Sentencia Civil 830/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 35/2023 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en solicitud de una acción de división de la cosa común de la finca sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Barcelona) que se corresponde con la finca registral NUM000 inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de DIRECCION001, Folio NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 1 de DIRECCION002 que titularizan ambos litigantes al 50 por 100

En relación a la acción de división de la cosa común no se suscitó oposición en la contestación a la demanda, pero en la misma se ejercitó acción reconvencional de reclamación de cantidad por importe de 11.599,26 euros correspondientes al 50 por 100 de los gastos de comunidad de propietarios y cuotas hipotecarias que gravan el indicado inmueble, respecto de las que la parte demandada y actora reconvencional afirma su efectivo pago en cuanto al 100 por 100 correspondiente al periodo comprendido de mayo de 2015 a mayo de 2021 y procede a reclamar el 50 por 100 del indicado importe al actor y demandado reconvencional.

Los importes objeto de reclamación inicial en relación con el inmueble de la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Barcelona) son:

a) Cuotas de la comunidad de propietarios respecto de las que indica la actora reconvencional haber pagado 2.358,52 euros de mayo de 2015 a mayo de 2021 y reclama la devolución del pago del 50 por 100 en cuanto a 1.179,26 euros.

b) Cuotas hipotecarias respecto de las que indica la actora reconvencional haber pagado 20.840 euros de mayo de 2015 a mayo de 2021 y reclama la devolución del pago del 50 por 100 en cuanto a 10.420 euros.

El actor y demandado reconvencional contestan la demanda reconvencional, negando el carácter debido de los importes objeto de reclamación diferenciando la causa de oposición en dos motivos:

a) Principalmente, con relación a la improcedencia de la reclamación por existencia de un pacto entre ambos litigantes con base al que, quien residía en el inmueble se hacía cargo del pago de la cuota hipotecaria, de los gastos de comunidad, haciéndose cargo el demandado reconvencional del pago de las tasas municipales y del IBI que grava el inmueble y

b) Subsidiariamente, en lo que se refiere a la justificación por la actora reconvencional del previo pago de los importes que reclama, que permite la repetición de los mismos al demandado reconvencional: 1) Indica que no se ha justificado con la documental aportada con la demanda reconvencional que las transferencia que dice efectuadas la actora reconvencional desde su cuenta corriente, tengan por destino el pago de la cuota hipotecaria o los gastos de comunidad y 2) Que no hay acreditación de pago de importe alguno correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2018 de la cuota hipotecaria.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 12 de abril de 2022 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Igualada en la que se estima la acción principal de división de la cosa común y, se desestima la acción reconvencional por entender que ha quedado acreditado el acuerdo verbal inter partes de que, quien reside en el inmueble se hace cargo del pago de las cuotas hipotecarias y gastos de comunidad que gravan el mismo y, comoquiera que la actora reconvencional continua residiendo en el que fue hogar conyugal en exclusiva desde mayo de 2015 (a partir de la sentencia de divorcio de 20 de abril de 2015), entiende que es la misma quien debe hacerse cargo del pago de los indicados importes

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la actora reconvencional Rita en escrito de recurso de fecha 18 de mayo de 2022 alegando básicamente error en la valoración de la prueba, reiterando como motivos de apelación los que fundamentan su demanda reconvencional en fundamento de la reclamación económica de 11.599,26 euros en concepto del 50 por 100 de los gastos de comunidad y cuotas hipotecarias correspondientes a los meses de mayo de 2015 a mayo de 2021 de la finca de la DIRECCION000 de DIRECCION001, dejando firme el pronunciamiento de división de la cosa común que no es objeto de recurso.

La base del recurso se sustenta en dos motivos diferentes: a) Alegación de incongruencia de la sentencia de instancia en relación a los pronunciamientos que se contienen en la misma sobre la improcedencia de haberse reconvenido en la contestación a la demanda de división de la cosa común, ejercitando una acción de reclamación de cantidad y b) Alegación de error en la valoración de la prueba, al entender que la prueba del hecho negativo es diabólica y, que la actora reconvencional no puede probar la inexistencia de un pacto que la misma defiende como no efectuado, siendo el actor quien tiene la carga de la prueba del indicado pacto verbal, que en ningún caso puede quedar probado a consecuencia de su omisión a contestar un WhatsApp que el demandado reconvencional le remite en el que éste afirma la existencia del indicado pacto, expresando en el recurso de apelación que el silencio ante las referidas comunicaciones, en ningún caso puede ser considerado una anuencia o asunción de la certeza de la misma y, que sin negar la certeza de la comunicación de mensajería inter partes, en ningún caso puede extraerse de la misma las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, que debe valorar el resto de elementos probatorios en su conjunto.

