Sentencia Civil 393/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 809/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de GETAFE se tramitó procedimiento de juicio ordinario Nº 640/2021 instado por la representación procesal de D. Carlos Alberto frente a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U en el que ejercitaba una acción de protección del derecho al honor al haber sido incluido en los ficheros de morosos ASNEF: fecha de recepción 29/09/2021, Fecha de Alta: 08/10/2018, informante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, cuantía de la supuesta adeuda: 264,81, y en fichero EXPERIAN: fecha de recepción 28/05/2021, Fecha de Alta:10/10/2018 informante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, cuantía de la supuesta deuda: 264,81, todo ello sin haber sido previamente requerido de ello por lo que interesa:

a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. Se declare que TELEFONICA DE ESPAÑA mantuvo y mantiene indebidamente, en los registros de solvencia patrimonial datos relativos a mi representado durante 3 años en ASNEF y 3 años en BADEXCUG, a la interposición de esta demanda.

b) A abonar al actor el importe de 5.000 Euros por daños morales.

c) A excluir al actor del fichero de los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG

d) Al pago de los intereses y las costas.

La representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA se opuso a la demanda alegando la certeza de la deuda en tanto la actora había contratado con fecha 16 de junio del 2017 un contrato FUSION OCIO con línea o con línea fija NUM000 y línea móvil NUM001. Posteriormente, en fecha 27 de abril de 2018 da de baja por portabilidad la línea móvil NUM001, por lo que se tramita la desfusión de la línea fija y se empieza a facturar TRÍO en dicha línea hasta la tramitación de la baja total de la línea por impago. Dejando de pagar las facturas desde junio del 2018 una deuda hasta que se produce la desconexión el 13 de julio del 2018 de 264, 81 €. Siendo la deuda cierta y no controvertida por el actor.

Que ya el contrato en su condicionado particular clausula 9,6 informaba de que el cliente reconoce haber sido informado de que en supuestos de impago derivados de la contratación de Movistar Fusión, los datos relativos a la deuda podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de impagos, y que además fue notificado al domicilio que había consignado para la facturación cuatro avisos de impagos envíos realizados por SERVIFORM según el doc. nº 3 de la contestación así como también se hizo por las entidades encargadas de gestionar los ficheros, y por una empresa de gestión de cobros ISGF según el doc. nº 4 de la contestación, todas ellas constan realizadas sin que consten devueltas.

La sentencia estimó la demanda por entender que aun cuando la deuda era cierta y no controvertida, la inclusión en los ficheros había sido realizada sin comunicación previa, pues no constan que estar fueran recibidas y conocidas por el actor, y fija la indemnización por daño moral en la cantidad solicitada de 5.000 € considerándola ponderada atendiendo al tiempo que ha estado incluido en los ficheros de morosos.

Frente a dicha resolución la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA interpone recurso de apelación alegando como motivos:

- Error en la valoración de la prueba respecto de la falta de requerimiento previo y la necesidad de fehaciencia del mismo.

- Infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia de la sentencia respecto de la indemnización y por la cuantificación de la indemnización reconocida al no quedar acreditado el mismo.

La representación procesal del SR. Carlos Alberto y el Ministerios Fiscal se opusieron al recurso

SEGUNDO.-Respecto del primer motivo de recurso la falta de fehaciencia de los requerimientos previos a la inclusión en ficheros de morosos, la reciente sentencia del TS de 13 de mayo del 2024 dice en un supuesto similar al que nos ocupa:

"conviene recordar la doctrina de esta sala, fijada en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero ,y en las posteriores sentencias 53/2024, de 16 de enero y 280/2024, de 27 de febrero ,que resumen la jurisprudencia existente sobre el carácter funcional del requerimiento previo de pago.

En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"[...]La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )."

"Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre ,y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre ,han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza."

"El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio ,rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ,declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante.[...]".

"La sentencia 563/2019, de 23 de octubre ,en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva."

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre ,antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se consideró que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La posterior sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre ,en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

5. En los autos examinados, al margen de las consideraciones contenidas en las sentencias de instancia sobre si el requerimiento de pago se hizo con fecha anterior o posterior a la inclusión de los datos de la Sra. Lina en el fichero de solvencia patrimonial, lo que es evidente es que dicha inclusión de los datos de la deudora en el fichero en modo alguno puede afirmarse que resultara sorpresiva para ésta cuando de forma sistemática ha incumplido con su obligación de pago, derivada de su condición de fiadora solidaria de las dos operaciones de préstamo concertados con Caja Rural de Zamora, SCC, en nombre de la empresa que administraba, tal y como se desprende de los hechos acreditados en la instancia, deudas para cuyo cobro la entidad prestamista se vio obligada a iniciar sendos procedimientos judiciales de ejecución de los que tuvo perfecta noticia Dña. Lina y respecto de los que no formuló oposición alguna.

