorrecto aislamiento de las tuberías; 5) El replanteo de la ubicación de los equipos es incorrecto y 6) Las unidades de productos facturados no coinciden con las ejecutadas.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 24 de mayo de 2022 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona en la que:

a) Desestima la acción principal de reclamación de cantidad por el importe de 7.594,29 €, con más sus intereses correspondientes, al entender que efectivamente ha existido una incorrecta actuación profesional del actor en la instalación del equipo de aerotermia en el domicilio del demandado, fundando su decisión básicamente en la asunción del peritaje de la parte demandada y, en el el hecho de que el perito de la actora, no acude al domicilio del demandado a comprobar el estado de funcionamiento de los equipos y su correcta instalación, sino que emite un dictamen pericial contradictorio en relación al de la demandada, con base a la documental aportada por éste perito en su dictamen. La sentencia de instancia acepta y asume las conclusiones alcanzadas por el perito de la demandada en su dictamen pericial en el sentido de que la instalación efectuada por el actor es incorrecta, no puede aprovecharse nada de la misma y, es preciso llevar a cabo el desmontaje de ésta para volver a empezar de cero;

b) Estima la acción de reclamación de cantidad reconvencional, condenando al actor a devolver los 2.420 € que el demandado ya le había abonado y, a indemnizarle en 1.887,60 € que la empresa DIRECCION000 ha presupuestado como necesarios para llevar a cabo el desmontaje de toda la instalación y volver a empezar a realizar la misma.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante ESTELEC INSTALACIONES INTEGRALES SL en escrito de recurso de fecha 27 de junio de 2022 solicitando la revocación de la sentencia de instancia en sus dos pronunciamientos, alegando error en la valoración de la prueba, sustentando su recurso en los siguientes aspectos: a) Que en la sentencia de instancia no se haya efectuado valoración de la prueba del actor, especialmente la prueba documental solicitada y relativa a los recibos de consumo eléctrico del domicilio del demandado, previos a la instalación y consecutivos a la misma, de los que se evidencia el incremento de consumo de electricidad inherente al funcionamiento de los equipos de aerotermia instalados; b) La contradicción de la propia sentencia de instancia, en la que se afirma que la instalación de agua caliente funciona correctamente y, sin embargo, desestima íntegramente la reclamación de cantidad del actor, en la que se incluyen también las partidas de dicho trabajo y, se estima la demanda reconvencional en la que se indemniza al demandado en 1.887,60 € por desinstalar toda la instalación; c) El análisis de los consumos de electricidad en el domicilio del demandado, que se incrementan exponencialmente a partir de la instalación de aerotermia efectuada por el actor, especialmente en los meses de invierno, de mayor frio, son incompatibles con consumos únicamente inherentes al agua caliente, que de ordinario es lineal a lo largo de todo el año, siendo ilógico que el demandado haya satisfecho los recibos de electricidad a que se refieren las documentales y, afirme estar sin calefacción en su domicilio, con su familia e hijos; d) El perito de la actora, ha efectuado de forma subsidiaria, una rectificación de su dictamen en 499,27 € más IVA, para reducirlo, al objeto de que se lleven a cabo determinadas subsanaciones; e) No consta que el demandado haya recabado los servicios del fabricante de los equipos instalados por el actor, al objeto de que le hagan la puesta en marcha, trabajo que en ningún caso efectúa el actor y f) Finalmente, DIRECCION000 propone la desinstalación de equipos y tuberías que ni tan siquiera ejecutó el actor, ya que con carácter previo a su intervención en el domicilio, hubo otra tercera empresa que llevó a cabo determinados trabajos de instalación, que el actor aprovechó.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación en escrito de 25 de julio de 2022 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, indicando que el dictamen del perito de la actora no puede ser tomado en consideración al no haber acudido el mismo al domicilio del demandado a verificar el estado de la instalación, a diferencia de la pericial del demandado, que es completa y con base a la que el juez a quoha formado su convicción.

TERCERO. - Resolución del recurso

Esta sección ya tiene reiteradamente declarado que " La llamada exceptio non adimpleti contractus ( arts. 1100 , 1124 y 1308 CC ) tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.

El artículo 1124 de nuestro Código Civil establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe. Precisamente es la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la relación entre las partes la que permite al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible como luego veremos.

El fundamento de esta institución se encuentra en asegurar el mantenimiento de un equilibrio contractual (más que sancionar el incumplimiento), que ya se instauró entre las partes desde un primer momento sobre la base de la equidad y la buena fe, y que podría peligrar en caso de cumplimiento de uno solo de los obligados. También se basa en asegurar una igualdad del resultado final de la relación obligacional así como una igualdad durante la fase de ejecución de la relación.

