Sentencia Civil 294/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 666/2023 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- Dª. Rafaela interpone demanda de juicio verbal de desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona.

Expone, en síntesis, que es propietaria de la totalidad del edificio ubicado en la DIRECCION000 de Barcelona, por adquisición junto a su difunto esposo D. Ángel por mitad y proindiviso, y que la vivienda del piso DIRECCION000, está siendo ocupada por D. Gaspar, contra quien dirige la acción, sin disponer de título que dé cobertura a la posesión ni satisfacer ningún tipo de contraprestación o renta por la misma.

Dirige la demanda también contra otros posibles ignorados ocupantes de la vivienda.

El demandado D. Gaspar solicitó Abogado y Procurador de oficio, y una vez designados, se opone a la demanda alegando, en primer lugar, que ostenta título para la ocupación de la vivienda, al haber alcanzado hace años un acuerdo con el hijo de la demandante, D. Ángel, por el que este le facultó a vivir a cambio de que ejerciera labores de mantenimiento del edifico y de vigilancia para evitar la entrada de "ocupas", habiendo ejercido esas labores sin recibir otro pago que el hecho de que se le permitiera vivir en la vivienda, llegando la confianza entre las partes hasta el punto de que el Sr. Ángel tenía llaves de la vivienda donde reside el demandado, usando la misma como almacén de materiales que son usados por el Sr. Gaspar en las tareas de mantenimiento que le han sido encargadas.

En segundo lugar plantea excepción de falta de legitimación activa alegando que, según la documental aportada, la actora no ostenta la plena titularidad de la vivienda, sino que es cotitular de la misma, desconociéndose quienes son los otros cotitulares tras el fallecimiento del anterior cotitular, y cual es su postura respecto a la acción ejercitada.

Por último, alega la procedencia de la suspensión del lanzamiento al amparo del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y sus sucesivas modificaciones, sosteniendo que reúne los requisitos para ser considerado persona vulnerable a los efectos de dicha normativa. E invoca el incumplimiento por parte de la actora de la obligación de ofrecerle una propuesta de alquiler social al amparo del Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.

No compareció ningún otro ocupante.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa al constar que la actora es copropietaria, por mitad e indiviso, con carácter privativo, de la vivienda de autos, estima la demanda declarando haber lugar al desahucio por precario, y condeando a D. Gaspar e ignorados ocupantes de la vivienda, a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento, y con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, el demandado D. Gaspar interpone recurso de apelación, en el que invoca que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba respecto al titulo que ampara su posesión, e insiste en que la actora debía haberle ofrecido un alquilar social antes de interponer la demadna al amparo del Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-Planteados los términos del debate en esta alzada en los términos que anteceden, habiendo quedado firme por consentida la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, y disponiendo para la resolución del recurso del mismo material probatorio que en la primera instancia, ya se anticipa que el recurso no puede prosperar.

Así, revisado todo el material probatorio y visionado el acto de la vista, la conclusión que alcanzamos coincide plenamente con la de la magistrada de instancia. Este Tribunal comparte y hace suyos los argumentos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que justifican acertadamente la estimación de la demanda, efectuando la juzgadora de primer grado una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, sin que quepa, como pretende la parte apelante, sustituir ese razonable criterio por las valoraciones subjetivas que propone, que no sirven para desvirtuarlo, bastando, en respuesta a las mismas, efectuar las siguientes consideraciones, abundando en los argumentos de la juzgadora a quo.

1.- Como hemos expuesto en numerosas resoluciones anteriores ( Sentencias de esta Sección 13ª, núm 214/2023, de 13 de abril 2.023, Recurso 455/2022 o 43/2025, de 30 de enero, Recurso 775/2023, entre muchas), es pacífica la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, conforme a la cual el precario se configura como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y puede tratarse de una posesión sin título (3).

De este modo, la situación de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello y también cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

En este sentido, venimos señalando, siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario,como hechos negativos y por la dificultad de su prueba es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación.

Cabe también resaltar que, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, venimos indicando que nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) cuando indica que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario ".

