Sentencia Civil 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 454/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO. -En el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario N 244/2021 instado por la representación procesal de NH HOTELES ESPAÑA S.A.U frente a HOTEL PALACIO DE FERRARA S.L en el que ejercitaba una acción de reclamación de cantidad y resolución de contrato por incumplimiento, solicitando la condena de la parte demandada por los siguientes conceptos; 1. a) La cantidad de 430.877,23 euros en concepto de:

(i) retribución básica del ejercicio 2019; (ii) retribución participativa del ejercicio 2019; (iii) penalización por incumplimiento del compromiso de inversión correspondiente al ejercicio 2019; (iv) otros gastos derivados de los servicios necesarios para el buen funcionamiento del Hotel durante los años 2019 y 2020; (v) retribución básica de los meses de enero a noviembre del año 2020.

b) La cantidad correspondiente por la retribución participativa generada para los tres primeros trimestres del año 2020, de acuerdo con lo expuesto en nuestro Fundamento de Derecho Sexto y con base en el artículo 219 de la LEC.

c)Las cantidades que se devenguen durante la sustanciación del procedimiento al estar reclamando prestaciones periódicas, de conformidad con lo expuesto en nuestro Fundamento de Derecho Sexto y de acuerdo al artículo 220 de la LEC.

d)La cantidad correspondiente en concepto de intereses moratorios hasta que recaiga sentencia, de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto.

2.SE DECLARE que HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.L. ha incumplido el Contrato de Gestión suscrito el 30 de junio de 2017 con NH HOTELES ESPAÑA, S.A. y, en consecuencia, se declare resuelto el Contrato, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente demanda.

3. SE CONDENE a HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.L. a pagar a NH HOTELES ESPAÑA S.A.U. la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, con base en la cláusula 10.2 b) y g) del Contrato y el Fundamento de Derecho Cuarto de esta demanda.

4. SECONDENE a HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.L. al pago de las costas de este procedimiento judicial.

Todo ello en base al contrato de gestión suscrito entre las partes el 30 de junio del 2017 que entraba en vigor el 1 de enero del 2018 en el que la demandada como propietaria del edificio donde su ubica el hotel PALACIO DE AVILES, encomendó la gestión del hotel a NH COLLECTION a cambio de una serie de obligaciones por parte de la propiedad , que no han sido cumplidas como la retribución básica por la gestión del HOTEL desde el 2019 y 2020, la retribución participativa del 2020, así como por no haberle abonado los gastos de gestión de los ejercicios 2019 y 2020, incumplimiento del compromiso de inversión de ampliación del HOTEL en 20 habitaciones, y en consecuencia las penalizaciones contractuales por dichos incumplimientos.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda. Reconoció ser la propietaria del edificio en el cual se ubica un Hotel de cinco estrellas, y que al no dedicarse a la gestión hotelera se lo encomendó a NH mediante un contrato de gestión hotelera de fecha 10 de julio del 2002, que luego suscribieron un contrato arrendamiento de industria en el 2005, y por último el contrato de gestión de fecha 30 de junio del 2017.

Reconoce el impago de las retribuciones básicas de los años 2019 y 2020 por el incumplimiento de NH de obligaciones contractuales, como son asesoramiento en las obras de reforma del HOTEL, y labores de mantenimiento; Inexistencia de labores de promoción del hotel en cuestión; Falta e implicación de NH que no se pudo constituir la comisión de seguimiento sobre la marcha del hotel; No se puso a disposición de la gestión del hotel el software que emplea la cadena NH -ONYX ; Durante un año el hotel no tuvo director desde el 28 de febrero del 2019 al 13 de febrero del 2020; Defectuosa gestión en los asuntos relacionados con el personal y recursos humanos del hotel, por lo que conforme al artículo 1124 de la LEC no estaría legitimado para exigir el cumplimiento del contrato.

Mostro su disconformidad con las indemnizaciones solicitadas por daños y perjuicios, y alegó la excepción de litispendencia y preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos conforme al artículo 400 de la LEC, toda vez que por la parte actora en julio del 2019 ejercitó una acción resolución del contrato que nos ocupa con indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción marcaria y por incumplimiento contractual ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante ( autos nº 643/2019 ) por infracción marcaria, en el cual ya pudo reclamar las cantidades que reclama en este procedimiento.