La parte demandada reconvencional, se opone al recurso de apelación en escrito de fecha 13 de junio de 2022 solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos e insiste en el hecho de que, no hay justificación documental en la demanda reconvencional de que la actora haya efectivamente pagado ni las cuotas hipotecarias ni los gastos de comunidad que reclama, ya que la prueba aportada no identifica el referido pago y, además, de la documental aportada no hay evidencia alguna en relación a los pagos de enero a diciembre de 2018.

TERCERO. - Resolución del recurso

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, todo ello con base a los siguientes argumentos:

1) Alegación de incongruencia de la sentencia de instancia

El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta en la alegación de incongruencia de la sentencia con el auto previo de admisión de la reconvención, bajo el argumento de que en la misma se efectúan un conjunto de afirmaciones en relación con la improcedencia de haberse admitido la acción reconvencional de reclamación de cantidad con relación a la acción principal de división de la cosa común.

La alegación se desestima por cuanto, con independencia de que es cierto que se llevan a cabo diversas argumentaciones en la sentencia de instancia sobre la procedencia o improcedencia de haberse admitido la indicada acción reconvencional, lo cierto es que el juez a quoentra a conocer de las peticiones oportunamente deducidas y da respuesta a todas y cada una de ellas, si bien en sentido negativo a como lo interesa la actora reconvencional, pero sin que pueda alegarse por ello incongruencia en la sentencia de instancia.

2) Justificación del pago de los importes y conceptos que permiten repetir el pago del 50 por 100 de los mismos

Invirtiendo el orden de análisis de los motivos de apelación, por un simple criterio de orden sistemático, debe analizarse si la actora reconvencional ha probado el previo pago de los importes que repite contra el demandado reconvencional, con base a lo que prevé el art. 1145 del CC y la respuesta es negativa con base a los siguientes argumentos:

a) En lo que se refiere al pago de los gastos de comunidad del inmueble de la DIRECCION000 de DIRECCION001, el documento núm. 1 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, al efecto una certificación de Virginia como secretaria administradora de la Comunidad de Propietarios en la que se inserta el referido inmueble, se limita a indicar que los gastos comunitarios que se han generado desde el ejercicio 2015 hasta el 2021 son de 2.358,52 euros, por los conceptos de cuotas ordinarias de la comunidad y suplidos; pero lo que en ningún caso indica en el referido certificado (y no se interesó su declaración testifical en juicio) es que los haya pagado la actora reconvencional, que tampoco aporta una justificación bancaria del pago, ni en el cuerpo de la demanda reconvencional se dice que se adjunte otro documento justificativo del indicado pago que el indicado certificado. En definitiva, que no hay justificación del previo pago de los 2.358,52 euros por la actora reconvencional que permita a la misma repetir el 50 por 100 del indicado importe al demandado reconvencional.

b) En lo que se refiere al pago de las cuotas hipotecarias del inmueble de la DIRECCION000 de DIRECCION001, debemos diferenciar entre:

b1) Primero, la inexistencia de justificación de pago o transferencia de ningún tipo de la referida cuota hipotecaria, por la parte actora reconvencional, correspondiente al periodo de enero a diciembre de 2018, con lo que dicho periodo (3.600 € de los que se reclaman 1.800 €) no tiene justificación documental de ningún tipo en los autos, lo que comporta la desestimación de la indicada reclamación sin mayor comentario.

b2) En segundo lugar, cabe indicar que tampoco existe justificación de pago (o transferencia) de las cuotas hipotecarias correspondiente a los meses de mayo de 2015 a diciembre de 2017 y de enero de 2019 a mayo de 2021, por cuanto la actora reconvencional se limita a aportar un extracto de movimientos de su propia cuenta corriente, en la que efectivamente se verifica unas disposiciones mensuales en el mismo importe que se consigna en la demanda reconvencional, pero en los apuntes contables de la indicada disposición consignados en el extracto bancario, no se especifica que el destino del pago sea para la cuota hipotecaria que grava el inmueble de la DIRECCION000 de DIRECCION001, sino que se limita a indicar "SERVICAIXA-TRANSFERENCIA" oficina 2390 y la fecha de la transferencia, pero sin indicación al respecto de ningún otro dato más que permita vincular la indicada transferencia con el pago de la cuota hipotecaria, ya que no se adjunta el correspondiente recibo de pago emitido por el banco o, una certificación de la entidad bancaria titular del derecho real de garantía en la que certifique que los pagos de la cuotas se hacen desde la cuenta corriente de la actora reconvencional o, cualquier otro documento que permita establecer la indicada vinculación.

