La presente resolución se firma el dos de mayo por problemas informáticos en el sistema.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.
1.-En junta general de 19 de febrero de 2020 la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Madrid aprobó liquidación de deuda de la demandada por importe de 5.362,80E (doc. 5 monitorio), facultando a su presidente a nombrar a abogado y procurador para reclamar judicialmente la deuda a aquel si en el lazo de diez días no satisfacía el porte toral de la deuda en la cuenta bancaria de la comunidad a cuyo efecto se le indicaba.
A la demandada deudora le fueron notificados esos dos acuerdos, sin que la deuda dora satisficiera la deuda, por lo que la comunidad interpuso el correspondiente juicio monitorio, que se archivó ante la oposición de la deudora, dando paso al juicio verbal.
La demandada no impugnó el acuerdo liquidatario de la deuda, peses a que le fue comunicado, habiendo aquella pagado los ultimo cinco pagos referidos en la cuenta bancaria B. Santander comprendidos entre el 1 de octubre de 2019 y, 1 de febrero de 2020, que no se habían contabilizado por la actora por haberse hecho desde una cuenta diferente, sin identificación identificación del ordenante ni el concepto, por lo que la condena al pago de 4992,63 €(5.352,80 € [suma inicial] + 30,52 € [gastos] - 390,69 €,[últimos cinco pagos), cantidad ésta a la que es condenada la demandada.
2.-La demanda apela la sentencia interesando la nulidad de actuaciones por infracción del art 24 .1 de la C.E.
Alega los siguientes motivos:
Previos:
1º.-Denegación de suspensión de la vista señalada el 13 de marzo de 2023 por fuerza mayor del letrado de la demandada, representante de ella y testigo de la demandada.
2º.- Vulneración del ar 24.1 de laC:E. al no citar a su testigo principal D. Edmundo.que cumplia losr equisitos del art 360 de laLEC,y que tiene un conocimineto profundo de los hechos.
3º.-Interesa con base a lo anterior la nulidadde actuaciones y de la sentencia con base en el art 465.3.LEC.
Motivos:
1º.-La sentencia no tiene en consideración la alegación tercera de la contestación a la demanda de que no tenia todas las actas de2017. 2018-2019 t 2020,lo cual le impidio hacer alegaciones en tiempo y forma.
2º.- La sentencia no disminuye su ingreso de 11-6-2018 de 85 ,53 E.
Las cuotas de la comunidd no las tiene domiciliadas.
Los gastos dedevolución porimporte de 67.73 E,estan mal generados y aplicados.
3º.-La sentencia apelada no examinó en profundidad la compensación,limitandose a apuntar el incumplimiento el art 432,2,2 LEC. siempre pago la cuotas y el agua,existiendo discrepancia respecto d elas obras realizadas.
4º.-Improcedencia de aplicar losintereses moratorios del art 1100,y 1103 CC, y 576 LEC por existir cantidades compensables.
5º.- Condena en costas por estimación sustancial de la demanda.
Estima que es de aplicación el art 394,1 in fine y 2,pagando cada uno sus costas y las comunes por mitad.
3.-La comunidad demandante/apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Examen del primer previo: Denegación de suspensión de la vista señala el 13 de marzo de 2023 por fuerza mayor del letrado de la demandada, representante de ella y testigo de la demandada.
El motivo de suspensión alegado no se encuentra entre los de suspensión del art 188 de la LEC, a saber:
"Artículo 188. Suspensión de las vistas u otros actos procesales.
1. La celebración de las vistas u otros actos procesales en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos:
1.º Por impedirla la continuación de otra vista pendiente del día anterior.
2.º Por faltar el número de magistrados o magistradas necesario para dictar resolución o por indisposición sobrevenida del juez, la jueza o el letrado o letrada de la Administración de Justicia, si no pudiere ser sustituido o sustituida.
3.º Por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia.
4.º Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista, siempre que tal imposibilidad, justificada suficientemente a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, se hubiese producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183.
5.º Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del abogado o abogada de la parte que pidiere la suspensión o cualquier otra de las circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 179, justificadas suficientemente, a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.
Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.
En los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.
Si cualquiera de las circunstancias de este numeral 5.º afectaren al procurador o procuradora de una de las partes y el hecho se hubiera producido sin la oportunidad de poder designar en ese momento profesional que le sustituya, se suspenderá igualmente la celebración de la vista, que no podrá volver a señalarse hasta tres días después, con objeto de que el Colegio de Procuradores pueda, en su caso, organizar debidamente su sustitución.
