Sentencia Civil 139/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 397/2023 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- Acción principal de nulidad por falta de transparencia. Primer control o control de inclusión

Apela el demandante Sr. Desiderio el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la acción principal de la demanda, formulada contra la demandada Wizink Bank, S.A., en ejercicio de la acción de nulidad, por falta de transparencia, del contrato de tarjeta de crédito revolving, de 8 de agosto de 2000, por no superar el primer control de transparencia o control de inclusión, solicitando la parte actora apelante la estimación de la acción principal de la demanda.

Centrado así el primer motivo de la apelación de la parte demandante, en cuanto al primer control, o control de incorporación, no es discutido que el contrato concertado entre las partes puede ser calificado como un contrato de adhesión, sometido, por lo tanto, en cuanto a sus cláusulas, al control de incorporación de la Ley 7/1988, de 13 de abril.

En relación con el control de inclusión de los artículos 5.5 y 7b) de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es lo cierto que el artículo 5.5 de la Ley 7/1988, bajo el epígrafe de "Requisitos de incorporación"se limita a exigir que la redacción de las cláusulas generales de los contratos de adhesión deba ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción, y sencillez; y el artículo 7 b) del mismo texto legal, bajo el epígrafe "No incorporación",considera no incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras, e incomprensibles.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 657/2023, de 3 de mayo, que cita las Sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 314/2018, de 28 de mayo, y 559/2022, de 11 de julio, el control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad, de modo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019, de 25 de enero, que cita la Sentencia nº 314/2018, de 28 de mayo, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato, por lo que, mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La Ley 7/1988, de 13 de abril se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

De acuerdo con al art. 5:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, y

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5, o

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

En el presente caso, en el contrato de tarjeta de crédito Citibank Visa, de 8 de agosto de 2000, las condiciones generales del contrato, y en concreto las cláusulas sobre intereses remuneratorios, son prácticamente ilegibles, escritas en letra minúscula, sin un realce específico y diferenciable, e insertas entre otras informaciones diversas.

El artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, declarando que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores son nulas de pleno derecho; en el artículo 7 dispone que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles; y, según el artículo 8, son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En relación con el tamaño de la letra, de acuerdo con el artículo 80.1.b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, no aplicable en este caso, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, las cláusulas deberán cumplir los requisitos de accesibilidad y legibilidad, de forma que permitan al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, añadiéndose, expresamente, que en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, sancionando con la nulidad las cláusulas contractuales que no cumplan las condiciones de incorporación y trasparencia el artículo 83 del mismo texto refundido, según el cual las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

En la actualidad el artículo 80.1.b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción de la Ley 4/2022, de 25 de febrero, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de junio de 2022, por lo tanto tampoco aplicable en este caso, dispone que en ningún caso se entenderá cumplido el requisito de legibilidad si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

En el presente caso, las condiciones generales del contrato de tarjeta de crédito, de 8 de agosto de 2000 (doc 3 de la demanda; doc 2 de la contestación), son completamente ilegibles, siendo completamente ilegible el denominado Reglamento de la Tarjeta Citibank Visa, en el que se supone que deben obrar insertas las condiciones generales del contrato.

En relación con la cuestión de la parte a la que corresponde la aportación a las actuaciones de las condiciones generales cuya transparencia es controvertida, en aplicación analógica del artículo 82.2, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, según el cual el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, se entiende que, igualmente, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria, es carga del empresario la prueba de la existencia de las cláusulas del contrato de tarjeta, de su contenido, y de que las mismas superan el doble control de transparencia.

En la actualidad, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en relación con el crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática concedido a personas físicas en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado (crédito revolvente o revolving), establece en el artículo 33 sexies de la Orden de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que cuando el cliente así lo solicite, la entidad le facilitará en el plazo máximo de cinco días hábiles la información en relación con el crédito.

En este caso, las condiciones generales del contrato de tarjeta crédito y, en concreto, las cláusulas sobre intereses remuneratorios, son completamente ilegibles, de modo que, siendo desconocido su contenido, no es posible apreciar la transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorios que, en consecuencia, se entiende que no superan el primer control de transparencia, o control de incorporación.

