Sentencia Civil 388/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 629/2023 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de las actuaciones iniciadas en virtud de demanda interpuesta por la representación de la entidad CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. (en adelante, CATALONIA) y dirigida inicialmente contra los arquitectos superiores, D. Rubén y D. Melchor, de cuyo fallecimiento se tuvo noticia constante el litigio en primera instancia habiéndose desistido de la prosecución del litigio contra este último y sus posibles causahabientes, y también se dirigía la demanda contra los arquitectos técnicos D. Gines y D. Victoriano.

Mediante dicha demanda la actora reclamaba, conformes a las precisiones efectuadas en el acto de audiencia previa, la suma de 212.919,89.-euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que se imputa a los demandados.

Es necesario indicar que CATALONIA resultó demandada y condenada en un litigio anterior interpuesto contra ella, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, por la representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 y DIRECCION001 de Sabadell.

En la construcción de dicho inmueble habían intervenido, entre otros, CATALONIA como promotora, una tercera entidad, que no es parte en este litigio, como constructora, los arquitectos superiores, D. Rubén y D. Melchor, y Sres. Gines y Victoriano, como arquitectos técnicos, integrando los cuatro aquí demandados la dirección facultativa de la obra.

CATALONIA fue condenada con carácter firme en dicho litigio anterior a la realización de las obras de reparación de los vicios detectados y, en la prueba pericial entonces practicada, se presupuestó el coste de reparación en la suma ahora reclamada de 212.919,89.-euros, para cuyo pago la Comunidad de Propietarios ha embargado bienes de CATALONIA.

Sobre esta base, al considerar la actora que ha experimentado un perjuicio económico por razón de dicha condena, que se está ejecutando por su equivalente pecuniario (aunque no se tiene noticia de si se han realizado los bienes embargados), y al considerar que los responsables de los vicios constructivos por los que ha sido condenada son los técnicos integrados en la Dirección Facultativa, que habrían incumplido sus respectivas obligaciones contractuales, reclama de los indicados arquitectos superiores y técnicos la suma indicada, no como acción de repetición o regreso, sino en concepto de indemnización derivada de la responsabilidad contractual que les imputa.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sabadell, que ha conocido en primera instancia del presente procedimiento, se dictó la sentencia 274/2021, de 2 de noviembre, por la que se desestimaba la demanda interpuesta con expresa condena en costas a la demandante CATALONIA.

El magistrado de primera instancia, en sustento de su decisión desestimatoria de la demanda expone, en síntesis, que: (i) la parte demandante no individualiza ni especifica cuáles son los incumplimientos que se imputan a cada uno de los demandados en relación con su papel en el proceso de edificación y los defectos advertidos; (ii) tampoco concreta el supuesto daño causado, pues se limita a trasladar la condena que le fue impuesta a CATALONIA en el procedimiento anterior a los integrantes de la Dirección facultativa (DF) que no fueron parte en dicho litigio; (iii) que ese litigio anterior no finalizó con una condena a la entrega de dinero, sino una obligación de hacer que no se habría incumplido, y que la cantidad de dinero fijada en la demanda se fundamenta en la petición contenida en la demanda ejecutiva, pero no se ha asumido por resolución judicial alguna. Por todo ello indica el magistrado que la actora "bajo la nomenclatura de la responsabilidad por incumplimiento contractual está ejercitando una acción de repetición de la condena recaída en el procedimiento anterior, frente a los otros agentes de la edificación que considera asimismo responsables de los defectos advertidos".

Y, desde este planteamiento, concluye literalmente que:

"La acción de repetición del art. 1145 del CC presenta como requisito básico el pago efectuado por uno de los deudores solidarios (art. 1145.2). Es por ello que, toda vez que el demandante no ha alegado si quiera el pago o el cumplimiento de su obligación de hacer, procede la desestimación íntegra de la demanda.

En conclusión, con independencia de que en la pretendida acción ejercitada (daños y perjuicios por incumplimiento contractual) no se habrían acreditado los fundamentos que la sostienen (pues no se individualizan los incumplimientos, ni se acredita el daño causado al demandante) lo cierto es que tampoco concurre el presupuesto de la acción de repetición, pues el actor no ha acreditado haber cumplido lo estipulado en la sentencia, ni haber pagado la cantidad fijada en la demanda ejecutiva y que le habilitaría para accionar por vía de repetición contra los agentes que pudieran ser también responsables de los defectos acreditados en la vivienda".

Todo ello le lleva, como avanzábamos, a desestimar la demanda con costas a la demandante.