Formuló reconvención ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la actora solicitando que se declare que la reconvenida NH Hoteles España SAU, ha incurrido en incumplimientos del Contrato de Gestión de fecha 30 de junio de 2017, y como consecuencia de esos incumplimientos se resuelva el Contrato de Gestión, condenando a la parte reconvenida al pago de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Gestión, y cuya cuantía se determinará en el Informe Pericial que ha quedado anunciado. Se condene a la reconvenida al pago de las costas del presente procedimiento.

La representación procesal de NH HOTELES ESPAÑA S.A.U se opuso a la reconvención negando los incumplimientos de contrato y negando haber causado perjuicio alguno a la actora reconvencional por lo que niega responsabilidad contractual alguna solicitando la desestimación de la demanda reconvencional.

La sentencia desestimó la demanda y la reconvención por apreciar cosa juzgada por la existencia de la sentencia 98/2021 de fecha 3 de mayo del 2021 del Tribunal de la Marca de la Unión Europea nº 1 en el que NH ejercitó además de las acciones relativas a la marca, acción declarativa de resolución contractual y acción de condena al resarcimiento de daños y perjuicios derivados.

Según la sentencia en el procedimiento judicial instado por NH ante el Tribunal de la Marca, está ejercito además de las acciones respecto a la marca, la acción de resolución contractual por incumplimiento grave, lo que dio lugar en la sentencia dictada por dicho Tribunal a la resolución del contrato de gestión firmado por las partes en el 2017 recuperando cada parte lo que entrego sin que pueda en un momento posterior plantear nuevas reclamaciones que no se incluyeron en la indemnización en concepto de daños solicitada en la resolución contractual, apreciando así una preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos conforme al artículo 400 de la LEC.

Frente a dicha resolución la representación procesal de la parte actora NH interpone recurso de apelación:

--Vulneración de los artículos 222 y 400 lec: ausencia de cosa juzgada entre las acciones ejercitadas por NH en el presente procedimiento y el juicio marcario seguido contra palacio de ferrera puesto que no hay identidad objetiva ni de causa de pedir entre ambos procedimientos. la preclusión no surte efectos respecto de la alegación de hechos y de fundamentos jurídicos de imposible acumulación en el procedimiento anterior.

-- Vulneración del artículo 394 Lec: necesaria imposición de costas a la demandante reconvencional que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones.

Respecto del fondo del asunto alegó:

La existencia de la relación contractual, el incumplimiento de HOTEL PALACIO DE FERRARA de las obligaciones contractuales y la ausencia de incumplimientos obligacionales por su parte

Suplicando se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia dictando otra en la se estime íntegramente la demanda y se desestime la reconvención con imposición de costas a la demandada y actora reconvencional.

La representación procesal de HOTEL PALACIO DE FERRARA interpuso recurso de apelación por la apreciación de cosa juzgada respecto de su demanda reconvencional, pues los incumplimientos en los que se basa la misma no pudieron ser alegados en el procedimiento marcario al no ser competente conforme al artículo 124 del Reglamento de la Unión Europea 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio del 2017por lo que no cabe apreciar la preclusión del artículo 400 de la LEC.

Además, no se da la identidad de causa de pedir con el anterior proceso por lo que la Juzgadora a quo ha vulnerado los artículos 222-2 y 400 de la LEC al optar en aquel procedimiento por no reconvenir.

Solicitó la estimación del recurso y que se revoque la sentencia dando lugar a que se dicte otra en la que se estime la reconvención con expresa condena en costas a la parte demandante y demandada reconvencional.

Ambas representaciones procesales de las partes se opusieron a los recursos de apelación

SEGUNDO. -A la vista que el primer motivo de recurso de apelación de NH y el motivo del recurso de apelación de HOTEL PALACIO DE FERRARA se centran en la vulneración de los artículos 222- 2 y 400 de la LEC en referencia a la estimación de cosa juzgada y preclusión de hechos y fundamentos jurídicos respecto a la pretensión de la demanda y de la reconvención, se analizaran conjuntamente dichos motivos de recurso.

