Sentencia Civil 389/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 295/2023 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta y Nueve de los de Madrid, se alza la apelante entidad BANKINTER, S.A. denunciando que se ha producido un error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de la misma, así como en la jurisprudencia que se considera aplicable; y en concreto:

1.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

2.- Inexistencia de error en el consentimiento.

3.- De la acción indemnizatoria ejercitada.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad PLAYAS ES CODOLÁ frente a la entidad BANKINTER, S.A., en ejercicio de las siguientes acciones:

i) Como principal, la acción de nulidad CONSENTIMIENTO- Ex artículos 1265 y 1266 del Código Civil, a fin de que se declare la nulidad de la suscripción de VEINTICUATRO (24) BONOS POPULAR CAPITAL 6% PERPÉTUOS, número de orden NUM000 y por valor de VEINTICUATRO MIL EUROS de nominal (24.000,00 €) siendo la fecha de la adquisición el 9 de febrero de 2.004 y por otra parte la nulidad de la suscripción del mismo producto a fecha de 5 de mayo de 2.007, siendo esta de TREINTA Y SEIS BONOS (36) y por un importe de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000,00 €) de nominal y número de orden NUM001; y

ii) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.4 LEC, relativo a la acumulación eventual, se ejercita y para el sólo evento de que la acción principal no sea estimada, la acción de responsabilidad civil -ex artículos 1101 y 1124 CC-, a fin de que se declare la responsabilidad civil de la demandada, en lo referente a la contratación del mismo producto y por la misma cantidad arriba referenciada.

Y todo ello en base a los siguientes hechos:

1.- De la condición de minorista de la adquirente de los bonos.

2.- Del carácter perpetuo de los bonos popular capital 6% perpetuos.

3.- De las circunstancias de la contratación de los productos e incumplimiento por el banco de sus deberes de información previa.

4.- Nulidad del contrato y devolución de las cantidades.

A esta pretensión se opuso la entidad BANKINTER, S.A. alegando que la información precontractual, contractual y postcontractual remitida por BANKINTER a la mercantil contratante fue previa, veraz y más que suficiente para que el Sr. Manuel (administrador y persona que intervino en la contratación) fuera consciente de los riesgos que asumía con la realización estas inversiones (invirtió primero en febrero de 2004 y, contento con el producto, en mayo de 2007 repitió; además de haber contratado el mismo producto a título personal también en 2004) siendo evidente que la actora quiere aprovechar la litigiosidad existente para obtener un rendimiento alegando que el Sr. Manuel no comprendió el funcionamiento y los riesgos de un producto que contrató hasta en tres ocasiones, una a título personal y dos a través de la mercantil PLAYAS ES CODOLÁ, S.L.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando la demanda rectora del pleito, declarando la nulidad del contrato y condenando a BANKINTER, S.A. a que abonarle la cantidad de 60.000 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha de la adquisición de los bonos, cantidad que deberá minorarse por el importe de los pagos recibidos por la entidad demandante como consecuencia de los rendimientos de los bonos, incrementados también por el interés legal, y condenando a la demandada al abono de las costas procesales causadas.

TERCERO.-Partimos del presupuesto, no discutido, de que el producto de autos son participaciones preferentes, que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo es un producto de complejo y de riesgo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6/10/16 dice lo siguiente sobre las características de las participaciones preferentes:

" 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 , no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes...".

Se trata, por tanto, de un producto de inversión complejo y de alto riesgo, que puede generar rentabilidad, pero también importantes pérdidas del capital invertido.

CUARTO.-El primero de los motivos de impugnación viene referido a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento; y al respecto sostiene BANKINTER, S.A. que la sentencia establece el dies a quo en la fecha en que se emitió la resolución del FROB sobre BANCO POPULAR, el día 7 de junio de 2017.

Estima por el contrario que en el presente supuesto consta aportada la información fiscal que se le enviaba al cliente, en la que se veía desde 2005 la inversion en la PPF y que ésta tuvo serias disminuciones de valor, estando por tanto informado de la pérdida de la inversión; y por ello, considera que debe quedar fijado como dies a quo el mes de febrero de 2011 puesto que en el extracto que se aporta como Documento nº 2 se aprecia con suma claridad que el valor de las participaciones preferentes en el mercado (45.667,26.-€) era muy inferior al nominal suscrito (60.000 €).