También aquí, la inexistencia de justificación de pago de la cuota hipotecaria por la parte actora reconvencional correspondiente al periodo de mayo de 2015 a diciembre de 2017 y de enero de 2019 a mayo de 2021, (17.240 € de los que se reclaman 8.620 €) impide estimar cualquier tipo de reclamación por falta de justificación documental que permita establecer la vinculación entre los apuntes contables que se adjuntan al extracto de movimientos de su cuenta corriente con el pago de la cuota hipotecaria.

Por ambos motivos expuestos, ya procede la desestimación del recurso de apelación, en tanto que falla la premisa primera para el ejercicio de una acción de repetición, como es la justificación del previo pago del importe que se reclama (total o parcialmente), sin perjuicio de que, con ánimo de exhaustividad de esta resolución y, de agotar el debate objeto de autos, procede entrar a conocer de los restantes motivos de apelación.

3) Alegación de error en la valoración de la prueba

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, al entender que se le exige a la misma la prueba de un hecho negativo, siendo la prueba de la inexistencia del pacto de "uso del piso a cambio del pago de la hipoteca y gastos de comunidad" de carácter diabólica, en tanto que la actora reconvencional no puede probar la inexistencia de un pacto que la misma defiende como no realizado, siendo el actor quien tiene la carga de la prueba del indicado pacto verbal por el que se defiende en la contestación a la demanda reconvencional que, "quien reside en el inmueble debe hacerse cargo del pago de la cuota hipotecaria que grava el mismo", acuerdo que en ningún caso puede quedar probado a consecuencia de su omisión a contestar un WhatsApp que el demandado reconvencional le remite en el que éste afirma la existencia del indicado pacto, expresando en el recurso de apelación que el silencio ante las referidas comunicaciones, en ningún caso puede ser considerado una anuencia o asunción de la certeza de la misma y, que sin negar la certeza de la comunicación de mensajería inter partes,en ningún caso puede extraerse de la misma las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, que debe valorar el resto de elementos probatorios en su conjunto.

El motivo de apelación se desestima por varios motivos:

a) En primer lugar, hay que concluir con la recurrente que no corresponde en este caso a la parte actora reconvencional, la aportación de la prueba del pacto que defiende la demandada con relación a que, "quien ocupa el inmueble debe hacerse cargo del pago de la cuota hipotecaria y de los gastos de comunidad", en tanto que la actora defiende su inexistencia y, es el demandado reconvencional quien introduce en el juicio el referido hecho y, al mismo corresponde probar su existencia. El Tribunal Supremo tiene establecido al respecto de forma reiterada (por todas, como más reciente, STS nº 947/2023, de 14 de junio) que: " La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia con falta de pronunciamiento que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe el mencionado art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 484/2018, de 11 de septiembre )."

b) En segundo lugar, cabe indicar que la decisión de declarar probado el referido pacto inter partes,no se fundamenta solo en la falta de respuesta por la actora reconvencional al mensaje de la aplicación WhatsApp de 27 de mayo de 2020, o en la falta de impugnación de los documentos en que se integra el mensaje, sino en un conjunto de indicios probatorios que conforme a las previsiones del art. 386 de la LEC permite, en su conjunto, declarar probado el mismo, sin necesidad de que se lleve a cabo ningún tipo de impugnación de los expresados documentos, ya que la propia parte recurrente declara cierta la conversación y el mensaje, sin posibilidad ni necesidad de impugnar por ello su autenticidad, sino únicamente su valor probatorio.

c) Tres son los indicios que permiten a la Sala declarar probado el referido pacto inter partes:

c1) El primero, el hecho inequívoco que desde el divorcio de ambos litigantes el 20 de abril de 2015 ( sentencia de 20 de abril de 2015 dictada en sede de los autos de divorcio de mutuo acuerdo 234/2015 del juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de Igualada) es la actora reconvencional quien continua residiendo en el que fue hogar familiar, pero ahora de forma exclusiva y excluyente con sus dos hijas propias, fruto de otra relación anterior, a tenor del contenido de los pactos del convenio homologados en la indicada sentencia, en los que se expresa que se mantendrá el indicado uso exclusivo y excluyente del inmueble por la misma hasta que de mutuo acuerdo decidan las partes lo contrario o, hasta el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

c2) El segundo, las restantes conversaciones de WhatsApp aportadas a los autos y habidas entre las partes y la inmobiliaria encargada de la venta del piso, en las que se advierte como se estaba comercializando el inmueble para su venta a terceros desde el 10 de abril de 2019, hasta que la hoy actora reconvencional zanja la discusión en relación a las visitas de compradores o el valor del inmueble, con la manifestación el 2 de octubre de 2019 de que la casa no se vende, que se la queda ella, provocando que el 4 de enero de 2020 la agente inmobiliaria salga del grupo de WhatsApp que tenían los tres y finalice la comercialización del inmueble a terceros.