Son hechos probados al ser admitidos por ambas partes que NH en julio del 2019 presento una demanda ante el Juzgado de la Marca de la Unión Europea nº 1 de España contra HOTEL PALACIO DE FERRARA S.L en la que se ejercitaba una acción declarativa de infracción marcaria, acción de resolución contractual, acción de cesación de actos de infracción marcaria, acción de condena al resarcimiento de daños y perjuicios derivados de las actos de infracción marcaria y acción de condena al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual según el doc. nº 15 de la contestación a la demanda.

Dicho procedimiento culminó con una sentencia dictada el 3 de mayo del 2021 doc. nº 16 de la contestación a la demanda, en la que se estimó íntegramente la demanda y se acordó que el HOTEL PALACIO DE FERRARA había vulnerado los derechos de marca de la Unión europea y los nacionales reseñados en el hecho segundo de la demanda y en consecuencia resolvió el contrato de gestión firmado por las partes el 30 de junio del 2017 condenando a HOTEL PALACIO DE FERRARA a estar y pasar por dichas declaraciones y a cesar en las actuaciones infractoras de los derechos de marca y a pagar una multa coercitiva no inferior a 600€ día transcurrido hasta que se produzca la cesación definitiva de la violación de los derechos marcarios de la entidad NH; y a pagar a la NH una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la infracción marcaria por importe de 151 766, 44 €.

Dicha indemnización deberá incrementarse en los que respecta al canon fijo y al canon variable atendiendo a la fecha en la que se produzca el cese efectivo de la infracción conforme al artículo 220 de la LEC.

A pagar a NH la cantidad de 146 544, 32 € como indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de HOTEL PALACIO DE FERRARA y las costas del procedimiento. (Esta indemnización fue solicitada en la demanda según las páginas 126 y siguientes de la demanda doc. nº 15 de la contestación a la demanda en concepto de lucro cesante por la resolución del contrato con antelación a la fecha de vencimiento pactada en la cláusula de duración del contrato, 10 años, calculada por el informe pericial aportado conforme a la retribución media anual esperadas por NH por cada uno de los años que le restaban al contrato, equiparable a la retribución realmente obtenida por NH en el años 2018).

Con fecha 9 de noviembre del 2021 las partes firmaron un acuerdo extrajudicial de pago y cancelación de deuda en el que se acordó... " ambas partes, en el caso que se formalice el pago acordado, renuncian expresamente a cualquier acción o reclamación legal contra la otra parte, en relación exclusivamente al P.O 643/2019 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de ALICANTE, lo cual no obsta para que el procedimiento de reclamación de cantidad y resolución de contrato por incumplimiento (Procedimiento Ordinario 244/2021) tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de MADRID se siga sustanciando entre las partes".

TERCERO. -En relación a la cosa Juzgada y la preclusión recogidas en los artículos 222 y 400 de la LEC la STS 85/2007 de 31 de enero que "Tal como recuerda la sentencia de esta sala de 8 de mayo de 2006, "en la doctrina, se ha destacado que la cosa juzgadamaterial tiene la función negativa o excluyente, que responde al principio general del Derecho non bis in idem y evita la multiplicidad de procesos sobre el mismo objeto y alcanza su eficacia a las partes en el proceso en que se ha dictado la primera sentencia y va a dictarse la segunda, que deben ser los mismos (límite subjetivo), a la misma acción ejercitada en ambos procesos (límite objetivo) y sin alcanzar a hechos nuevos producidos tras el primer proceso, se da la preclusiónpara las partes de la alegación eficaz de hechos que no sean posteriores

Y no importa cuál sea la posición de las partes en cada uno de los procesos, ni las modalidades de las acciones, pues lo esencial es la presencia de la identidad subjetiva y objetiva entre ambos procesos y la coincidencia de la causa petendi. Las sentencias de 10 de junio de 2002 , 31 de diciembre de 2002 y la anteriormente citada de 8 de mayo de 2006 dicen que "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgadaha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo".