TERCERO. Motivo segundo del recurso. Información al afectado y cumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago. Decisión de la sala

1. En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia "[...]la infracción del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre ,de protección de daños personales y garantía de los derechos digitales, en relación con el art. 9.2 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales respecto de la validez del requerimiento previo de pago a la inclusión y de la doctrina fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que considera cumplido el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión.

La entidad recurrente considera que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala fijada en las sentencias núm. 81/2022, de 2 de febrero y 185/2023, de 7 de febrero ,con arreglo a la cual se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando el requerimiento se envía por correo ordinario y la carta no consta devuelta. Y el hecho de que la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) no es especialmente relevante a estos efectos, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado la carta de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios.

2. Dña. Lina interesó la desestimación del recurso por este motivo y el Ministerio Fiscal pidió que fuera acogido.

3. En la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre ,expusimos la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta puede quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se envió la carta que incluía el requerimiento (lo que no se discute en ninguna de las instancias) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume la Audiencia Provincial, que en el fundamento de derecho tercero, numeral 10, de su sentencia, afirma que "[...] en la documentación que aporta la parte demandada consta la entrega de las cartas a Correos sin incidencias de devolución, documentos 7 y 8 de la contestación. La comunicación se dirige al domicilio que se expresa, y que coincide con el que figura en el contrato y en el que posteriormente se reciben los burofaxes.") sin que haya constancia de su devolución -como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de enero de 2024.

Tampoco concurre dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario (que hay que considerar que, en principio, la remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por la deudora y considerar probada la misma.

(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, ni procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre ,del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero ,después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual - en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre ,y 863/2023, de 5 de junio ,lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero ,ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero ,y 436/2022, de 30 de mayo ,entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ),lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."

TERCERO.-En el caso que nos ocupa atendiendo a las pruebas practicadas el motivo del recurso debe ser estimado. Constan en las actuaciones que TELEFONICA DE ESPAÑA ya en el condicionado particular del contrato que unía a las partes aportado con la contestación a la demanda, y que el actor apelado no ha cuestionado, constaba en la cláusula 9,6 que ya había sido advertido de que en caso de impagos podía ser incluido en ficheros de morosos cuando dice "El Cliente reconoce haber sido informado de que en supuestos de impago derivados de la contratación de Movistar Fusión, los datos relativos a la deuda podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de impagos"

También consta que Telefónica notificó al actor entre los meses de junio, julio y agosto del 2018, con anterioridad a la inclusión en los ficheros (octubre del 2018) a través de SERVIFORM las facturas impagadas que habían sido devueltas por el actor, según la respuesta del BANCO DE SABADELL al oficio remitido por el Juzgado y en las que ya se le hacía constar que de perdurar en el impago podría ser incluido en el fichero de morosos. Notificaciones que constan enviadas por correo a la dirección facilitada en el contrato por el actor, y que consta también en su demanda DIRECCION000 DE GETAFE, lugar donde también se llevó a cabo la instalación, y que según certifica SERVIFORM no constan devueltas.

También se hicieron a través de la agencia de gestión de cobros reclamaciones ISGF de la deuda vía telefónica que fueron infructuosas, y por correo ordinario a la misma dirección de correo sin que conste devoluciones según los doc. nº 4 y 5 de la contestación a la demanda.

El que el actor apelado en su recurso manifieste que la dirección a la que se enviaron los correos no es la suya, pues él vive en la DIRECCION000, y que los correos fueron enviados a dicha dirección, pero con la letra DIRECCION001, no implica que no pudiera recibir los correos, cuando lo único que cambia es la letra, conociendo el resto de los términos de la dirección. Además, no es más que una manifestación suya sin documento que lo acredite.

También constan enviados correos a otra dirección del actor apelado en la DIRECCION002 TOLEDO dirección respecto de la que nada dice el apelado, y son correos que tampoco constan devueltos

A ello añadimos que el actor fue el que ordenó a la entidad bancaria la devolución de las facturas, por lo que evidentemente conocía la deuda, por lo que siguiendo la teoría del TS no era necesario el requerimiento previo, puesto que la finalidad de éste es poner en conocimiento del deudor la existencia de la deuda.

En consecuencia consideramos que la parte demandada apelante cumplió con los requisitos exigidos por los artículos 20 de la Ley 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, y del articulo 38 ,1 del Real Decreto 1720/2007 por lo que no podemos apreciar una intromisión al derecho al honor del actor por su inclusión en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, de tal forma que se estima el motivo del recurso sin entrar en el resto de los motivos del mismo por ser innecesarios.

CUARTO.-Las costas no se hará expresa condena de este recurso conforme al artículo 394 y 398 de la LEC y las costas de primera instancia se impondrán a la parte actora.