Así las cosas, la finalidad de los intereses remuneratorios es la retribución del prestamista, en contraprestación al aplazamiento en la recuperación del capital prestado, de modo que los intereses remuneratorios integran el objeto principal del contrato como precio o beneficio del préstamo, y constituyen por lo tanto la causa misma, de naturaleza onerosa, del contrato, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2004;RJA 1813/2004) que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261.3 y 1274 del Código Civil es el fin que se persigue en cada contrato, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995; RJA 4117/1983 y 1643/1995), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997;RJA 2912/1997), de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

En este caso, la ausencia de causa en el contrato de tarjeta, por no haber superado el interés remuneratorio el primer control de transparencia, determina la nulidad del contrato de tarjeta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1261 y 1275 del Código Civil.

En consecuencia, procede la estimación del primer motivo de la apelación de la parte demandante y, por consiguiente, la revocación de la sentencia de primera instancia, acordando la estimación de la acción principal de la demanda, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito.

SEGUNDO.- Consecuencias de la declaración de nulidad. Determinación del saldo en ejecución

La consecuencia de la declaración de nulidad del contrato es la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato, lo cual es una consecuencia "ex lege", conforme al artículo 1303 del Código Civil, de la nulidad del contrato, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, y 25 de noviembre de 2016; RJA 5387/2015 y 5657/2016), que la nulidad o la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido, en cuanto la consecuencia principal de la nulidad o la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil, al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123.

Las consecuencias de la nulidad del contrato de tarjeta son que el demandante estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida en concepto de principal, de la que deberán restarse los pagos efectuados por el demandante, que únicamente podrán imputarse al pago del principal, desconociéndose en el actual momento procesal la imputación de los pagos efectuados, de modo que no es posible en el actual momento procesal la determinación de una cantidad líquida en concepto de saldo deudor, quedando su determinación para ejecución de sentencia, pudiendo incluso resultar el saldo positivo para la demandante de haber pagado una cantidad superior a la dispuesta en concepto de principal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 1785) , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio (RJ 2012, 8602) , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero (RJ 2013, 1635) y 28 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7876), se ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución.

Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso posterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, y 11 de octubre de 2011, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010. En el caso examinado por la Sentencia núm. 993/2012 de 16 enero, del Pleno de la Sala Civil de Tribunal Supremo (RJA 1785/2012), la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión.

En el mismo sentido, la Sentencia núm. 213/2015 de 17 abril, de la Sección 1ª de la Sala Civil del Tribunal Supremo (RJA 1198/2015) declara que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que autoriza es la cuantificación de la indemnización en ejecución de sentencia, o en un pleito posterior en aquellos supuestos en los que no es posible cuantificar la indemnización.

En consecuencia, procede la estimación de la acción principal de la demanda, declarando la nulidad del contrato de tarjeta, condenando a la demandada Wizink Bank, S.A.U. a la devolución a la demandante de las cantidades cobradas que excedan del capital dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Costas de primera instancia

En cuanto a las costas de primera instancia, es doctrina comúnmente admitida desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ( RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia, en los procesos declarativos, deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993, 30 de mayo de 1994, 15 de marzo de 1997, y 27 de septiembre de 2005 ( RJA 9143/1993, 3765/1994, 1977/1997, y 6860/2005) que tampoco se excluye el vencimiento del actor si lo que se estima es una petición alternativa o subsidiaria, por cuanto al oponerse totalmente la parte demandada a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario.

Por otro lado, en los litigios sobre cláusulas abusivas rige el principio de efectividad derivado de las exigencias de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, interpretados por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 ( TJCE 2020, 104) y C-259/19, el cual exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva), de modo que, de conformidad con el referido principio de efectividad, no procede la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada.

En la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 472/2020 de 17 septiembre (RJ 2020\3252) ha quedado fijada la doctrina en el sentido de que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

Por lo que se concluye que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

En este caso, la sentencia es estimatoria de la acción principal de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving, por no superar el primer control de transparencia o control de inclusión.

En consecuencia, en aplicación del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte demandada de las costas la primera instancia.

CUARTO.- Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- Depósito

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.