Sentencia Civil 109/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 623/2023 de 10 de abril del 2025

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El 19/7/2011 y 10/11/2011, los demandantes D. Bernardino y D.ª Dolores (en adelante, "Inversor")adquirieron obligaciones subordinadas con vencimiento en julio y octubre de 2021 (en lo sucesivo, "Obligaciones"),provistas de ISIN NUM000 y NUM001, emitidas por Banco Popular Español, S.A. ("Banco Popular"),suscribiendo 60 y 30 títulos por un importe nominal de 90 000 €.

2. El 6/6/2017, el BCE determinó que Banco Popular era inviable o existía la probabilidad de que lo fuera a ser. El 7/6/2017, la JUR adoptó una Decisión sobre la aplicación de un dispositivo de resolución respecto a Banco Popular (SRB/EES/2017/08), ratificado por la Comisión Europea ( Decisión COM [UE] 2017/1246 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A., DO L 178, 11.7.2017, p. 15). De conformidad con los artículos 5 y 6 de esa Decisión, la acción de resolución de la entidad consistió en la aplicación del instrumento de venta de negocio, para transferir las acciones de la entidad a Banco Santander, S.A. ("Banco Santander"o "Banco",en virtud del art. 24.1 a] SRMR), tras el ejercicio de las competencias para la amortización y conversión de los instrumentos de capital de la entidad (conforme al art. 21 SRMR).

3. La Decisión SRB/EES/2017/08 fue ejecutada mediante la Resolución del FROBde 7 de junio de 2017 (BOE nº 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470) por la que se acordaron las siguientes medidas: «Primero. Reducir el capital social actual de [Banco Popular] [...] mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación [...] Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 [...] Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 [euros]) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior [...] Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular [...] Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de [Banco Popular] emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a [Banco Santander] [...]». En el fundamento de Derecho tercero de la citada Resolución se indica lo siguiente: «En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, [...] se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización».

4. El Inversor sustenta su pretensión:(a) en una acción de anulabilidad de la compra de las Obligaciones por vicio de consentimientoconsiste en error; subsidiariamente, (b) una acción de indemnización por la compra de las Obligaciones; con las consiguientes restituciones o indemnizaciones, así como las costas.

5. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se desestimóla demanda por falta de legitimación pasiva de Banco Santander, conforme declaró el Tribunal de Justicia. No obstante, pese al vencimiento, no impuso las costas a los demandantes por serias dudas de Derecho.

6. C) Apelación del Inversor.- La parte demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose, como motivo principal,en la inaplicabilidad de la doctrina del Tribunal de Justicia a las Obligaciones, estando limitada a las acciones de Banco Popular.

7. D) Oposición a la apelación de Banco Santander.? La demandada combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. (1º) La Sentencia recurrida desestima correctamente las acciones ejercitadas en la demanda. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5.5.2022, interpretando el Derecho de la Unión Europea que resulta de aplicación, ha dejado sentado que todos los remedios restitutorios e indemnizatorios ejercitados frente a Banco Santander por quienes eran titulares de instrumentos amortizados o extinguidos por efecto de la resolución de Banco Popular son incompatibles con el Derecho de la Unión que regula la resolución de entidades de crédito, que forma parte del orden público europeo. Ni los referidos titulares tienen legitimación para ejercitar esas pretensiones, ni Banco Santander tiene legitimación para soportar las responsabilidades o consecuencias jurídicas correspondientes. (2º) Subsidiariamente, los demandantes renunciaron válidamente al ejercicio de acciones legales contra el Banco derivadas de la suscripción de las Obligaciones. (3º) Subsidiariamente, la suspensión del procedimiento pretendida de adverso sería manifiestamente contradictoria con la jurisprudencia sentada por cientos de resoluciones de segunda instancia, que ordenaron la continuación de los procesos a pesar de estar pendiente la decisiva cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de Justicia el 5.5.2022.

II

FALTA DE ACCIÓN CONTRA BANCO SANTANDER

8. El marco jurídicodel dispositivo de resolución de Banco Popular es, primariamente, el Derecho de la Unión pues el SRB consideró que Banco Popular era una entidad significativa (v. art. 5 SRMR). Solo por delegación, el SRB ordenó al FROB que actuara como autoridad de resolución ejecutiva haciendo uso de los poderes conferidos por la LRR, pero el estatus jurídico de los accionistas o titulares de instrumentos de capital frente a la resolución se rige por el Derecho de la Unión.

9. El artículo 60.2 BRRD(parecidamente al art. 37.2 LRR, que lo transpone para el ámbito interno) establece: «En caso de que el importe principal de un instrumento de capital o de un pasivo admisible pertinentes a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, se amortice: [...] b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, o del pasivo admisible a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 del presente artículo».