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación dice literalmente:" Por consiguiente, como declara la STS 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a efectos de inicio del plazo de caducidad, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

Y, teniendo en cuenta que el capital social del Grupo Banco Popular fue reducido a cero euros por la resolución del FROB de 7 de junio de 2017, será esta la fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil . En este sentido se pronuncia la STS de 4 de mayo de 2022 . Y conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes, debiendo referenciarse esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la actora promovió procedimiento de diligencias preliminares ante el juzgado nº 68 de Madrid procedimiento de diligencias preliminares frente a BANKINTER S.A. con la finalidad de preparar una demanda en relación a la adquisición de un producto financiero, que dio a la lugar a la incoación en dicho juzgado de los autos 1256/2018, que concluyeron mediante auto de fecha 9 de enero de 2019 , ha de aplicarse la doctrina emanada de STS 669/2020, de 11 de diciembre y 204/2019, de 4 de abril , entre otras, sobre la incidencia de las diligencias preliminares en el cómputo del plazo del art. 1301 del CC . Teniendo en cuenta que las diligencias preliminares fueron promovidas dentro del plazo de cuatro años contados y que, la demanda fue interpuesta el 28 de julio de 2021, ha de entenderse que «el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo».

Sobre esta cuestión el TS en Sentencia de 9 de mayo de 2018 (264/18) algunas precisiones aplicables a los contratos de deuda subordinada (Preferentes, bonos, obligaciones...) como la posibilidad de que en el momento de la terminación o agotamiento -consumación- del contrato aun no haya aflorado el riesgo congénito del negocio y cuyo desconocimiento podría viciar el contrato"; y concluye en el fundamento Tercero que "trasladando tales criterios al caso que nos ocupa, consideramos que no es factible fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años el 27 de mayo de 2013, fecha en que tuvo efecto el canje obligatorio del producto inicialmente adquirido en bonos convertibles. Tal conversión muda la naturaleza del objeto del contrato, que pasa de ser participaciones preferentes, de carácter perpetuo, a bonos convertibles de la propia entidad, más en ese momento no se produce ni la extinción ni el agotamiento de los efectos de la relación contractual existente inter partes. La mejor prueba de ello es que a fecha 27 de mayo de 2014, conforme plasma la documental aportada por la propia parte demandada, se abonaron todavía a la actora los últimos intereses o rendimientos producidos por los títulos en cuestión. Es más posteriormente, el 27 de mayo de 2015, los bonos citados se convirtieron en acciones. Antes de esta última fecha, en virtud de la doctrina jurisprudencial citada, no puede considerarse se hubiere producido la consumación del contrato, el agotamiento de sus efectos, fecha está por tanto a la que ha de referenciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, por más que la cliente con anterioridad pudiera haber tomado conocimiento del error padecido al contratar el producto. En virtud de ello y habiéndose presentado la demanda que nos ocupa en octubre de 2018, entendemos no puede considerarse caducada la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento que en la misma se ejercita".

Y dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2024:

".... Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

Los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre , y 576/2020, de 4 de noviembre ). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia.

3. Lo que impugna el recurso de casación es el momento tomado en consideración para el comienzo del cómputo del plazo legal para el ejercicio de la acción de nulidad, esto es, la apreciación del tribunal de apelación sobre cuándo los demandantes conocieron o debieron conocer los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes que habían adquirido.

En supuestos similares al presente, hemos venido entendiendo que cuando menos desde se produjo el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones, los adquirentes pudieron conocer de esos riesgos, en la medida en que esa operación conllevó la liquidación de los títulos adquiridos y afloró con claridad la pérdida sufrida con la inversión ( sentencias 453/2024, de 3 de abril , y 807/2024, de 6 de junio ).

Tiene razón la Audiencia en que, para la determinación de ese momento, no hay que tomar por referencia tanto la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del FROB que acordaba la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada (7 de junio de 2013), tesis sostenida por el banco recurrente, como la fecha en que se ejecutó el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones (18 de junio de 2013), pues es entonces cuando los titulares de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes pudieron constatar la pérdida patrimonial.

Si partimos de esta última fecha (18 de junio de 2013), los cuatro años para el ejercicio de la acción no se habrían cumplido cuando se presentó la demanda en la que se ejercitaba la acción nulidad por vicio en el consentimiento (13 de junio de 2017).

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que el plazo de caducidad de la acción de nulidad de la adquisición de la participación preferente de SOS comenzó en la fecha del canje (14 de diciembre de 2010), por lo que, si las diligencias preliminares se interpusieron el 27 de junio de 2014, la acción no estaba caducada.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada es si la solicitud de unas diligencias preliminares supone ejercicio de la acción y, por tanto, constituye día final del plazo de caducidad.