Son sus requisitos

1) Ambas obligaciones deben ser recíprocas o sinalagmáticas, vencidas, exigibles y aún no satisfechas (en el sentido de ni estar cumplida ni haberse hecho respecto de la misma ninguna oferta de cumplimiento); por ello, que el deudor demandado no venga obligado a cumplir primero (solo es para obligados al cumplimiento simultáneo)

2) Que quien la opone deba la prestación cuyo cumplimiento se le reclama (algo que efectivamente debe) y que además sea el acreedor de otra prestación a cargo de quien le reclama, quien a su vez no ha cumplido ni ha ofrecido cumplir o remediar.

3) Que exista un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso de la parte que exige el cumplimiento, y que dicha parte no haya ofrecido remediar el mismo: A) en el caso de la exceptio non adimpleti contractus, es preciso que el incumplimiento del demandante sea total y pleno, esencial, de una obligación básica lo que se vincula con la buena fe; el juicio de la buena fe deberá realizarse en cada caso ponderando el requisito de la proporcionalidad, de manera que resulta contraria a la buena fe la alegación de la excepción a sabiendas y para dilatar el cumplimiento por quien reclama, cuando el incumplimiento del demandante sea de muy escasa entidad, o cuando lo no ejecutado por el demandante sea de naturaleza accesoria. En este sentido, la STS 5.12.1997 establece que el incumplimiento por parte del demandante, en relación con el principio de la buena fe, ha de tener un carácter esencial. B) pues en el caso de que existiera un incumplimiento parcial, defectuoso o de obligaciones accesorias o complementarias, pero de cierta importancia o entidad en relación con la finalidad perseguida y la facilidad o dificultad para su subsanación, podría oponerse la "exceptio non rite adimpleti contractus" (arts. 1157 y 1169), variante jurisprudencialmente admitida de la " exceptio non adimpleti contractus" en aquellos casos de incumplimiento inexacto o no pleno cuyos efectos deberán ponderarse en función de las concretas circunstancias propias de cada caso.

En el caso de la primera, el efecto es la neutralización del derecho del acreedor demandante, que puede generar un incumplimiento resolutorio, ex arts. 1124 CC, con posibilidades de indemnización; respecto de la segunda, el efecto es el derecho a obtener operaciones correctoras (reparación in natura) o la reducción del precio.

Obviamente esta excepción se rechaza cuando consta el cumplimiento por parte del demandante ya que entonces la excepción carece de sentido. Y en cualquier caso y ante la alegación de la excepción, será el demandante quien tenga que probar que su deuda se ha extinguido de acuerdo con las normas de distribución de la carga de la prueba que rigen nuestro derecho procesal.

Efectivamente, en lo que respecta a la carga de la prueba, ambas excepciones presentan también diferencias. Así, el demandado que pretende valerse de la exceptio non adimpleti contractus únicamente deberá acreditar la existencia de una obligación (esencial) a cargo del actor (lo que normalmente será evidente dado que la misma resultará del título aportado por el actor). Y corresponderá al actor acreditar el cumplimiento de dicha obligación, si quiere evitar que la exceptio alegada de contrario despliegue sus efectos. Es decir, al excipiens le compete acreditar la existencia, bajo el contrato, de las prestaciones a cargo del actor, pero no su incumplimiento por este.

Por el contrario, en el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, sí corresponderá al demandado probar el defecto o inexactitud de la prestación que se ejecutó, dado que no se puede exigir al actor que demuestre que la prestación que realizó, está libre de todos los vicios imaginables; así, la carga de la prueba, corre a cargo de la demandada, pues, abonadas las dos primeras facturas, con el mismo sistema de facturación, es ella la que alega defectos de ejecución imputables a la actora, pero no lo consigue. (...)