La representación procesal de CATALONIA se alza en apelación contra la indicada resolución alegando, en síntesis: (1) que, en realidad, la sentencia acaba apreciando la concurrencia de un defecto en el modo de proponer la demanda que ya fue desestimado en la Audiencia Previa. (2) Que, pese a lo que afirma el juez a quo en su resolución, la acción ejercitada siempre ha sido la del incumplimiento contractual, basada en la relación contractual que unía a CATALONIA con los demandados, insistiendo en que estos incumplieron sus obligaciones por una deficiente dirección de la ejecución de la misma, pues: a) se proyectó un edificio por el Sr. Rubén que no atendía a las normas tecnológicas de la época, previendo una solución que estaba por debajo de los mínimos establecidos; b) se proyectó un edificio con una solución arquitectónica para la fachada claramente insuficiente; y c) se eligió un mortero que era de baja calidad y así consta en el informe de APPLUS adjuntado a la demanda (documento 18). (3) Que, por tanto, existe un incumplimiento, unos daños y una evidente relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento. En todo caso, por lo que respecta a la valoración de los daños, CATALONIA defiende que el daño causado queda concretado en la condena que se le impuso en el litigio anterior a reparar la fachada o a costear su reparación, importe que quedó fijado en base al informe pericial Documento 14, pero precisa que, como ya se indicó en la vista que a pesar de entender que el perjuicio causado es del 212.919,98.-€, ese importe "podía quedar reducido al coste de la reparación efectivamente realizada".

Por todo ello termina interesando que en esta alzada se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso y se acojan las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada en ambas instancias.

Los apelados se han opuesto al recurso que de contrario se interpone.

Así, por la representación procesal de los arquitectos técnicos, Sres. Gines y Victoriano, se reitera que la actora apelante no ha acreditado haber hecho las obras de reparación (condena de hacer) que le imponía la sentencia dictada en el litigio anterior ni tampoco haber cumplido por equivalencia abonando a la ejecutante cantidad alguna, desde luego, no la suma de 212.919,89 euros que es objeto de reclamación.

Por otro lado, muestra su conformidad con los razonamientos realizados por el magistrado de primer grado acerca de la calificación de la acción ejercitada. En este sentido, dicha representación argumenta que, si CATALONIA considera que la deuda que debe satisfacer es ajena a sus competencias como agente de la construcción, tal y como ha planteado la demanda, pese a haber sido condenada en sentencia firme, lo que procede es una acción de regreso (de repeticioŽn), siendo que la acción por responsabilidad contractual supone un fraude de ley en la medida en que se trata de obviar uno de los requisitos fundamentales de la acción de repetición, cual es el pago previo al acreedor de la cantidad por la que pretende repercutir, a fin de evitar reclamaciones que entrañarían un enriquecimiento injusto. Por todo ello solicita que se desestime la apelación promovida por la actora.

Por su parte, el arquitecto superior, Sr. Rubén se opone también al recurso de apelación interpuesto por CATALONIA, cuya desestimación interesa, con argumentos similares a los expuestos por los otros codemandados, también apelados, y, además, defendiendo que la actora omite en su demanda definir el concreto incumplimiento que se atribuye a este codemandado, sin que sea procedente, para integrar el incumplimiento en que se fundamenta la responsabilidad que se le atribuye, alegar genéricamente defectos de dirección.

SEGUNDO. -Sobre la calificación de la acción.

Para la resolución del presente recurso resulta necesario efectuar ciertas consideraciones previas acerca de la calificación jurídica de la acción ejercitada.

Estimamos que en el caso de autos el magistrado de primera instancia hace una calificación no ajustada de la acción ejercitada pues, como hemos indicado en el fundamento anterior, acaba concluyendo que, en realidad, pese a lo que específicamente se indica por la parte demandante, la acción ejercitada sería la acción de repetición o regreso cuando en la demanda se señala claramente que se está ejercitando un acción en reclamación de una indemnización derivada de un incumplimiento contractual que se imputa a los demandados.

Es cierto, y ello introduce cierta confusión, que la actora pretende que la responsabilidad de los demandados ya viene predeterminada por la prueba practicada en el litigio anterior, en el que los aquí demandados no fueron parte (de hecho, actuaron como testigos). Pues bien, sin perjuicio de analizar más adelante cuál es la influencia que aquel procedimiento ha de tener en este, la existencia de ese pleito anterior no determina que la constructora, para exigir la responsabilidad que afirma de los agentes de la construcción aquí demandados, deba acudir necesariamente a la acción de repetición, pudiendo acudir a otras vías legalmente autorizadas como la que ha escogido.

Cuestión distinta, que analizaremos en su momento, es si concurren todos los requisitos necesarios para que prospere la acción verdaderamente ejercitada.

Así, constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que, si bien el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite decidir al tribunal qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, no puede tampoco olvidarse que la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, y que, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende.Así, ciertamente, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda.

En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el principio iura novit curiano permitiría tampoco conocer de una acción distinta de la expresamente ejercitada.