c3) El tercero, las restantes conversaciones de WhatsApp entre ambas partes litigantes, en la que desde el 19 de noviembre de 2020 se hace referencia al acuerdo de que la actora reconvencional se quedaba con la mitad del piso del demandado y se hacía cargo del pago de la hipoteca, pagándole a él 33.000 euros. Los mensajes de WhatsApp hacen referencia a que la actora reconvencional está tramitando con el banco Santander la compra del 50 por 100 del piso y es en este contexto de reproches entre ambos litigantes por la falta de tramitación de la venta y la subrogación del pago de la hipoteca pendiente, donde se produce el 27 de mayo de 2020 la afirmación de la actora reconvencional de que "Paso de discutir sabes. Y la hipoteca la pago yo desde hace 7 años. Y escalera y piscina y todo lo que ha habido"a lo que el demandado reconvencional contesta que "Quien vivía pagaba, así quedamos y así se ha hecho todos estos años".A la referida afirmación no le sucede protesta u objeción alguna por la actora reconvencional y, no existe nueva comunicación hasta que el 29 de julio de 2020 las partes se vuelven a solicitar documentación para la tramitación de la venta y subrogación en la hipoteca.

c4) El cuarto, el burofax de fecha 9 de febrero de 2021 remitido por la defensa letrada del demandado reconvencional a la actora, de forma previa al ejercicio de la acción de división de la cosa común, en el que, también se hace referencia expresa en el apartado primero del indicado burofax, a que se acordó entre los dos litigantes el pacto de que, a partir del divorcio, la actora reconvencional usaba el inmueble y se hacía cargo del pago de la hipoteca y de los gastos de comunidad y, el demandado reconvencional, del pago del IBI e impuesto de basura. La referida comunicación, que fue efectivamente recibida por la actora reconvencional, tampoco recibió respuesta alguna por la misma con objeto de rebatir el indicado párrafo o acuerdo expresado en el burofax.

Es del conjunto de los indicados mensajes de WhatsApp y, del burofax de 9 de febrero de 2021, así como de la ausencia de respuesta por la actora reconvencional a ninguna de las indicadas comunicaciones que puede extraerse via presunción del 386 de la LEC la prueba cierta del pacto de uso del inmueble a cambio del pago de la cuota hipotecaria y los gastos de comunidad, ya que no podemos olvidar que el referido inmueble se tituliza por igual al 50 por 100 por ambos litigantes y, desde el 2015 hasta la sentencia de división de la cosa común de 12 de abril de 2022, su uso único y excluyente lo ha efectuado la actora reconvencional, con sus hijas propias de otra relación anterior y, sin que el demandado perciba retribución de ningún tipo al respecto por la indicada desposesión, que no se corresponde con una pensión alimenticia encubierta en favor de los hijos comunes, que son inexistentes, sino que el demandado reconvencional acuerda con la actora, que sigua en el uso del inmueble después del divorcio, pero sin que el mismo deba tener por ello gasto o perjuicio económico alguno, encargándose la actora del pago de la cuota hipotecaria que grava el mismo, a modo de compensación por el uso, máxime si como se evidencia de la correspondencia de WhatsApp, desde el 2019 las partes ya están hablando de la posibilidad de que la hoy actora reconvencional adquiera el 50 por 100 del inmueble del demandado y se subrogue en el pago del 100 por 100 de la hipoteca.

Es del conjunto de todos los indicados elementos probatorios y no solo del WhatsApp de 27 de mayo de 2020, que se puede extraer la prueba cierta del pacto inter partes,de uso del piso a cambio del pago de la hipoteca y gastos de comunidad con base al que se resuelve en la sentencia de instancia, pero no como resultado de la falta de impugnación del referido documento, que es innecesario en cuanto a su valor probatorio una vez asumido por la actora reconvencional la certeza y realidad del mismo, sino como resultado de la valoración conjunta de la prueba documental con aplicación de las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC a través de la que, a partir de un hecho admitido o probado (WhatsApp de 27 de mayo de 2020), el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho (acuerdo de uso de la finca a cambio del pago de la hipoteca y los gastos de comunidad), si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (la argumentación antes expuesta).

CUARTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito consignado para recurrir por el apelante.

QUINTO.- Costas.

En lo que se refiere al recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.