10. Ciertamente, en el contexto de una resolución bancaria, se suscita un problemacon la amortización de acciones vendidas en fraude (mis-selling).Entonces, cuando los instrumentos se transmiten a una entidad puente o el instrumento de resolución es la venta del negocio a otra entidad, es crucial clarificar si los inversores afectados por la amortización (o cuyos instrumentos no hubieran sido transmitidos) están legitimados para pretender una indemnización (u otros remedios) por daños derivados de la venta fraudulenta, también contra la entidad puente, la adquirente o sus sucesoras.

11. Precisamente, sobre la incompatibilidad de las acciones de anulación o indemnización con la BRRD, se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen la STJUE 5.5.2022, Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), C-410/20: «las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

12. El mismo Tribunal, en STJUE 5.9.2024 Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular II, C-775/22 y C-779/22, 62 ha declarado que el Derecho de la Unión también se opone al ejercicio de acciones de anulación o indemnización por «quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antesde que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma» o, como en nuestro caso, que «quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en accionesde esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional».

13. Cabe hacer notar que la demanda que sustanciamos se interpuso en 2021, luego con posterioridad al dispositivo de resolución. En consecuencia, no le afecta lo que pueda decidirse en el asunto Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular III) C-687/23 donde, en las Conclusiones del Abogado General de 13.2.2025, se postula que «un crédito o derecho derivado de un procedimiento judicial que se entablóante los órganos jurisdiccionales competentes de un Estado miembro contra una sociedad o entidad financiera antesde que esta sociedad o entidad fuera objeto de una decisión de resolución, pero que aún pendía en dicho momento, constituye un pasivo "devengado" o "vencido"».

14. «Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europeade conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea» ( art. 4 bis.1 LOPJ) , lo que es un corolario del principio de primacía del Derecho de la Unión (v. Declaración 17 aneja al Acta Final de la Conferencia intergubernamental del Tratado de Lisboa) junto con la competencia interpretativa del Tribunal de Justicia ( art. 267 TFUE).

15. El Tribunal Supremoha recibido la jurisprudencia europea y, en consistencia con las consideraciones que llevaron al dictumanterior, básicamente, el interés público de la resolución para la estabilidad financiera y las cargas del accionista en la recapitalización, no la restringe exclusivamente a la acción de anulación y a la acción de responsabilidad por folleto: «En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad» (v. SSTS 1ª desde la 1135/2023, 11.7 para las acciones y en la STS 1ª 113/2025, 22.1 para los instrumentos de capital previamente convertidos).

16. El Alto Tribunal también considera incompatible con el dispositivo de resolución lo que no deja de ser otra acción de responsabilidad, como es la responsabilidad por información reguladadel artículo 124 LMV y, en este sentido, se ha pronunciado en casos en que se invocaba el art. 124 LMV (así, entre muchas, como motivo único de casación, en STS 1ª 1364/2024, 21.10).

17. Además, la STS 1ª 605/2024, 7.5 precisa que no considera actos propiosni el pasivo contable ni los bonos de fidelización: «A lo anterior debe añadirse, en relación con el ofrecimiento de canje (Bonos de Fidelización) a cambio de la renuncia de acciones, invocado en el escrito de oposición al recurso de casación, que las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse, no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo, por todas, sentencia 545/2010 de 9 de diciembre. Tampoco la previsión contable de un pasivo potencial, ante el ejercicio de acciones similares, permite definir un acto propio que obligue a la demandada a la asunción de la deuda reclamada».

18. En la situación de autos, más que de falta de legitimación, estamos ante un supuesto de falta de acción (sine actio agis), como reconoce la jurisprudencia (múltiples ocasiones desde STS 1ª 1138/2023, 12.7 hasta STS 1ª 254/2025, 17.2 y juris. cit.). En cuanto a su apreciación de oficio, igualmente «si no existe el derecho (sine ius)o las condiciones de acceso al proceso (sine actio),el tribunal debe desestimar la demanda, aunque el demandado no lo alegue o se oponga, luego no constituyen una auténtica defensa -excepción perentoria genérica-» ( SAP Madrid 14ª 356/2022, 30.9; para el caso Banco Popular , SSAP Madrid 10ª 629/2023, 8.11; Madrid 13ª 64/2025, 14.3; Madrid 20ª 255/2024, 21.6 y juris. cit.).

19. Tampoco puede invocarse el principio de cosa juzgadaen este procedimiento en el que todavía no existe una sentencia firme ( art. 207.2 LEC) .