Así, como se ha encargado de precisar el Tribunal Supremo, por ejemplo, ya en su sentencia núm. 485/2012, de 18 julio (RJ 2012, 9332):

"2.2. La congruencia y el principio "iura novit curia".

85. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria.

86. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión.

87. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre , "las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende".

En esta misma línea de pensamiento se pronuncia la más reciente STS 672/2025, de 5 de mayo, ( Roj:STS 2110/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2110 ) cuando, con cita de otras anteriores, señala que: "la sentencia 347/2018, de 7 de junio ,declara:

"La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, es claro que la acción ejercitada por CATALONIA es la del incumplimiento contractual (ex. art. 1.101 y ss. del Código Civil) basada en la admitida relación contractual que unía a CATALONIA con los demandados, siendo que, en la demanda, al igual que en la audiencia previa, se hacía alusión a un incumplimiento derivado de una deficiente dirección de la obra y de una mala dirección de la ejecución de esta.

TERCERO. -Sobre la prescripción de la acción.

Definida la acción ejercitada, de responsabilidad por incumplimiento contractual, procede a continuación examinar si estaba vigente al tiempo de interponerse la demanda, puesto que la representación del Sr. Rubén alegó la prescripción de la acción.

A tal efecto conviene partir de la doctrina sentada en la sentencia 39/2011, de 12 de septiembre, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJCAT) (vid. Roj:STSJ CAT 9602/2011 - ECLI:ES: TSJCAT:2011:9602 ).

Dicha resolución viene a sentar doctrina respondiendo a la disparidad de criterios que se venían sosteniendo por los diversos tribunales a la hora de establecer cuál es el derecho aplicable, el derecho común o el derecho especial civil catalán, para determinar plazo de prescripción cuando se refiere a acciones relativas a instituciones jurídicas no reguladas en el Derecho Civil Catalán.

En efecto, la STSJCAT de referencia hace alusión a que muchos tribunales de apelación venían considerando "que el plazo de prescripción del artículo 344 de la CDCC era aplicable únicamente a las materias desarrolladas en la Compilación pero no aquellas que no regulaba, para las que regiría el plazo más breve del art. 1964 del CC "y, ante esta situación, la STSJCAT 39/2011 concluye que, siempre que produzca el elemento de conexión con el derecho catalán (principio de territorialidad; vecindad civil) el plazo previsto en la Compilación "era de preferente aplicación al establecido en el 1964 del CC, y ello, como se ha dicho, con independencia de que la relación jurídica a la que debiera aplicarse la prescripción estuviese o no regulada en la ella."

Por lo tanto, siguiendo esta sentencia, hay que concluir, en primer lugar y por lo que al caso de autos se refiere, que, como quiera que la acción que analizamos trata de unos contratos concertados y cuyos efectos debían producirse en Catalunya, el plazo de prescripción aplicable será el que en su caso regule el derecho civil catalán.

Ahora bien, para establecer, dentro del derecho civil catalán, qué regulación es aplicable por razones temporales, concretamente en lo relativo al plazo de prescripción, hay que estar a lo que dispone la Disposición Transitoria Única de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Cataluña a cuyo tenor:

"Las normas del libro primero del Código Civil de Cataluña que regulan la prescripción y la caducidad se aplican a las pretensiones, las acciones y los poderes de configuración jurídica nacidos y aún no ejercidos con anterioridad al 1 de enero de 2004, con las excepciones que resultan de las normas siguientes:

a) El inicio, la interrupción y el reinicio del cómputo de la prescripción producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento.

b) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más largo, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior.

c) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica el establecido por la presente Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004. Sin embargo, si el plazo establecido por la regulación anterior, aun siendo más largo, se agota antes que el plazo establecido por la presente Ley, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior".

Destacamos en negrita el apartado C de esta norma porque es el que marca el criterio que nos da la pauta para la resolución de la controversia que se suscita en esta alzada y, además, porque marca la diferencia con la decisión adoptada en el supuesto analizado en la STSJCAT 39/2011.

En este caso, como en aquel, se trata de una acción ejercitada después del día 1 de enero de 2004 (fecha de la entrada en vigor de las disposiciones que nos conciernen), pues la demanda rectora de estas actuaciones fue presentada el día 11 de julio de 2017.

Así las cosas, el plazo de prescripción aplicable, según el apartado c) de la DTU antes transcrita, sería el de diez años previsto en el artículo 121-20 del Código Civil de Cataluña, con día inicial el propio 1 de enero de 2004 y que, por tanto, salvo interrupciones, finalizaría el 1 de enero de 2014, toda vez que es un plazo más corto que el previsto en al CDCC ( art. 344, 30 años) y dado que el plazo de la Compilación no se hubiera agotado antes, pues, si contamos desde el certificado final de obra (19 de marzo de 1996, para la primera fase, y 17 de julio de 1996, para la segunda), momento en que se agotó la vigencia de los contratos en el que estimamos se sitúa el día inicial para el cómputo de la prescripción, los treinta años previstos en el art. 344 de la CDCC se hubieran extendido hasta el año 2026.