6.º Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos tribunales, resultando imposible, por el horario fijado o por la distancia existente entre ambos órganos judiciales, su asistencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del artículo 183, intentó, sin resultado, un nuevo señalamiento que evitara la coincidencia. En este caso, tendrá preferencia la vista relativa a causa criminal con preso o menor internado, niño, niña o adolescente víctima de violencia y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo, y si los dos señalamientos fuesen de la misma fecha, se suspenderá la vista correspondiente al procedimiento más moderno.
No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos deberá acompañarse con la solicitud copia de la notificación del citado señalamiento.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las vistas relativas a causa criminal con preso o menor internado, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere podido incurrir.
7.º Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta ley.
8.º Por imposibilidad técnica en los casos que, habiéndose acordado la celebración de la vista o la asistencia de algún interviniente por medio de videoconferencia, no se pudiese realizar la misma en las condiciones necesarias para el buen desarrollo de la vista.
2. Toda suspensión que el Letrado de la Administración de Justicia acuerde se hará saber en el mismo día o en el día hábil siguiente al Tribunal y se comunicará por el Secretario a las partes personadas y a quienes hubiesen sido citados judicialmente en calidad de testigos, peritos o en otra condición.
3. Este régimen de suspensión de las vistas será de aplicación, en lo que proceda, a los demás actos procesales que estuvieren señalados."
La incomparecencia del letrado a la vista por tener que realizar un viaje a Japón el mismo día de la vista, no es fuerza mayor, desde el punto y hora en que estaba previsto el viaje, y que tuvo lugar el día11 de marzo, sábado a las 9,15 horas.
Omite indicar las razones por los que la copia de los billetes de avión presentados carecen del nombre del viajero, sin que se presente con el recurso ningún documento de entrada en Japón.
La parte demandada presentó ulterior escrito (con entrada en fecha 17 de marzo de 2023) en el que, alude a una serie de compromisos culturales e institucionales (tales como "encuentro con el templo budista Doukyouji",entre otros varios), relativos a una Fundación de Historia y Arte que, ninguna relación guarda con su profesión como letrado y director procesal de la parte demandada en la presente litis, en los hechos de dicho escrito se dice:
"AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 81 DE MADRID Juicio Verbal 675/2022
Dº Jacobo GARCÍA GARCÍA,Procurador de los Tribunales y de ADVANCE DESIGN S.A., tal y como consta acreditado en las actuaciones, y bajo la dirección letrada de Dº Higinio colegiado número NUM000 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid ante este juzgado comparezco y, como mejor proceda en derecho,
DIGO
Que mediante Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 14 de Marzo de 2023 notificada el día 16 se da traslado a esta parte del escrito interpuesto por la parte ("demandante" erróneamente escrito en la Diligencia de Ordenación) sino de la parte demandada quien fue la que lo interpuso, solicitando la suspensión de la vista por imposibilidad de fuerza mayor /u otros motivos de asistir a la vista.
Que se pospuso la decisión de la en el escrito no se explicaba suficientemente la razón de la ausencia, que debería haberse hecho con mayor anticipación y que en los justificantes de los vuelos no estaba especificado fehacientemente el nombre del ausente.
Contra la resolución que se nos notifica interponemos RECURSO DE REPOSICIÓN, en base a los siguientes
H E C H O S
PRIMERO.- El Letrado Higinio como Vicepresidente de AN-A Fundación, fundación sin ánimo de lucro dedicada a la difusión cultural, Arte e Histori.a, se encontraba fuera del territorio nacional desde el 10 de Marzo (ver plan de vuelo, adjunto Documento 1º)
SEGUNDO.-La ausencia en la fecha de la vista, viene motivada por una serie de compromisos múltiples institucionales y culturales que no pudieron aplazarse, labor en la que estuvimos hasta el último momento, y que sin ánimo de ser exhaustivos loa relacionamos
Asociación de Artistas Genten, Presidente Manuel
Fomento y Difusión de la Cultura e Historia de la Prefectura de Shimane, Directora Reyes (con un arcivo de más de 8 millones de fotografías del fotógrafo Porfirio) y la responsable de proyectos internacionales Francisca. Encuentro con el templo budista Doukyouji de Kaizuka .
Director General del Departamento de Cultura, Superintendente de Educación de la Ciudad de Kaizuka, Leandro; y Julio Director de Relaciones internacionales para el proyecto de 80 años de la municipalidad.