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, tras el examen de lo actuado, la documental aportada con los escritos de alegaciones y la pericial practicada en el acto de juicio, lleva al tribunal a disentir de los argumentos expuestos en la sentencia de instancia por el juez a quoy, por ende, a proceder a la estimación del recurso de apelación, con base a los siguientes argumentos:

1) En el caso de autos, partimos de un presupuesto de ejecución de trabajos de aerotermia en el domicilio del demandado, de 12 de septiembre de 2019 por importe de 4.930,11 € consistente en "Instalación de un sistema de aerotermia en una vivienda. La instalación está iniciada, con la unidad exterior colgada y los tubos frigoríficos pasados hasta la planta de la vivienda. Las tareas a realizar son las siguientes: - Alargar tubos frigoríficos - Instalar hidrokit - Instalar depósito de inercia, bomba de calor y vaso de expansión - Instalar válvulas, purgadores y accesorios de instalación - Instalar tubo multicapa del circuito hidráulico según croquis - Realizar vacío de instalación, carga de gas y puesta en marcha del sistema. Los equipos de aerotermia y elementos de instalación más importantes los suministra el cliente. Estelec sólo suministra tubos, válvulas y accesorios de instalación. Los trabajos se realizarán por administración, facturando las horas y materiales empleados para realizar el trabajo. Se facturan las horas desde la llegada del operario a destino hasta la salida. Se estima una duración de 80 horas de trabajo de un Oficial de 1ª aproximadamente. Puntualmente puede ser necesaria la ayuda de un Oficial de 3a."

Del presupuesto se evidencia que, los equipos de aerotermia ya los tiene en su propiedad el demandado y, que la función del actor es la mera instalación y/o comunicación de estos. Asimismo, del desarrollo del juicio también ha quedado acreditado que la instalación la empezó otra tercera empresa, cuyo nombre no se identifica y, que el hoy actor, aprovechó parte de los trabajos efectuados por ésta y, al tiempo, durante la ejecución de los trabajos, se añadieron nuevas partidas a requerimiento del demandado, con su correspondiente coste económico.

2) Del presupuesto de ejecución de 12/9/2019 por importe de 4.930,11 € pasamos a las dos facturas que se han emitido por el actor objeto de reclamación: a) Factura del año 2019, núm. NUM000 de 17 de octubre de 2019 por importe de 6.940,02 € y b) Factura del año 2019, núm. NUM001 de 31 de octubre de 2019 por importe de 654,27 €, que en total suman la cantidad objeto de reclamación en autos de 7.594,29 €, de cuyo desglose se advierte que se factura la instalación de los equipos, no estos y, que en juicio se defiende el incremento de precio, como repercusión de los extras que interesó el demandado en el desarrollo de las obras de instalación.

3) A fecha de hoy, no consta acreditado en juicio que se haya modificado, cambiado o substituido la instalación ejecutada por el actor, en el sentido de que, ninguna empresa de instalación de equipos de aerotermia ha abordado la ejecución de trabajos de reparación y/o substitución de la instalación efectuada por el actor.

De hecho se adjunta a la contestación a la demanda, un presupuesto de DIRECCION000 de 10 de marzo de 2021 para desmontar el trabajo efectuado por el actor, pero el perito de la demandada, que comparece al acto de juicio, indica que el día antes de la vista (19 de mayo de 2022), acudió al domicilio del demandado a ver como estaba todo y, la instalación seguía exactamente como se acabó por el actor, es decir, que DIRECCION000 no ha ejecutado los trabajos de desmontaje que presupuesta en marzo de 2021 en el mes de mayo de 2022, pese a que el demandado indica que desde el primer momento, no funcionaba la climatización de frio y calor (octubre de 2019)

4) La parte demandada no ha aportado al procedimiento la certificación de puesta en marcha de los equipos de aerotermia suscrita por el fabricante de los equipos instalados, que no ejecuta el actor y, solo lleva a cabo el propio fabricante de los equipos, pese a que ambos peritos indican en juicio que dicha puesta en marcha es necesaria y la efectúa el fabricante de los equipos, no el instalador.

5) Es esencial en la resolución del litigio objeto de autos, el análisis de los consumos eléctricos del domicilio del demandado previos y subsiguientes a la instalación efectuada por el actor en su domicilio y, que ciertamente, en la sentencia de instancia ni tan siquiera se han tenido en consideración o, al menos, no se refleja su análisis en la misma.

Partimos de las facturas aportadas a los autos en escrito de fecha 6 de mayo de 2022 por la parte demandada, interesadas como prueba de la parte actora en el acto de la audiencia previa, en la que se advierte, como a partir de la fecha de realización de los trabajos de aerotermia por el actor en el domicilio del demandado (octubre 2019) se produce un incremento exponencial en consumo de electricidad y coste del servicio de energía, advirtiéndose mayor incremento de gasto económico en los meses de invierno de los meses analizados, normal y usualmente, por el empleo de las bombas de calor en el referido periodo.