En el caso que analizaba la STSJCAT 39/2011, el plazo de prescripción de la Compilación computado desde el año 1982, que se establecía como dies a quo (por ser el del otorgamiento del préstamo a que se refiere ese litigio), se agotaba antes (en 2012) que el previsto en el art. 121-20 CCCat y es por ello por lo que, aplicando el último inciso del apartado c) de la DTU de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Cataluña, en esa resolución se aplica el plazo de la CDCC, pero el supuesto, como hemos razonado, no es equiparable al caso de autos.

Resta por analizar si el plazo de prescripción fue interrumpido válidamente por CATALONIA. En este sentido, consta probado que, mediante cuatro burofaxes remitidos a los cuatro iniciales demandados (vid doc. nº 4 y ss. de los adjuntados a la demanda), recibidos por estos el día 15 de febrero de 2011, se manifestó la existencia del pleito anterior seguido por la Comunidad frente a la promotora, y expresamente se indicó que se remitían con la finalidad de interrumpir la prescripción.

Por lo tanto, consideramos que la acción ejercitada no estaba prescrita porque se había interrumpido válidamente al tiempo de interponerse la demanda, lo que debe conducir a examinar si se acredita el incumplimiento contractual que se imputa a los demandados y, con ello, la responsabilidad que se les exige, así como, en su caso, la valoración de los daños que se pudieran vincular causalmente a ese eventual incumplimiento.

CUARTO. -Sobre la responsabilidad de los demandados. Consideraciones preliminares.

Para analizar la posible responsabilidad de los demandados se impone, como antes hemos apuntado, realizar unas consideraciones preliminares acerca de la influencia que el litigio anterior debe tener en el presente procedimiento.

En efecto, como hemos indicado, el presente litigio se vio precedido por uno anterior en el que la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 y DIRECCION001 de Sabadell ejercitó una responsabilidad de responsabilidad contractual únicamente contra la promotora: la aquí demandante y ahora apelante CATALONIA.

De dicho procedimiento conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Terrassa (autos de juicio ordinario1505/2010), que desestimó la demanda apreciando la falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad y por considerar que los problemas aparecidos eran debidos a la realización de obras ( canalizaciones subterráneas) del metro, conforme a las pruebas periciales.

Recurrida en apelación, la anterior sentencia fue revocada por la dictada por la Sección 14ª de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 258/2012, de 17 de diciembre ( ROJ: SAP B 13928/2012 - ECLI:ES:APB:2012:13928 ), que, a su vez, recurrida en casación, fue confirmada por la STS 555/2015, de 7 de octubre ( ROJ: STS 4174/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4174 ).

La sentencia de esta Audiencia Provincial (258/2012) considera que la Comunidad de Propietarios, a través de su presidente, ostentaba legitimación para exigir responsabilidad contractual de la promotora, CATALONIA, y considera probada la existencia de vicios constructivos consistentes en deficiencias en la composición del mortero y la aplicación inadecuada de las grapas o piezas metálicas de seguridad. Por ello, estimando el recurso, estimó también la demanda y: (i) condenó a CATALONIA a hacer todas las reparaciones y obras necesarias y obtener y sufragar los permisos municipales para corregir los defectos constructivos de la finca de detallados en el informe pericial de 1 de abril de 2010, referidos a los aplacados de piedra de las fachadas; (ii) condenó a CATALONIA a abonar a la Comunidad de Propietarios demandante las facturas por reparaciones que la comunidad tenga que hacer de manera urgente, a descontar de la obligación principal que es objeto de la condena. Y (iii) condenó a CATALONIA a pagar a la Comunidad de Propietarios la suma de 9.954,87 euros por los gastos ya sufragados, así como al pago de las costas causadas en primera instancia.

Pues bien, a la vista de los anteriores antecedentes, es claro que CATALONIA, en este (segundo) pleito dirige su acción frente a quienes no fueron parte en el primero. No se trata, por tanto, de que se individualice una responsabilidad solidaria compartida, sino que se impone que CATALONIA acredite suficientemente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión, la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron y/o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella, precisamente, porque no está ejercitando la acción de repetición.