Y recuerda en el mismo sentido la STS 423/2021 de 22 de junio la jurisprudencia sobre la eficacia de la cosa juzgadaal disponer que "El efecto de cosa juzgadamaterial de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ),y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ).

Aunque, en principio, la cosa juzgadamaterial exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgadamaterial cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto del proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC .De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusiónde alegaciones prevista en el art. 400 LEC ,que dispone lo siguiente:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. "

Y añade la mencionada STS que "De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia de 5 de diciembre de 2013 ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia de 19 de noviembre de 2014 .

En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ),de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ),ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgadaes impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".

La sentencia 812/2012 declara lo siguiente:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC ,de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgadamaterial cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada-si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgadamaterial ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ,16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC ,ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada,el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

Según la sentencia 671/2014 :

"El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada,los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo ,resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

""Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ,tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".

Por su parte, la sentencia 664/2017 , citando la 515/2016, de 21 julio ,dice:

"Así la ley establece una verdadera preclusiónen la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgadamaterial a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

CUARTO. -En el presente caso, la acción que nos ocupa, está basada en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de HOTEL PALACIO DE FERRARA adquiridas con la firma del contrato de gestión firmado por las partes el 30 de junio del 2017, concretamente de las obligaciones que constan en la cláusula octava,1, clausula cuarta, 7, cláusula décima2 b) y g), que obedecen a impagos de retribuciones básicas y participativas de los años 2019 y 2020 y 2021, así como gastos de gestión de los mismos ejercicios, penalización por el compromiso no cumplido de inversión, y penalización por el retraso en el pago de las retribuciones básicas y participativas, reclamando dichas cantidades no satisfechas por la demandada, y solicita la resolución del contrato.

La pretensión de resolución de contrato de gestión de 30 de junio del 2017, por incumplimiento de obligaciones ya fue ejercitada en la Jurisdicción Mercantil ante el Juzgado de marcas de la Unión Europea nº 1 de ESPAÑA, existiendo una sentencia en la que expresamente resolvió dicho contrato, sentencia que tiene valor de cosa Juzgada y por lo tanto alcanza el efecto negativo para la pretensión segunda del Suplico de la demanda. No se puede resolver nuevamente el contrato por incumplimiento de otras obligaciones contractuales distintas a las alegadas en el Juzgado de lo Mercantil, cuando dicho contrato ya consta resuelto por el incumplimiento de una obligación esencial como es el derecho de marca de la hoy actora NH en una sentencia anterior de fecha 3 de mayo del 2021.

Lo mismo cabe decir para la acción reconvencional, en la cual también se solicita nuevamente la resolución del contrato por el incumplimiento de obligaciones contractuales asumidas por NH en el contrato de gestión citado.

Por tanto, en ambas acciones se dan la triple identidad subjetiva, mismas partes; objetiva misma acción, y misma causa de pedir. Sin embargo, esa triple identidad no se da respecto de las pretensiones de las partes de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones contractuales, toda vez que dichas acciones no fueron ejercitadas ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante por lo que no se puede apreciar cosa Juzgada.

QUINTO. -El otro punto del recurso de apelación del Hotel Palacio de Ferrara es la posible existencia de preclusión del artículo 400 de la LEC, en tanto que las acciones ejercitadas por la actora NH podrían haber sido ejercitadas conjuntamente ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de ALICANTE.

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 400 de la LEC decía en el 2019 cuando se interpuso la demanda de resolución de contrata ante el Juzgado de lo Mercantil de ALICANTE; "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

En el presente caso, NH en el 2019 no podía reclamar las cantidades que reclama en este procedimiento, toda vez que por competencia objetiva el Juzgado de lo Mercantil según el artículo 86 quinquies de la LOPJ no podía conocer de dichas acciones.

Tampoco podían ser acumuladas al procedimiento mercantil conforme al artículo 73 de la LEC que decía;

"Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal."