Los referidos consumos (analizados en coste económico) pueden no ser del todo exactos, o como mínimo deben ser analizados con cierta ponderación por dos motivos: a) El primero, por cuanto las compañías comercializadoras de electricidad en algunos meses efectúan estimación de consumo, ello no obstante, de las facturas aportadas a los autos, si se advierte que la mayor parte de las mediciones efectuadas son por "consumo real" y b) Por cuanto el análisis de consumo en coste económico (inherente al mayor consumo eléctrico) también puede ser debido a la compra de otros equipos de calefacción eléctrico, precisamente para substituir a los que se han instalado por el actor y son objeto de autos, pero no se ha hecho mención en los autos a la existencia de los mismos, a su necesidad de adquisición, ni en la inspección ocular que lleva a cabo el perito de la demandada se referencian en las fotos que se incluyen en el dictamen su existencia, ni se ha justificado o probado su adquisición.

Es por ello, que procede un análisis ponderado de las indicadas facturas desde mayo de 2019 a septiembre de 2019 (meses anteriores a la instalación de aerotermia en la vivienda) con las que se reflejan a partir del mes de octubre de 2019 en adelante, en las que se advierte picos de consumo en los meses de invierno o de mayor frio, incompatible con un uso lineal de las instalaciones únicamente para el agua caliente, ya que el empleo de la misma es más o menos el mismo en los diversos meses del año, para duchas, lavavajillas o lavadoras y, en los consumos analizados, lo que se advierte es un incremento exponencial de coste energético en los meses en que habitualmente se emplean las bombas de calor objeto de autos.

De conformidad a lo que dispone el art 386 de la LEC, partiendo de la prueba documental de los consumos energéticos y de su coste económico en el domicilio del demandado antes y después de efectuar la instalación objeto de autos, puede el tribunal presumir la certeza, a los efectos del proceso, de la correcta instalación del equipo de aerotermia en el domicilio del demandado por parte del actor, por su uso continuado, junto a los otros hechos que se analizarán a continuación, que permiten conforme a las reglas del criterio humano entender que la instalación ha estado en pleno funcionamiento desde octubre de 2019 en adelante, a diferencia de lo que afirma el perito de la parte demandada que solo reconoce el funcionamiento del agua caliente y, tal y como defiende el perito de la parte actora en el acto de juicio, al ratificar su dictamen pericial.

A dicho elemento probatorio (facturas de consumo eléctrico), para alcanzar la presunción judicial antedicha, se unen otros indicios que se detallan a continuación:

La propia conducta de la parte demandada en los presentes autos, ya que el demandado, que afirma no funciona el aire caliente ni frio en su domicilio no acude de inmediato a otra empresa instaladora para que o reparen el trabajo mal hecho y pongan en marcha la bomba de calor o, le desinstalen la totalidad del sistema efectuado por el actor durante el tiempo intermedio entre la instalación (octubre de 2019) y la presentación de la demanda y consecutivo juicio. No consta presupuesto ni factura de reparación de la instalación efectuada por el actor y, en relación con la desinstalación de esta, la empresa DIRECCION000 emite un presupuesto el 10 de marzo de 2021 (aprovechando la visita del perito de la demandada a la finca, con el que habitualmente trabaja), para la desinstalación del trabajo del actor, que no se ejecuta, pero no consta presupuesto alguno de ejecución de los nuevos trabajos de instalación y, menos factura de ejecución de éstos.

El perito Arsenio refiere en juicio que el día antes de la vista, el 19 de mayo de 2022 y habiendo pasado casi más de un año desde su anterior visita de inspección pericial y, tres desde la instalación, ésta sigue exactamente igual a como la dejó el actor.

El demandado, propietario de los equipos de aerotermia (no los suministraba el actor) no interesó a los fabricantes de estos la verificación o puesta en marcha de los mismos, pese a que ambos peritos indican que dicho trabajo no lo hace el instalador, sino el fabricante de los equipos y, es consustancial a toda instalación.

Todos los referidos antecedentes, llevan a la convicción a la Sala de que los equipos instalados por el actor pueden necesitar de algún tipo de ajuste, como reconoce el perito de la actora en su dictamen, reduciendo subsidiariamente el importe del trabajo reclamado en 499,27 € + IVA (604,11 €) pero se ejecutaron correctamente, han funcionado y siguen funcionando a pleno rendimiento.