Deeste planteamiento se derivan dos consecuencias de capital importancia para la resolución de la apelación, que contravienen la concepción expresada por el juzgador de primer grado, también por sus manifestaciones en el acto de juicio, y que son:

1º) que la sentencia dictada en el litigio anterior seguida por la Comunidad de Propietarios perjudicada únicamente contra la promotora y en la que resultó condenada esta última, no tiene efectos de cosa juzgada, ni siquiera en su dimensión positiva o prejudicial (ex. art. 222. 4 de la LEC) , de suerte que no es suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella. Entenderlo de otro modo comportaría una quiebra del principio de igualdad de armas, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el derecho a un proceso con todas las garantías y que "es el corolario de los principios de contradicción y bilateralidad ( STC de 11 de marzo de 2008 , y las que se citan en ella), pues se hace mediante el traslado de los efectos de la cosa juzgada material de otro procedimiento en el que no intervinieron los ahora apelados. Así, a los aquí demandados no les son directamente oponibles las conclusiones, tanto técnicas como económicas, de la pericia practicada en el litigio anterior por el perito sr. Gonzalo, que no tuvieron oportunidad de contradecir y contrastar.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial establece expresamente que "el artículo 222, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, para que la sentencia que haya puesto fin a un proceso y ganado firmeza vincule al Tribunal que conoce de otro posterior, además de que constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto de éste, que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Pues bien, al no concurrir ese requisito de identidad subjetiva en los dos procesos, no cabe hablar de efectos de cosa juzgada entre los mismos,ni siquiera en su dimensión positiva o prejudicial.

2º) que, en la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, como la que nos ocupa, ejercitada por la promotora frente a otros agentes de la edificación (los integrantes de la dirección facultativa) no se produce una inversión de la carga probatoria, sino que, antes bien, es la promotora demandante la que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LEC, necesita, para el éxito de su acción, acreditar suficientemente la responsabilidad de las personas a las que demanda.

QUINTO. -Responsabilidad de los demandados. Valoración probatoria.

Partiendo de la perspectiva fijada en el ordinal anterior, debemos hacer constar que, revisadas las actuaciones, constatamos que la primera vez que se concretan los incumplimientos que se imputan a los demandados es en el escrito presentado por CATALONIA promoviendo el recurso de apelación, que antes hemos resumido. Antes de la apelación, la actora solo se refiere a los mismos de modo genérico.

En la demanda, pese a estar ejercitándose una acción de responsabilidad contractual, no se llegan a especificar cuáles eran los concretos cometidos encomendados en los contratos de los integrantes de la dirección facultativa, de tal modo que, para definir la responsabilidad que se exige, parece acudirse implícitamente, por una parte, a la lex artis de los profesionales integrados en la dirección facultativa, debiendo tenerse en cuenta que el encargo y la construcción finalizaron antes de la promulgación de la LOE. Y, por otra parte, mediante la remisión al litigio anterior, que se hace en los siguientes términos en el escrito de demanda (vid. pág, 16 de la demanda:

"En relación a los defectos de la obra que han determinado el incumplimiento contractual la sentencia de la Audiencia Provincial (adjuntada como documento n° 6) los señala y se resumen en la deficiencia de la composición del mortero y la aplicación inadecuada de las grapas o piezas metálicas de seguridad. A los efectos probatorios ha quedado adjuntado como documento n° 14, el informe pericial que se aportó con su demanda por la comunidad de propietarios, emitido por el arquitecto Gonzalo de 1 de abril de 2010 (como documento n° 17 informe del Ayuntamiento de Sabadell, servei de Ilicències, secció de disciplina de 15 de octubre de 2009, como documento n° 18 informe de Applus de 13 de noviembre de 2009 sobre la fachada del edificio.La responsabilidad de los demandados derivada de los defectos de la obra ejecutada han de resultar también del informe pericial judicial que se solicita mediante otrosi en el suplico de esta demanda" (sic).

Hecha la anterior apreciación, y revisada en esta alzada la prueba practicada en este litigio, podemos avanzar, en una primera aproximación, que desarrollaremos a continuación, que, efectivamente, en el edificio de autos, a los casi 14 años de la finalización de su construcción, aparecieron ciertos defectos en el aplacado de su fachadas de piedra natural, pero no con la intensidad y extensión que se pretende en la demanda origen de estas actuaciones, y cuyo coste de reparación es mucho menor que la suma reclamada en la demanda. En apoyo de esta conclusión que avanzamos debemos tener en cuenta los siguientes elementos probatorios:

1.-En el informe (adjuntado como doc. nº 17 de la demanda) llevado a cabo, el día 14 de octubre de 2009, por el técnico municipal de Sabadell, Sr. Efrain, que también ha intervenido como testigo en este litigio, dicho técnico, al ser avisado por los bomberos comprobó "l'estat en què es troba la façana de l'edifici observant-se els següents desperfectes:

o ??Abombament de dues peces de l'aplacat de façana a nivell de la llinda de l'obertura de la sala del quart pis quarta porta amb risc de despreniment a la via pública.

o ??Bombers ha retirat les dues peces afectades i la del costat que també estava solta.

o ??El morter de subjecció de les peces es desengruna sense oferir una resistència mecànica suficient per la subjecció de les peces.

o ??Que les peces retirades estaven assegurades amb ganxos metàl·lics d'acer inoxidable en una peça embeguts directament a l'arrebossat o morter de suport (fotografia 1) i en les altres els ganxos estaven collats directament al mur amb morter de tant baixa qualitat que s'han arrancat netament al tocar les plaques.