2.- En este caso, no es discutido ya en esta alzada, que la actora es copropietaria de la vivienda de autos al 50% a título privativo, lo que en todo caso se acredita documentalmente, y como tal legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

El apelante, Sr. Gaspar manifestaba en la contestación que, como contraprestación a su ocupación, se ocupaba del mantenimiento del edificio en virtud de acuerdo verbal con el hijo de la actora, Sr. Ángel. Sin embargo, no aporta ninguna prueba en absoluto ni de tal acuerdo, ni de la realización de las rferidas tareas, habiendo quedado acreditado, por contra, tanto documentalmente ( bloque documental nº 3 aportado por la actora en la vista, consistente en facturas y recibos de pago de las mismas) como mediante la testifical del Sr. Onesimo, que es este quien se viene ocupando del mantenimiento del edificio por encargo de la propiedad, en el que reside como inquilino ( DIRECCION000) desde el año 2.008. Incluso, en la contestación se afirmaba que el hijo de la actora, Sr. Ángel utilizaba la vivienda ocupada por el Sr. Gaspar como almacén de los materiales que este usaba en las tareas de mantenimiento encargadas por aquel, lo que quedó desvirtuado en la vista, no solo por la declaración del Sr. Ángel y del Sr. Onesimo, sino también por la del propio demandado que declaró en su interrogatorio que esos materiales y enseres ( fotografías aportadas con su contestación) en realidad pertenecen al Sr. Onesimo, que dispone de una llave de su vivienda para guardar sus cosas de trabajo y puede entrar cuando quiere. De hecho, en el recurso ya no se mantiene que el demandado se ocupara del mantenimiento del edificio a cambio de vivir en la vivienda de autos.

Del mismo modo, también se alegaba en la contestación que el Sr. Gaspar realizaba labores de vigilancia para evitar la entrada de "ocupas" al edificio, cuestión que tampoco se mantiene en el recurso de apelación, y que, en todo caso, tampoco ha quedado probada, habiendo aportado la actora en la vista documentación acreditativa de las sucesivas ocupaciones de diversos departamentos del edificio, cuando ya el demandado ya ocupaba la de autos, así como de la existencia de procedimientos judiciales instados por la actora para obtener el desalojo de los "ocupas".

Lo único que se alega en el recurso como "contraprestación" por la ocupación, es la limpieza de la escalera del edificio, y siendo cierto que la testiga del demandado, Dª. Elisenda, que manifestó ser amiga de este desde hace años, declaró que es la portera de un edificio de enfrente y veía al demandado limpiar la escalera de su edificio, también es cierto que en la demanda no se alegó en ningún momento que el alegado acuerdo con el hijo de la actora fuera para realizar labores de limpieza del edificio, sino de mantenimiento y vigilancia frente a "ocupas".

En cualquier caso, aún admitiendo tales labores de limpieza por parte del Sr. Gaspar, no existe constancia de convenio alguno con el hijo de la demandante (expresamente negado en su declaración en la vista) para su ejecución como contraprestación por la ocupación, y las mismas por sí solas (ni tampoco las de mantenimiento o vigilancia) permitirían excluir la concurrencia del precario, pues no constituyen por sí mismas un título habilitante de la ocupación, mucho menos en contra de la voluntad de la propietaria.

3.- Por otra parte, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ante la alegación del apelante en el recurso sobre la existencia de una "posesión tolerada" largo tiempo por la propiedad de la finca, y sin necesidad de entrar a establecer si el demandado tuvo en algún momento la autorización que invoca, conviene traer a colación la STS 581/2017 de 26 de octubre que expresamente establece que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario".

Así las cosas, no hay duda de que, desde el punto de vista jurídico, la ocupación por parte del apelante de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos, por lo que debemos ratificar la decisión adoptada por la magistrada de primer grado y desestimar el motivo de apelación planteado por el demandado.

4.- Por último, denuncia el apelante la inaplicación del Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, sosteniendo que, al no haberle hecho la actora ofrecimiento de alquiler social antes de la presentación de la demanda procedía la suspensión del pleito hasta la realización de dicho ofrecimiento.

A este respecto, conviene recordar que el Decreto- Ley 17/2019, de 23 de diciembre, invocado por el apelante, añadió una Disposición Adicional Primera en la Ley 24/2015, de 29 de julio de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en relación con la oferta de una propuesta de alquiler social, de modo que la obligación a que hace referencia el artículo 5.2, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hizo extensiva en los mismos términos a las demandas de desahucio por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando concurran determinados requisitos subjetivos y objetivos.