20. Además, se destaca que uno de los principios de la resolución es el trato equitativo a accionistas y acreedores,dado que los instrumentos y competencias de resolución pueden afectar a los derechos de los accionistas y los acreedores. En particular, la transmisión de las acciones o los activos, en parte o en su totalidad, de una entidad a un comprador privado sin el consentimiento de los accionistas, afecta a los derechos de propiedad de los accionistas. Asimismo, la decisión de qué pasivos se transmiten de una entidad inviable para garantizar la continuidad de los servicios y evitar efectos perjudiciales sobre la estabilidad financiera podría implicar un trato desigual de los acreedores. En consecuencia, solo debe adoptarse una medida de resolución cuando resulte necesaria en aras del interés público, y toda interferencia con los derechos de los accionistas y acreedores que se derive de la medida de resolución debe ser compatible con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Se requiere una justa composición de intereses entre el derecho de propiedad de los inversores y el interés público de la resolución en la estabilidad del sistema bancario y financiero, así como la evitación del riesgo sistémico (v. consideraciones en SSTJUE 16.7.2020 AdusbefC-686/18 y 5.5.2022 BPC Lux 2C-83/20 ; anteriormente, reconociendo al Gobierno un amplio margen de apreciación, STEDH 10.7.2012 Grainger v. UK;también sobre restricciones justificadas del derecho de propiedad por razones de estabilidad financiera, SSTJUE Gran Sala 20.9.2016 Ledra Advertising/COM y BCEC-8/15 P a C-10/15 P, Gran Sala 8.11.2016 Dowling C-41/15; Banco Santander [Resolución bancaria Banco Popular]y Banco Santander [Resolución bancaria Banco Popular II]o Laudo CNUDMI 13.3.2023 Del Valle Ruiz c. España).

21. Esta composición de intereses cristaliza también en el arquitrabe o principio-faro de los procedimientos de resolución: ningún accionista ni acreedor debe soportar pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal (sobre el principio no-creditor-worse-off [NCWO], arts. 34.1 g] BRRD, 15-1 g] SRMR, 4.1 d] y 74 LRR; en relación con el SGD, art. 109.1 BRRD). El principio NCWO o "principio de evitación de perjuicios suplementarios para los acreedores" ( SSTJUE Gran Sala 19.7.2016 KotnikC-526/14 y 31.1.2023 BraeschC-284/21 P, aunque en relación con el reparto de cargas previo a ayudas de Estado) y la posibilidad de impugnar la valoraciónse considera protección suficiente de los derechos de propiedad y a la tutela judicial efectiva. En particular, se ha denegado compensación a los accionistas del Banco Popular por SRB/EES/2020/52, confirmada por SSTGUE 22.11.2023 Del Valle Ruiz y otros/JUR, Molina Fernández/JUR, ACMO y otros/JUR.Estas resoluciones concluyen que, en un procedimiento de insolvencia ordinario, no cabría esperar que los accionistas afectados y los acreedores subordinados cobraran sus créditos y que, por tanto, no había diferencia de trato en comparación con el que resultaba de la medida de resolución, asumiendo que el escenario contra fáctico es el de liquidación y no un convenio, con venta por activos individuales o por carteras y no como unidad productiva o empresa en funcionamiento, con liquidación en un plazo razonable conforme al sistema español, con criterios de valoración plausibles de los préstamos no dudosos y de los dudosos, activos inmobiliarios y contingencias jurídicas según se analizaron en aquel tiempo.

22. En sentido contrario, la falta de derivación de responsabilidad a la entidad adquirente de la entidad resuelta no excluiría en todo caso y en hipótesis una eventual responsabilidad propia de la adquirente,que podría ser legal para algunos sujetos intervinientes en las ofertas públicas (v. arts. 38 LMVSI y 33 a 35 RD 1310/2005). Ahora bien, no se demuestra que Banco Santander asumiera responsabilidad por el contenido del folleto de emisión y, para el caso distinto de las acciones, solo habría actuado como entidad aseguradora junto con otras (joint bookrunner).

23. Las SSAP Madrid 10ª 629/2023, 8.11; Madrid 20ª 255/2024, 21.6 y Madrid 13ª 64/2025, 14.3 matizan que la acción legal especial de responsabilidad por folleto también es compatible con las acciones civiles comunes de indemnización (expresamente en Alemania § 25[2] WpPG), sean contractuales ( art. 1101 CC; v. SSTS 1ª 463/2022, 2.6 y 903/2023, 6.6) o no contractuales (v. SSTJUE 28.1.2015 KolassaC-375/13 y 12.9.2018 LöberC-304/17 ). Aunque la legislación especial perimetra subjetivamente la responsabilidad hasta la entidad directora (no así en otros países porque las Directivas del folleto solo designan a las personas "al menos" responsables, v. ESMA, Comparison of liability regimes in Member States in relation to the Prospectus Directive2015), la responsabilidad civil de las entidades colocadoras de valores puede predicarse bajo determinadas circunstancias (v. posibles distintos títulos de imputación en SAP Madrid 9ª 238/2021, 11.5), especialmente las entidades aseguradoras en firme revendedoras o las que promocionan la oferta, frente a las que se limitan a prestar el "servicio de ventanilla". Sin embargo, en este caso, el Inversor adquirió por intermediación de Banco Popular y no de Banco Santander, según aparece en las órdenes de compra.

III

COSTAS Y DEPÓSITO

24. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC) .

25. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,