Que degut al perill de nous despreniments de peces en la zona afectada s'han disposat tanques de seguretat per part de Policia Municipal, tancant el pas de vianants".

Por lo tanto, este técnico, solo aprecia la caída de dos piezas afectadas y la retirada manual de otra que estaba desenganchada. El Sr. Efrain, en el acto de juicio de este litigio, a preguntas de la Letrada de CATALONIA manifestó que no entraba a valorar la idoneidad de solución arquitectónica (min. 46:40) y que solo advirtió un peligro en un momento determinado, insistiendo, a preguntas de los otros Letrados, en que ese desprendimiento, cuyo peligro no negamos, solo afectó a dos o tres piezas (47:17).

2.-El informe efectuado en fecha 24 de noviembre de 2009 por la empresa APPLUS sobre la muestra que le fue ofrecida (vid. doc. nº 28 de la demanda) se concluye que las placas no están correctamente sujetas, pues el mortero presenta una baja resistencia y adherencia. Esta es la conclusión resultante tras las oportunas pruebas, que no fueron generalizadas, sino sobre las tres piezas extraídas.

3.-El testigo, Sr. Pedro Francisco, que fuera empleado, ya jubilado, de la empresa de arquitectura en la que se integraban los miembros de la dirección facultativa, a preguntas de la Letrada de los arquitectos técnicos codemandados, manifiesta (vid. mins 54:56 y ss.) que, a finales de los años 90 del S. XX, cuando se realizó la edificación de autos, el mortero a emplear en las obras no venía en cuanto a su composición (cemento y arena) predispuesto de fábrica, predosificado, sino que las mezclas se hacían tantas veces cuantas se iba necesitando directamente en la obra. En este sentido se manifiesta también el perito Sr. Jose Luis (vid. página 11 de su primer informe). Es decir, que las mezclas se realizaban por los operarios de la constructora siguiendo las instrucciones, en cuanto a proporción, que daban los arquitectos técnicos cuando efectuaban sus visitas de obra, siendo que el seguimiento diario, cotidiano, correspondía al Jefe de Obra designado por la constructora (57:04) y que el control de materiales correspondiente a los arquitectos técnicos se limitaba a cerciorarse de la correspondencia entre los materiales encargados (en este caso, cemento Portland) y los suministrados.

4.-El perito designado por los arquitectos técnicos, D. Jose Luis, ha efectuado dos informes.

4.1.-Un primer informe, emitido en mayo de 2018, aportado por la parte que lo propone junto a su escrito de 3 de enero de 2019, en el que, tras haber girado visita al inmueble en fecha 12 de abril de 2018 (al cabo de 22 años de finalizada la construcción) pudo constatar: (i) que en la zona donde se retiraron las piezas abombadas se observa que 4 piezas han sido recolocadas en esa zona; (ii) que faltan dos piezas de aplacado en la fachada a la DIRECCION001; (iii) que no se aprecia ningún abombamiento en las piezas de aplacado de las fachadas ni síntoma de que exista un problema de sujeción de las piezas; y (iv) que no se detecta ninguna pieza, fragmento o mortero en las redes de protección instaladas sobre la planta baja.

En este primer informe a la vista de estos datos, este perito, en lo que aquí resulta relevante, concluye que:

"De los hechos expuestos en la documentación de autos y vista la realidad existente en el edificio, podemos determinar que ninguna piedra de revestimiento de fachada se ha desprendido desde que acabó la obra. Es decir, han transcurrido casi22 años desde que se entregó la obra, y no ha habido desprendimiento del aplacado. Si es cierto que dos piezas se desprendieron parcialmente del soporte, en el año 2009, pero sin llegar a precipitarse. Al existir dos elementos de sujeción (mortero de agarre y ganchos), se evitó el desprendimiento total y caída al vacío. (...) El incidente del año 2009 se produjo cuando se estaban realizando las obras de la línea subterránea de ferrocarril. (...)"