Director General del Cosmos Theater de la Ciudad de Kaizuka, Carlos Jesús.
Instituto de Readaptación y Puesta al Día del Profesorado de Kaizuka
Ciudad de Kishiwada con el alcalde Isidro, para la entrega del premio de pintura infantil, y el plan de hermanamiento con ciudad española en el mundo culinario.
Encuentro con el templo sintoísta Arimaka-jinjya, patriarca Segundo.
Proyecto con el Museo Conmemorativo de Ikeda en la Prefectura de Nigata, con el Director Pascual; el multipremido fotógrafo Balbino y el coleccionista y galerista Amadeo de Tokyo.
Universidad Estatal de Tohoku, publicación internacional (América-Europa-Japón) sobre Celestino, con la profesora de Historia del Arte Gema.
Encuentro con el Archivo Histórico de Arte de la Universidad de Keioho de Tokyo.
Universidad Estatal de Bellas Artes de Tokyo, profesor Constantino
Encuentros y documentación gráfica que podrá aportarse, a requerimiento de ese Juzgado si lo precisare, cuando regresemos a España.
TERCERO.-El letrado que suscribe, en la citada vista comparecía igualmente como testigo , y parte, para responder en el interrogatorio sobre los hechos y circunstancias del proceso, dándose además la imposibilidad de ser interrogada como representante de una de las partes.
CUARTO.-El anuncio de la no comparecencia del principal testigo de la defensa Edmundo "
Por lo expuesto el motivo se desestima.
TERCERO.-Segunda previa: "- Vulneración del ar 24.1 de laC:E. al no citar a su testigo principal D. Edmundo, que e cumplia los requisitos del art 360 de laLEC, y que tiene un conocimineto profundo de los hechos.
De acuerdo con el art. 227.1 LEC, la interposición recurso de apelación contra la sentencia ( o auto ) es la forma y modo ordinario y general de perseguir la declaración de nulidad de los actos procesales en que se estime, como en el caso, que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento y por su efecto se haya producido indefensión ( art. 225.3º LEC ) que, como bien es sabido, no debe ser simplemente formal, sino efectiva o material, impidiendo con ello la eficacia real del principio de audiencia y contradicción.
Para que sea procedente la nulidad de actuaciones debe concurrir tres exigencias: 1.- la existencia de una infracción procesal sustancial, cual es, prescindir de las normas esenciales del procedimiento. 2.- La indefensión debe ser efectiva y material, no sólo formal. 3.- La indefensión -la limitación de los medios de defensa- ha sido producida por una indebida actuación del órgano judicial
Aquel testigo, fue admitido por el Juzgado a propuesta por la demandada, intentando por dos veces su citación en el domicilio facilitado por aquella, por burofax,y las dos veces aquel estaba ausente del domicilio.
Como indica la STS nº550/2012 de 27 de septiembre :
"Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, rec 1914/2006 , y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra elartículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión. "
La incomparecencia al acto de la vista del letrado de la demandada le impidió solicitar la suspensión ,en su caso, o solicitar un nuevo señalamiento a efectos de que se citara a aquel,y en todo caso la indefensión material es imputable,no al juzgado,sino a la icomparecencia de aquel.
En el presente caso no se denegó la prueba de declaración de aquel testigo, pero la incomparecencia del letrado a la vista impide que la falta de citación le haya causado una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción,dado que no se recurrio,en su día el acuerdo de la comunidad referido,y que tiene carácter ejecutivo.
Por otro lado la apelante/demandada no acredita en que medida la declaración de ese testigo tiene capacidad de modificar el fallo ante la falta de impugnación de aquel acuerdo.
CUARTA.-Tercera Previa: 3º.-interesa con base a lo anterior la nulidadde actuaciones y de la sentencia con base en el art 465.3.LEC.
En atención a lo expuesto no procede la nulidad de actuaciones de la sentencia interesada.
QUINTO.-PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: 1º.-La sentencia no tiene en consideración la alegación tercera de la contestación a la demanda de que no tenia todas las actos de2017. 2018-2019 t 2020,lo cual le impidio hacer alegaciones en tiempo y forma.