6) En lo que se refiere al análisis de las periciales practicadas en el acto de juicio, partimos del hecho reconocido en juicio de que el perito de la actora no acude personalmente al domicilio del demandado a examinar la instalación tal y como éste reconoce en su intervención y, se limita a examinar la misma sobre las base de las fotos incluidas en el dictamen del perito contrario, aspecto que sin duda puede a priorirestarle (que no excluirle) credibilidad, pero ni sus conclusiones en el dictamen ni su intervención en juicio resultan ilógicas o irreales, sino ajustadas al ámbito técnico de su profesión (ingeniero industrial) y conocimiento, con defensa de la correcta instalación del sistema de aerotermia efectuado por el actor, concluyendo en el sentido de que el sistema funciona sin peligro alguno.

En la pericial de Arsenio que aporta el demandado, se reconoce por el perito que de la instalación efectuada, funciona correctamente el agua caliente, (solo falla a su entender el diseño y ejecución de la climatización de aire frio y caliente), ello no obstante, los consumos eléctricos antes descritos en coste económico, son incompatibles con dicha afirmación, máxime al coincidir plenamente el incremento de los consumos con el fin de los trabajos de instalación de la aerotermia en la vivienda del demandado.

Asimismo, en la pericial de la parte demandada, pese a la crítica que se hace del trabajo del actor, no se identifica que trabajos ha realizado éste o, que trabajos a realizada la tercera empresa que con anterioridad al mismo también intervino en la ejecución del trabajo de aerotermia en el domicilio del demandado, desconociendo con ello la aportación de trabajos de cada empresa y la repercusión en costes que cada una a efectuado en el presupuesto de desinstalación global.

Asimismo, en relación a las partidas que el perito de la demandada dice que se han facturado de más, se refiere el mismo en el acto de juicio a las "coquillas" (fundas aislantes de los tubos de fluido), pero en el mismo acto de juicio el mismo refiere que pese a su afirmación no se hizo un estado de medición, sino que se limitó a comparar la parte de coquilla instalada con los albaranes que tenía el demandado, por lo que su conclusión de exceso de facturación, no es del todo fiable, en tanto que se deja la verificación de la conclusión en función de los albaranes que se le han enseñado por el demandado al efecto y, no por un estado de mediciones técnico por el mismo efectuado en dicho momento.

También indica el perito de la demandada en el acto de juicio que no se ha efectuado un replanteo correcto de las instalaciones, pero en su dictamen no se propone un plano de ubicación y replanteo de las mismas, para la reubicación del sistema, por lo que la afirmación no permite la comparativa con un proyecto de ejecución de nuevas instalaciones.

En definitiva, pese a que el perito de la actora no haya acudido a la finca objeto de autos a examinar los trabajos ejecutados por el actor, el Tribunal no puede asumir las conclusiones del perito de la demanda, por ser ilógicas y contrarias al resto de pruebas practicadas en el acto de juicio, ya que no parece aceptable que se afirme el "posible colapso" de los tubos instalados, por falta de anclaje a la pared y sustentación entre equipos de aerotermia, cuando al tiempo se afirma que la instalación de agua caliente funciona correctamente y, del examen de los consumos eléctricos y de coste de las facturas de electricidad previas y consustanciales a la instalación efectuada por el actor en el domicilio del demandado, se advierta un incremento exponencial de los referidos consumos que no pueden guardar relación lógica solo con el agua caliente y, son más propios del uso de equipos de aire caliente en los meses de invierno o mayor frio en la ciudad, respecto de los que el perito afirma su nulo funcionamiento y tampoco se ha probado la compra de equipos suplementarios que sustituyan a los instalados por el actor.

Asimismo, tampoco parece razonable que, pese a disponer de equipos de aire caliente en el domicilio, se afirme por el demandado y su perito, que no se usan durante tres largos años (instalación en octubre 2019 y fecha de juicio en mayo de 2022), cuando del examen de los consumos eléctricos en el domicilio se evidencia lo contrario y en el interior de la vivienda residen dos menores.

7) Los razonamientos precedentes nos llevan a concluir que en el caso de autos, procede la estimación parcial de la demanda, con aplicación del descuento que el perito de la propia actora reconoce, aun cuando sea de forma subsidiaria, como trabajos necesarios de adecuación y, dejar fijado el importe de la reclamación principal en 6.990,18 € sin devengo de costas procesales en favor de la parte actora, por ser una estimación parcial.

Asimismo, por los mismos argumentos, procede la desestimación de la demanda reconvencional con imposición de las costas procesales de la misma a la parte actora reconvencional.

CUARTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito consignado para recurrir por el apelante.

QUINTO.- Costas.

En lo que se refiere al recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la no imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.