No fue hasta la reforma de julio del 2022 cuando se introdujo en el artículo 73,1 citado un nuevo párrafo en el que ya se permitía la acumulación de acciones conexas cuyo conocimiento correspondiera a a tribunales con distinta competencia y que dice " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se acumulen inicialmente varias acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva, corresponderá conocer de todas ellas a los Juzgados de lo Mercantil si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella. En caso de que no se diera tal conexión o prejudicialidad, se procederá conforme a lo establecido en el apartado 3"

Por tanto, al no haber podido acumular las acciones que se ejercitan en este procedimiento no puede apreciarse la preclusión tanto de las acciones ejercitadas por NH como de las acciones de daños y perjuicios ejercitada vía reconvención por HOTEL PALACIO DE FERRARA. Lo que nos lleva a estimar parcialmente el motivo del recurso de apelación de NH y de HOTEL PALACIO DE FERRARA.

SEXTO. -En este punto entraremos a conocer del fondo del asunto.

Respecto de las cantidades solicitadas por NH, HOTEL PALACIO DE FERRARA reconoce el incumplimiento de dichos pagos de retribución básica, participativa y de los gastos, alegando que ceso en el pago por incumplimiento previo de NH en obligaciones contractuales asumidas por esta última, de tal forma que conforme al artículo 1124 del Código civil carece de legitimidad para la reclamación.

El artículo 1124 del Código Civil reconoce, con carácter general, la facultad de resolver las obligaciones recíprocaspor el previo incumplimientodel otro obligado. Ahora bien, no todo incumplimiento contractualpuede ser considerado como incumplimientoresolutorio.

Para que el incumplimiento contractualpueda producir efectos resolutorios es necesario, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 29 de septiembre de 2004, 7 de marzo de 2008, 22 de junio de 2009, 14 de junio de 2011 o 28 de junio de 2012:

1.- Que se trate del incumplimiento de una obligaciónexigible.

2.- Que el incumplimiento se refiera a la sustancia de lo pactado, a las obligacionesconsideradas como principales, es decir, a aquellas que se encuentran ligadas mediante un vínculo de interdependencia con la obligaciónpuesta a cargo de la otra parte.

3.- Que sea un incumplimiento verdadero, inequívoco, objetivo, propio, grave, injustificado y esencial, es decir, con entidad suficiente para que con él se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte y se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo; o lo que es lo mismo, que por su importancia y trascendencia sea capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, privándole sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

4.- Que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligacionesque a él le incumben.

En el presente caso, corresponde a la parte actora reconvencional acreditar que NH incumplió una obligación esencial como es:

--Que desde febrero del 2019 hasta febrero del 2020 el hotel estuvo sin director

-- Falta de asesoramiento en las obras, demás labores de reforma del Hotel.

--Inexistencia de dirección técnica y supervisión en las labores de mantenimiento y reparaciones necesarias para la conservación del hotel.

--Inexistencia de una acción comercial concreta en relación con la promoción del hotel.

--Falta de constitución de la Comisión de seguimiento para un adecuado conocimiento de los factores importantes que influyen en la marcha del hotel.

--No se ha puesto a disposición de la gestión del Hotel todo el software que normalmente se utiliza para el resto de los hoteles de la cadena NH.

Respecto a que el HOTEL PALACIO DE FERRARA estuvo sin director de hotel durante un año, no puede ser considerado como un incumplimiento de obligación contractual de NH, pues según el punto 4- 5, 1 del contrato, el nombramiento de director de hotel se hacía de forma consensuada entre la propiedad y NH de tal forma que era NH el que proponía tres candidatos, y la propiedad la que podía ejercer su derecho a veto. Y esto es lo que ocurrió en el presente caso, cuando con el cese del director con efectos de febrero del 2019, NH propuso cuatro candidatos, como reconoce HOTEL PALACIO DE FERRARA, sin que esta última considerara que los candidatos fueran válidos para la función, de una forma no justificada, cuando todos ellos habían desempañado funciones de director en otros establecimientos de la cadena NH sin constar problemas en su desempeño. Su veto a la designación de director de hotel a los candidatos ofertados por NH se basaba en motivos muy generales, como no tener vinculación con la ciudad, o no encajar con la tipología de clientes de hotel etc., todo ello reconociendo las habilidades y capacitación de los candidatos. Finalizando el problema por imponer la propiedad HOTEL PALACIO DE FERRARA a D Adelina que desempeñaba la función de jefa de recepción.