El hecho de que la demandada no tuviera todas las actas de 2017,2018,2019 y2020, es irrelevante dado que se trata de un acuerdo de liquidación de una deuda adoptado por la comunidad en junta de en junto de 19 de febrero de 2020, reclamando aquella cantidad y facultando al presidente para nombrar a abogado y procurador en caso de no pago en el plazo referido,sin que la entidad demandada ni pagara ,ni imgunara dicho acuerdo en tiempo y forma.
La STS nº 546/2012 de 28de septiembre dictada en su recurso de casación nº 110/2010 dice: "La reciente sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2011 ha reiterado como doctrina jurisprudencial que «(...) los acuerdosadoptados en Junta de Propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables»"
La sentencia nº3231/70/2012 de la Sección 14 de la Ap. de Madrid. dictada en su recurso de apelación nº2012 sobre esta cuestión indica:
"En tal sentido tiene declarado esta Sala, en Ss., entre otras, de 4. Mar. 2010 o 26.May.2011 que "Mientras el acuerdo o acuerdos que sirven de base a la reclamación actora no sean judicialmente impugnados, mediante el ejercicio de la correspondiente acción solicitando su declaración de ineficacia, han de producir todos sus efectos. "
No costa que la apelante hubiera recurrido aquel acuerdo, por lo que el mismo es ejecutable.
SEXTO.-Segundo motivo del recurso:" 2º.- La sentencia no disminuye su ingreso de 11-6-2018 de 85 ,53 E.
Las cuotas de la comunidd no las tiene domiciliadas.
Los gstos dedevolución porimporte de 67.73 E,estan mal generados y aplicados."
En la Vista celebrada el día 13 de marzo de 2023, la deuda quedó fijada por la actora, en la cuantía de 4.992,63 euros. Cantidad que, deriva de la operación aritmética consistente en sumar a la reclamación inicial (de 5.352,80 euros), los 30,52 euros de gastos del requerimiento extrajudicial y, restarle los 390,69 euros.
SEPTIMO. -Tercer motivo del recurso:"La sentencia apelada no examinó en profundidad la compensación,limitandose a apuntar el incumplimiento del art 432,2,2 LEC. ,siempre pago la cuotas y el agua,existiendo discrepancia respecto de las obras realizadas.
El art 438.3 de la LEC establece:
"3. El demandado podrá oponer en la contestación a la demanda un crédito compensable, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 408. Si la cuantía de dicho crédito fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación en la vista, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el tribunal y por los trámites que correspondan."
El art 438.3 de la LEC, aplicado por el juez a quo hay que ponerlo en relación con la cuantía por la que la demandada interesó la compensación en su escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio. La cantidad por la que pretendía la compensación era de 10.596,88 euros. Límite legal cuantitativo previsto en dicho artículo 438.3 LEC, sino también sustentado por pacífica Jurisprudencia entre la que destacamos la ST de la AP Segovia, Sec. 1.ª, 69/2015, de 14 de mayo.:" Una compensación como la que pretende la recurrente no puede estimarse en el proceso verbal por vedarlo el art. 438 de la L.E.Civil sin perjuicio de que use de su derecho ante el Tribunal y por los trámiles que correspondan."
OCTAVO. -Cuarto motivo del recurso. -Improcedencia de aplicar losintereses moratorios del art 1100 , 1103 CC, y 576 LEC por existir cantidades compensables.
El motivo se desestima al no haber lugar a la compensación.
NOVENO. -Quinto motivo del recurso: Condena en costas por estimación sustancial de la demanda.
Estima que es de aplicación el art 394,1 in fine y 2,pagando cada uno sus costas y las comunes por mitad.
La STS 715/2015 de 14 de diciembre, dictada en su recurso de casación n1 2833/2013, sobre esta cuestión refiere:
"2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.
Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, « esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 200 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ».
A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 ,se razonó que « [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».
3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que « [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que « [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».
De aplicar todo lo antedicho al motivo examinado se desprende que debe ser desestimado por no haberse producido efectivamente la infracción del art. 394 LEC alegada por el apelante , pues contrastando la entidad de lo pretendido por el demandante en su demanda y lo acordado en sentencia no cabe apreciar la estimación parcial de la demanda ,sino sustancial,afirmada por el juez a quo si se valoran, conjuntamente, las pretensiones del actor dado que la sentencia desestima una pretensión cuantitativa ínfima de 5352.80 a 4.992,63 euros Una diferencia de 360,17 E( un 6,8%) entre lo pedido y concedido.
DECIMO. -Las costas de esta instancia se imponen a la apelante por la desestimación del recurso ( art 398 LEC) .