En relación con el estado actual, intervenciones y mantenimiento realizado, el Sr. Jose Luis recalca que "no se tiene constancia (ni se desprende de la inspección ocular llevada a cabo), que se haya hecho ninguna intervención de reparación o mantenimiento en el aplacado de la fachada en los 22 años transcurridos desde la finalización de la obra. Solamente se constata la recolocación de las piezas retiradas en el DIRECCION002°"

4.2.- Un segundo informe, presentado como anexo del anterior junto al escrito de alegación de hechos nuevos (ampliación de hechos) presentado el día 29 de mayo de 2020 por la representación procesal de los Sres. Victoriano y Gines, en el que se hacía constar que: (i) mediante visitas efectuadas en fechas 26-2-20 y 20-5-20 ha comprobado que en la finca de autos se estaban ejecutando intervenciones en las piezas de aplacado del paramento exterior de fachada y, de hecho, en esta última fecha, se encuentra instalado un andamio en un tramo de la fachada que da a la DIRECCION001; (ii) que, en concreto, se han colocado anclajes complementarios en las piezas de piedra natural que conforman el aplacado (un anclaje en cada pieza de medida tipo estándar (30 x 60 cms.) y dos anclajes en las de mayor longitud, como son algunas situadas bajo los alféizares de determinadas ventanas); (iii) que, por lo tanto, las piezas de aplacado de piedra natural no se han sustituido, que era lo que proponía (y valoraba) el técnico Sr. Gonzalo, que actuó como perito en el litigio anterior, sino que se han reforzado los anclajes existentes con un único tornillo de anclaje. Indica este perito que el "procedimiento llevado a cabo consiste en hacer un taladro en el centro de la pieza hasta llegar a la pared de soporte y a continuación colocar un tornillo (perno) con un taco. Finalmente se realiza un sellado con masilla específica con el color y tono de acabado igual al de la piedra".

A partir de estas circunstancias, el perito Sr. Jose Luis, acaba concluyendo que "no se tiene constancia de que haya existido ninguna incidencia en el aplacado de fachada aparte del desprendimiento puntual del año 2009, relacionado con las obras subterráneas de la línea de Metro que discurre junto al edificio. Por tanto, las obras que se están ejecutando no son de reparación, pues no existe ningún daño a reparar. Se trata de obras de precaución o a lo sumo de mantenimiento, refuerzo o rehabilitación, relacionadas con la antigüedad de la finca, próxima a los 25 años".

5.-El informe emitido por el perito judicialmente designado, D. Adriano, que obra en autos. Es necesario poner de manifiesto que este perito no pudo exponer su informe en el acto de juicio por problemas de salud.

En este informe, que esta datado el 26 de mayo de 2020, se indica, en lo que nos parece relevante, que, efectivamente, se está produciendo una intervención por parte de la comunidad de propietarios en las fachadas del edificio, siendo distinta esta intervención a la propuesta por el Sr. Gonzalo y coincidente con la que describe el Sr. Jose Luis en su anexo al informe pericial (resumida en el punto anterior).

Al perito Sr. Adriano se le pregunta por la calidad del mortero de sujeción y aprecia que el mortero necesario hubiera sido un mortero adhesivo aplicado de forma uniforme por cada pieza de aplacado. Ahora bien, también se le pregunta sobre la existencia de piezas desenganchadas de la fachada, a lo que responde que sí que ha habido piezas desenganchadas pero que constituyen "una porción mínima con respecto a la totalidad de las piezas que componen la fachada".

Igualmente, se le solicita su opinión técnica acerca de si los ganchos metálicos de acero establecidos como elementos de sujeción junto al mortero en el proyecto inicial cumplen correctamente su función, respondiendo este perito que "los ganchos metálicos en su gran mayoría, salvo las caídas de las piezas de revestimiento, cumplen la función por la cual han sido colocados. Pudiendo existir una mala ejecución del operario que colocó los anclajes, algunas deficiencias más no manifestadas en la actualidad, descritas en los diferentes informes periciales tales como ganchos colocados directamente en el muro con mortero de agarre sin que estén empotrados al paramento de la fachada".

Por último, este perito considera que las patologías apreciadas son debidas: (i) a una mala ejecución por parte de los operarios que ejecutaron la colocación de las piezas; (ii) a una inadecuada elección del tipo de mortero; y (iii) a una falta de seguimiento de la dirección de la obra en cuanto a la colocación de las piezas.

6.-A requerimiento judicial, se han aportado los presupuestos y facturas de la obra de refuerzo de las piezas de aplacado llevada a cabo por la comunidad de propietarios en 2020 y su importe global asciende a la suma de 71.670,50.-euros.

Pues bien, a la vista de estos elementos probatorios, consideramos que no queda acreditado el incumplimiento contractual que se imputa a los demandados.