Por tanto, no se trata de un incumplimiento de obligación por parte de NH sino una falta de mutuo acuerdo entre las partes, las cuales debían de forma conjunta realizar el nombramiento del director del hotel.

--La falta de asesoramiento técnico en las obras de reforma y en las tareas de mantenimiento del hotel.

El actor reconvencional considera que NH no cumplió con la obligación contractual descrita en los apartados i) y J) del punto 4.1 del contrato. Sin embargo el actor reconvencional no cita en que momento concreto realizo las obras de reforma del hotel, en que partes, y en qué fase o momento NH no le presto el asesoramiento realizado, lo que impide el poder apreciar un incumplimiento contractual, pues debe ser la propiedad la que notifique la realización de obras, y solicite el asesoramiento, lo cual no consta acreditado que la propiedad notificara y solicitara los asesoramientos, por lo que tampoco en este punto se puede aprecia incumplimiento contractual por parte de NH.

-- Inexistencia de una acción comercial concreta en relación con la promoción del hotel. Se trata de la obligación relatada en el punto 4-1 c) del contrato según la cual NH asumía la dirección de todas las actividades de publicidad, promoción del Hotel, así como el planteamiento, adopción y ejecución de las estrategias de empresa y acciones comerciales que puedan contribuir a mejorar el rendimiento del Hotel. Según la actora reconvencional NH no llevo ninguna actuación comercial o de marketing para promocionar entre los clientes el Hotel.

Tampoco en este punto se puede apreciar incumplimiento contractual por parte de NH, consta que la cadena NH realiza campañas globales promocionando la marca de tal forma que se benefician todos los hoteles que pertenecen o gestiona la marca NH como grupo, y también consta que el hotel PALACIO DE FERRARA como tal fue promocionado en redes sociales doc. 8 de la contestación a la reconvención, e inversiones en posicionamiento de GOOGLE y en meta buscadores.

-- Falta de constitución de la Comisión de seguimiento para un adecuado conocimiento de los factores importantes que influyen en la marcha del hotel.

Se trata de la obligación 5-3,2 del contrato. Según el actor reconvencional esta comisión no se ha constituido jamás siendo una comisión importante para el control del funcionamiento y marcha del hotel.

Tampoco en este punto puede ser apreciado incumplimiento contractual de NH pues tal y como red el punto 5-3,2 la comisión de seguimiento debía ser constituida por la propiedad y la gestora, sin que conste que la propiedad propusiera candidatos, y fuera NH la que impidiera su constitución, se trata de una comisión de seguimiento, que en ningún caso fue solicitada por la propiedad su constitución, al no constar requerimiento alguno a pesar de que la considera esencial. Es evidente que los problemas y asuntos en los que dicha comisión tenía facultades fueron solucionadas por acuerdos entre las partes, sin que fuera necesaria su constitución.

-- No se ha puesto a disposición de la gestión del Hotel todo el software que normalmente se utiliza para el resto de los hoteles de la cadena NH.

Se trata de lo dispuesto en el punto 4-3,7 del contrato que dice, "La Gestora determinara los sistemas y herramientas de gestión que consideren oportunas y necesarias durante la vigencia del contrato para la óptima gestión del Hotel siempre y cuando haya un uso homogéneo de las mismas en los hoteles gestionados por la Gestora..."

Según la actora reconvencional NH no aportó el sistema ONIX que ha provocado perjuicios en la gestión del Hotel.

Es reconocido por NH que la herramienta informática ONIX no se instaló en el HOTEL PALACIO DE FERRARA, a pesar de haber sido solicitado por la propiedad, sin embargo, no puede ser considerado como un incumplimiento de contrato, cuando según la redacción del punto 4-3,7 es facultad de la gestora el elegir la herramienta y sistema de gestión para el funcionamiento del hotel, sin estar obligada a aportar una herramienta concreta. Además, se trata de una herramienta informática que no está instalada en todos los hoteles de la cadena NH, y que ello no impide el debido funcionamiento del hotel, pues lo único que impide es que la validación de las comisiones debe realizarse de forma manual y no de manera automatizada, sin que además se haya precisado el perjuicio causado por no aplicar ONIX en la gestión del hotel.