Pues bien, con independencia de que dicha normativa ha sido objeto de sucesivas modificaciones legislativas y diversos recursos de inconstitucionalidad que han sido estimados, al menos en parte, por repetidas sentencias del Tribunal Constitucional, no debemos olvidar que, en todo caso, para que la demandante viniera obligada a ofrecer una propuesta de alquiler social era premisa ineludible que tuviera la condición de gran tenedora de vivienda, en los términos que establece la Ley 24/2015, de 29 de julio, y en el presente caso, la demandante es una persona física respecto de la que no se ha aportado ninguna prueba que acredite la concurrencia de los supuestos que el art. 9. d) de dicha Ley establece para que pueda ser considerada gran tenedora de vivienda, por lo que, ya sólo por esta razón el motivo debe ser desestimado.

Pero además, la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario se presentó el 4 de octubre de 2.022, después de la entrada en vigor del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2019.

No obstante, tanto la Disposición Adicional Primera de la Ley 24/2015, introducida por el artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, como la Disposición Transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, fueron declaradas nulas, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 28 de enero de 2021, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 2577/2020, por tanto, antes de la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento.

La Ley 11/2020, de 18 de septiembre de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación de la Ley 18/2007, de la Ley 24/2015 y de la Ley 4/2016, relativas a la protección del derecho a la vivienda, en su artículo 17, modificó el apartado 3 del artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de modo que "Una vez verificada la situación de riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con lo establecido por los apartados 1 y 2, y una vez formulada la oferta de alquiler social, en los términos del apartado 7, si los afectados la rechazan, el demandante podrá iniciar el procedimiento judicial, a través de una demanda acompañada necesariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social."; y el artículo 18 del mismo texto legal modificó la letra d del apartado 4 del artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, de modo que "La obligación de realojo es aplicable antes de la adquisición del dominio en el caso al que se refiere el apartado 2.a, con anterioridad a la presentación de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago de las rentas de alquiler, a través de una demanda acompañada necesariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social".

Tanto el apartado 3 del artículo 5 de la Ley 24/2015 de 29 de julio, como la letra d del apartado 4 del artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, en la redacción de los artículos 17 y 18 del a Ley 11/2020, de 18 de septiembre, fueron declaradas nulos, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 57/2022, de 7 de abril, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 4203/2021 (también anterior a la demanda) .

El Decreto ley 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia del COVID-19 (DOGC 4/11/2020), que entró en vigor el 5/11/2020 dio una nueva redacción a la Disposición Adicional Primera 1, primer párrafo, de la Ley 24/2015 de 29 de julio, disponiendo que "La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes:"; y, el mismo texto legal añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la Disposición Adicional Primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, con la redacción siguiente: "Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada".

Tanto la Disposición Adicional primera 1, primer párrafo, como la Disposición Adicional Primera 1 bis de la Ley 24/2015 de 29 de julio, en la redacción del Decreto ley 37/2020, de 3 de noviembre, fueron declaradas nulas, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 28/2022, de 24 de febrero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 5389/2021 (también anterior a la demanda).

La Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, ( anterior a la demanda) añade, de nuevo, una Disposición Adicional Primera a la Ley 24/2015, de 29 de julio, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".

La Disposición Adicional Primera, (y el art. 10) de la Ley 24/2015, de 29 de julio, en la redacción de la Ley 1/2022, de 3 de marzo, y la Disposición Transitoria de la Ley 1/2022, han sido declaradas nulas, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 120/2024, de 8 de octubre, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 3955-2022 (BOE 16/11/2024), en la que el Tribunal Constitucional concluye que los apartados 1 y 2 de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 1/2022, y la disposición transitoria de esta última, en lo que se refiere a la extensión de la obligación de ofrecer un alquiler social de la Disposición Adicional primera de la Ley 24/2015 a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2022 y que se encuentren en tramitación, infringen el art. 149.1.6 CE, y deben, por ello, ser declarados inconstitucionales y nulos.

De lo expuesto se sigue que, en definitiva y como adelantábamos, procede la desestimación del recurso interpuesto por el demandado, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Desestimándose el recurso, deben imponerse al recurrente las costas derivadas del mismo, (ex art. 394 y 398 de la LEC) , si bien habrá de tenerse en cuenta a efectos de exacción, que litiga con el beneficio de justicia gratuita.

Visto lo expuesto,