2.- Esta misma cuestión fue resuelta por la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que con cita de la sentencia 225/2005, de 5 de abril , dijo:

"[l]as diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo".

3.- Como consecuencia de ello, dada la correlación de fechas antes reseñada y puesto que las diligencias preliminares se promovieron antes de que transcurriera el plazo de caducidad, el recurso de casación debe ser estimado"

Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado, debe fijarse el dies a quo para el ejercicio de la acción el día 7 de junio de 2017, habiendo quedado acreditado que la demandante promovió procedimiento de Diligencias Preliminares frente a BANKINTER con la finalidad de preparar una demanda en relación a la adquisición de un producto financiero que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Preliminares nº 1256/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, que concluyó por Auto de fecha 9 de enero de 2019; y por ello las Diligencias Preliminares fueron promovidas dentro del plazo de 4 años contados desde la fecha inicial (7 de junio de 2017), por lo que este motivo de impugnación debe ser íntegramente rechazado.

QUINTO.-A continuación incide BANKINTER, S.A. en la inexistencia de error en el consentimiento por las siguientes razones: (i) El Sr. Manuel contrató hasta tres veces el mismo producto (Participaciones Preferentes Popular Capital, Serie A emitidas por Popular Capital, S.A. ( DIRECCION000)), uno a título personal junto con su mujer, la Sra. Africa, y otras dos a través de la empresa PLAYAS ES CODOLÁ, S.L.; (ii) Firmó dos contratos en 2004 y uno en 2007; y (iii) Invirtió en los tres contratos más de 120.000.-€.

Y en lo referente a la acción indemnizatoria, afirma que no se ha acreditado un solo incumplimiento contractual, precontractual o postcontractual, porque constan en las actuaciones los contratos, los extractos de información y evolución, las ofertas de canje, etc.; es decir, que el cliente estuvo en todo rato informado por Bankinter, como intermediaria, de la evolución de su inversión y de las características del producto.

E insiste en que con respecto a las Participaciones Preferentes emitidas por BANCO POPULAR, S.A., le advirtió en la comercialización de que se trataba de participaciones preferentes, entregó la propia orden de compra del producto, y en la información que presentó en el momento de la compra consta la perfecta identificación del producto suscrito y sus principales características; y además, los documentos de la fecha de la compra tienen incluso anotaciones a mano que corroboran que se realizaron con el Sr. Manuel.

Añade que el Sr. Manuel, a través de la mercantil demandante, invertía su dinero en depósitos a plazo fijo (sin riesgo, como señala la demanda), pero también lo hacía en otros con riesgo que, como es lógico, le podían reportar rentabilidades más altas.

También esta pretensión revocatoria está abocada al fracaso. En la contratación de los productos financiero complejos como el litigioso, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación. Así resulta en primer lugar del art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, al establecer que dichas empresas tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes".Asimismo, del art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente"que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación".Y también del art. 79 bis LMV en su reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

En el presente caso, los BONOS POPULAR CAPITAL 6% PERPETUOS, se adquirieron respectivamente el 9 de febrero de 2004 y el 5 de mayo de 2007, y no es de aplicación ésta última norma, y en este sentido se pronuncia la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 23 de marzo de 2023 cuando dice: "En el presente caso no es de aplicación ésta última norma, puesto que los Valores Santander fueron suscritos con anterioridad a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la redacción de la Ley de Mercado de Valores, por tanto ese deber de información se halla sujeto a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID, que en sus arts. 78 y ss . se exigía a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. En particular, el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la obligación de " asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados". Asimismo el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores. En el apartado relativo a la información a los clientes cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Como recuerda entre otras la STS de 15 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3868/2015 ) con cita de la STS de 10 de septiembre de 2014 , "con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza"". En este mismo sentido la STS de 13 de enero de 201 ( ROJ: STS 26/2017 ).

En definitiva, la normativa aplicable atribuye gran trascendencia a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión y exige que sea completa y comprensible. Sobre esta base resulta conveniente traer a colación que conforme a doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 ( ROJ: STS 254/2015 ) " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado".

En relación a este mismo producto, la sentencia del TS de 3 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1703 ) destacó las especiales características de este producto afirmando:

"La explicación que se contenía en el folleto registrado en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, era bastante más parca, porque decía:

"Los valores litigiosos deben ser calificados como un producto financiero complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Por ello, los bonos necesariamente convertibles en acciones son considerados por la CNMV como productos complejos (Guía de la CNMV sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

En la sentencia 361/2021, de 25 de mayo , resaltamos la semejanza entre los Valores Santander y los bonos necesariamente convertibles en acciones, respecto de los que, en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , habíamos afirmado:

"Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción".