--Por último, también el actor reconvencional alega la gestión deficiente de NH en los asuntos relacionados con el personal y recursos humanos del hotel.

Se trata del punto 4-5,1 del contrato, y a pesar de que NH asumió dicha obligación, no cumplió con la comunicación al INEM de los contratos de trabajadores del hotel en relación a los trabajadores extras; no envió a la propiedad los contratos de los trabajadores en los que la propiedad debía subrogarse, y tampoco liquidó las pagas extras de los trabajadores en el periodo de junio del 2017 y diciembre del 2017 que debió de asumir la propiedad, tampoco se comunicaron al SEPE los contratos de tres trabajadoras fijas discontinuas que por ello pasaron a ser personal fijo indefinidas sin ser realmente necesarias.

Según el punto 4-5-1 del contrato NH asumía los aspectos relativos a recursos humanos del hotel en nombre de la propiedad sin que NH asuma la condición de empresario o empleador.

Pues bien, tampoco en este punto podemos apreciar un incumplimiento contractual esencial por parte de NH lo único que consta reconocido por NH es que el pago de las pagas extras del 2017 se hizo por la propiedad a los trabajadores, cuando aún era obligación de NH, pero esta último finalmente pagó a la propiedad el importe satisfecho, por lo que ningún incumplimiento esencial puede ser apreciado.

El resto de los incumplimientos alegados en materia de recursos humanos, aun cuando estuvieran acreditados, no demuestra que hayan producido perjuicios a la propiedad, pues, los contratos de trabajo de los trabajadores le fueron entregados, pudiendo subrogarse HOTEL PALACIO DE FERRARA en dichos contratos, y la falta de comunicaciones al INEM o al SEPE tampoco se acredita que hayan supuesto multas, o que las trabajadoras en cuestión se tuvieran que hacer fijas indefinidas por dicho motivo.

En consecuencia, NH si tiene legitimidad para reclamar las cantidades solicitadas en su demanda.

SEPTIMO. -Entrando así en los conceptos reclamados por NH en su demanda que deben ser considerados como daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato que unía a las partes.

Reclama en el punto primero del Suplico de la demanda, la cantidad de 430 877,23 €; por os siguientes conceptos;

. Retribución básica del ejercicio del 2019 y enero a noviembre del 2020.

. Retribución participativa del ejercicio del 2019.

. Gastos derivados de la explotación del Hotel durante el año 2019 y 2020

. Y penalización por el incumplimiento del compromiso de inversión correspondiente al año 2019.

La parte demandada en su propia contestación a la demanda reconoció el impago de las cantidades reclamadas por el incumplimiento previo de las obligaciones contractuales por parte de NH, pero desestimado en el fundamento anterior dicho incumplimiento, solo queda la estimación de dicha pretensión de la actora.

Únicamente se opuso a la penalización por el incumplimiento de inversión de la cláusula 4-7 del contrato según la cual la propiedad asumía el compromiso de construir en un terreno adjunto al hotel 20 habitaciones y un salón polivalente en el plazo de 12 meses a contar desde la obtención de la licencia de obras o desde la entrada en vigor del contrato el 1 de enero del 2018. A dichos efectos la propiedad acreditara haber realizados todos los trámites necesarios para la solicitud de la correspondiente licencia antes del 1 de octubre del 2017, y en caso de acreditarlo los 12 meses se entenderán a todos los efectos desde el 1 de enero del 2018.

Pues bien si bien consta que la propiedad inicio los trámites para obtener la licencia en el 2017, conforme al doc. nº 18 de la contestación a la demanda consta que dicha licencia no le fue concedida en el 2018, y que tras muchas gestiones por defecto de documentación y proyecto en el año 2019 la licencia seguía sin obtenerse, por lo que la propiedad el 23 de octubre del 2019 desistió de la solicitud de la licencia de obras, doc. nº 17 de la contestación a la demanda, al haber interpuesto ya en julio del 2019 NH una demanda de resolución de contrato ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de ALICANTE según el doc. nº 15 de la contestación.