Así, no identificamos un error de proyecto del que pudiera responder el arquitecto superior, Sr. Rubén, pues, más allá de las consideraciones de la Letrada de CATALONIA, que como manifestaciones de parte carecen de transcendencia probatoria, lo cierto es que el sistema de anclajes de acero y fijación con mortero del aplacado de las fachadas del edificio no se ha revelado inadecuado ni incumple ninguna norma imperativa, y el tiempo lo demuestra puesto que, como admiten todos los técnicos que han intervenido, desde el año en que finalizó la construcción (1996) hasta el año 2020, en que la Comunidad ha decidido hacer un refuerzo del anclaje, solo se han desenganchado dos piezas ( en el año 2009 coincidiendo con las obras del metro subterráneo) y se han retirado cuatro más por precaución, ante la sospecha de la degradación del mortero, constituyendo, en todo caso, hechos aislados, "una porción mínima respecto a la totalidad de las piezas que componen la fachada" , en los términos del perito judicial.

Por lo tanto, no cabe considerar la concurrencia de una patología generalizada, antes, al contrario, que pudiera revelar un incumplimiento del arquitecto en cuanto a la concepción de la solución constructiva del revestimiento de la fachada.

De hecho, el carácter puntual de la incidencia habida en el año 2009 es lo que quizá explicaría que, en ese momento, la Comunidad de Propietarios afectada, en lugar de interponer una demanda con fundamento en la responsabilidad legal regulada en el art. 1.591 del Código Civil, dirigida contra los agentes de la construcción que hubieran desatendido la lex artis, pero que hubiera requerido que la Comunidad acreditase el carácter ruinógeno de los defectos aparecidos (desde la perspectiva de la llamada ruina funcional), interpusiera una acción por responsabilidad contractual únicamente contra la promotora.

En este mismo orden de ideas, nuevamente, dado el carácter puntual de los defectos aparecidos, su escasa incidencia, tampoco apreciamos un incumplimiento contractual relevante imputable a los arquitectos técnicos codemandados, Sres. Victoriano y Gines.

Así, en cuanto a la elección del tipo de mortero, no podemos acoger la conclusión del perito judicial, Sr. Adriano, pues los restantes técnicos, más que un defecto en la elección del material, siendo el elegido, cemento Portland, el habitual para la época de la construcción, lo que admiten es un defecto en la dosificación de la mezcla de cemento arena y agua; defecto, además, que no nos consta si era predicable de todas las placas, pues las comprobaciones y análisis de laboratorio solo se hicieron sobre el escaso número de placas desprendidas.

Ha quedado acreditado que, en la época de la construcción de edificio de autos, el mortero no se vendía predosificado, con lo que las mezclas se iban haciendo en la obra por los operarios. Pues bien, no nos parece exigible de la dirección facultativa que controlase cada una de las mezclas realizadas, lo que resultaría incompatible con las visitas de obra semanales admitidas, sin que conste que se contratara a los arquitectos técnicos un mayor número de visitas de obra. Estos cumplirían las obligaciones propias de su función, que estimamos coincidentes con las de su contrato, dando las instrucciones generales de las mezclas, y debemos presumir que esas instrucciones se dieron correctamente al no tratarse de una incidencia generalizada.

Consideramos que los defectos de calidad del mortero, así como la incorrecta ejecución de algunos anclajes, son defectos de ejecución de obra, no de dirección ni de control de las obras, de los que solo debería responder en su caso, la empresa constructora por sus operarios.

Estimamos que debe acogerse la conclusión del perito Sr. Jose Luis cuando recalca que, al no tenerse constancia de incidencia alguna o desprendimiento de las piezas del aplacado de las fachadas salvo el "desprendimiento puntual del año 2009",hay que concluir que las obras de refuerzo realizadas en el año 2020 no revelan ningún incumplimiento de los integrantes de la dirección facultativa, no siendo tanto obras de reparación cuanto de "mantenimiento, refuerzo o rehabilitación, relacionadas con la antigüedad de la finca, próxima a los 25 años".

Los razonamientos hasta ahora expuestos determinan la desestimación del recurso interpuesto procediendo confirmar la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones.

SEXTO.-Costas.

La estimación de la demanda, comporta, según una reiterada jurisprudencia, la condena a la parte demandante, CATALONIA, al pago de las costas devengadas en la primera instancia ( art. 394.1 LEC) , por lo que procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que así lo acordó, con fundamento, por usar los términos del tribunal Supremo en la llamada "doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso" , que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión ( STS de 20 de febrero de 2007, RC n.o 3609/1999 ). Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( SSTS de 11 de octubre de 2006, RC n.o 4490/1999 , 10 de diciembre de 2008, RC n.o 2901/2003 , 3 de junio de 2009, RC n.o 1389/2006 )".

Como más recientes, sobre la doctrina de la "equivalencia de resultados", cabe citar las SSTS 52/2022, de 31 de enero, con cita de la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, o las de de 31 de enero de 2.023 (ROJ STS 357/2023), y 5 de junio de 2.023 (ROJ STS 2509/2023).

Por otra parte, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC) .

Y de conformidad con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede decretar la pérdida del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,