Este carácter complejo y arriesgado obliga a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor no profesional una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo o con un préstamo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

5.- En la fecha en que se realizó la primera adquisición no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la LMV, por lo que no era exigible que se realizaran los test de conveniencia e idoneidad que introdujo el nuevo art. 79 bis LMV. No obstante, ello no quiere decir que no hubiera obligación de información al cliente sobre los riesgos asociados al producto, porque, a lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. Además, debe tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al primer contrato litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. En particular, el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 establecía:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

6.- Como declaramos en las sentencias 411/2016, de 17 de junio , y 361/2021, de 25 de mayo , en el caso concreto de los títulos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

7.- Advertíamos en dichas sentencias que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en títulos convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

8.- Si nos atenemos a lo expuesto, en primer lugar, ya hemos visto que la documentación (folleto y tríptico) no era suficientemente expresiva y completa, pues no advertía debidamente de los riesgos de la inversión. De hecho, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo 526/2018, de 23 de marzo , confirmó la sanción impuesta a la entidad de servicios de inversión por el incumplimiento de sus deberes legales respecto a la selección de los clientes y el nivel de información que sus comerciales ofrecían a tales clientes".

Frente al claro, incumplimiento de las obligaciones debidamente documentado de información destacado en esta última resolución, la parte apelante pretende fundamentar su recurso en la declaración testifical del empleado del banco. Como señalara la sentencia de esta Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2018, sección 12ª, y como previamente ha sido ya expuesto, con carácter general en las relaciones de consumo y, en particular en las relaciones entre entidades bancarias y sus clientes (véase las dos Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2.016 ) la prueba sobre tal extremo corresponde al banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

Por eso, se ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Al estar conectada la carga de la prueba con el propio deber sustantivo de información, "la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues "la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. De dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría la seguridad jurídica.

Además, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado, sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información "relevante" para la toma de decisión por el cliente". De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso. Por eso, la citada Orden de 5 de mayo de 1994 impone el deber de entregar por escrito, la información precontractual a que se refiere.

En todo caso, el hecho sobre el que se viene a centrar su alegación, en el sentido de que el demandante hubiera tomado la iniciativa para la adquisición de producto, en modo alguno exonera a la entidad de la obligación de facilitarle toda la información necesaria relacionada con los riesgos y características del producto adquirido. Que pudiera estar interesado en la oferta por los hipotéticos beneficios que pudiera obtener por ella, en modo alguno descarta que la información que se le facilitase fuese insuficiente y que se incumpliesen las obligaciones que en tal sentido afectaban a la entidad, como acertadamente se pone de manifiesto a largo de la sentencia de primera instancia.

Tampoco puede resultar relevante para descartar la existencia de un vicio del consentimiento, que la parte demandante no reaccionase durante los años en que se prolongó la vida del producto, pues, pese a lo alegado, en modo alguno, puede deducirse de ello que conociese esa circunstancias o que hubiese recibido la información en el momento de la suscripción, pues es a ese instante al que debe referirse la existencia de vicio del consentimiento, sin que la negativa evolución en un momento dado, dadas las características especiales del producto, en modo alguno descarte que la información facilitada era un incorrecta e insuficiente, en los términos arriba expuestos, por lo que en ningún caso se aprecia un error en la valoración de prueba en la sentencia del instancia que, por tanto, debe ser confirmada en todos sus términos".

Expuesto lo anterior:

1.1.- No consta que se facilitase a la demandante información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de los Bonos Popular 6% Perpetuos (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa vigente, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, además de la consolidada jurisprudencia recaída al respecto en los últimos años.

1.2.- En cuanto al perfil inversor de la parte demandante, esta Sala aprecia la falta de experiencia inversora de la parte demandante en productos complejos y de riesgo, como son las preferentes.

1.3.- Los documentos entregados a la actora antes de formalizar las inversiones son claramente insuficientes para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión. Las órdenes de suscripción no contienen información relevante sobre los Bonos Capital Perpetuos, y no es adecuada para quien no sea un inversor experto.

1.4.- Con ello no queda demostrado que la actora fuera informado de las características y riesgos de los productos contratados, y no debe olvidarse que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias las ha probado la ahora recurrente.

Por todo ello es patente el incumplimiento por el Banco de su deber de información, porque no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita.

SEXTO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.