La propia clausula 4-7 del contrato ya prevé las consecuencias económicas por el incumplimiento de la propiedad, que es el que la parte actora NH ya aplicado pues según el contrato la construcción de las 20 habitaciones era esencial a la hora de firmar el contrato, y por ello se pactaba una cantidad de dinero para el 2019 mensual por cada mes de retraso así como para el caso de que para el 2020 no estuvieran construidas se pactaba un aumento del porcentaje a obtener por NH respecto de la retribución básica y participativa.

Por tanto, también en este punto debe ser estimada la pretensión de la parte actora.

OCTAVO. -La siguiente pretensión de la demanda son cantidades por retribución participativa del 2020 que no se pudo cuantificar al no tener las cuentas habiendo sido solicitadas conforme al artículo 219 de la LEC y conforme al fundamento sexto de la demanda, que por lo ya dicho en el anterior fundamento procede estimarla y los mismo las cantidades por dichos conceptos durante la tramitación del procedimiento conforme al artículo 220 de la LEC más los intereses legales.

NOVENO. -La pretensión de la resolución del contrato ya se ha resuelto considerando que es cosa Juzgada, por lo que dicha pretensión no puede ser estimada.

DECIMO. -Por ultimo solicita una indemnización de daños y perjuicios por la resolución del contrato en base a la cláusula 10 -2 b) y g) del contrato que son indemnización por el retraso de más de 60 días en el pago de las retribuciones básicas y participativas recogidas en la cláusula octava, consistente en una cantidad igual al EBITDA referido a todo el objeto de gestión del año inmediatamente anterior más el 30 %, y a otra indemnización para el caso de que la inversión que contempla la cláusula 4-7 no cumpla con los estándares, criterios y diseño exigidos facilitados por la Gestora, lo que daría lugar a una cantidad igual al EBITDA referido a todo el objeto de gestión del año inmediatamente anterior más el 30 %.

La parte demandada y actora reconvencional, considera que dichas indemnizaciones de daños y perjuicios ya habían sido solicitadas en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de ALICANTE en donde se dictó sentencia resolviendo el contrato ya estimando la indemnización de daños y perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios solicitada en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de ALICANTE según el doc. nº 15 de la contestación a la demanda en sus páginas 126 y siguientes, fue por la resolución anticipada del contrato, que estaba prevista una duración de 10 años y tan solo duro un año y medio, por lo que se hizo una pericial que valoro el perjuicio sufrido por NH por lucro cesante por la retribución media anual esperada por NH en cada uno de los años que restaban del contrato, equiparable a la retribución realmente obtenida por NH en el año 2018 que cuantificó en 146 544, 32 €. Indemnización que le fue reconocida por la sentencia que puso fin al procedimiento según el doc. 16 de la contestación a la demanda.

Por tanto, en este caso no se está solicitando la misma petición, sino que solicita unas penalizaciones por incumplimiento de una obligación como es la del pago de las retribuciones pactadas en el plazo de 60 días desde su devengo, y por ello no es cosa juzgada. Acreditado que el pago de las retribuciones no se hizo en el plazo de 60 días desde el devengo, por el propio reconocimiento del demandado, procede la estimación de esta indemnización.

Sin embargo, no procede reconocer la penalización por el apartado g) del punto 10 -2 del contrato, en tanto que no se ha dado el supuesto concreto que prevé dicha penalización, pues la inversión del artículo 4-7 del contrato no se llegó a realizar, por lo que difícilmente podría apartarse de los cánones exigidos por la Gestora, es decir dicha penalización estaba prevista para el caso de que realizada la inversión esta no se hubiera ajustado a las directrices de la Gestora.

UNDÉCIMO. -Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC respecto de los recursos de apelación al ser estimados parcialmente tanto el de NH como el del HOTEL PALACIO DE FERRARA no se hará expresa condena en costas

Respecto de las costas de primera instancia al estimarse sustancialmente la demanda no se hará expresa condena en costas respecto de las de la demanda, y respecto a las de la demanda reconvencional se impondrán a esta última al haber sido desestimada íntegramente.