Sentencia Civil 46/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 664/2023 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 921/2021 instado por la representación procesal de D. Nicanor frente a la herencia yacente de Dª Esperanza nombrada heredera universal del testador D. Bernabe en el que se solicitaba:

Se declare la NULIDAD del testamento abierto de fecha 18 de julio de 2018 por D. Bernabe, ante el notario de Marbella D. Celso (nº NUM000 de protocolo) y se declare la INCAPACIDAD para suceder por causa de INDIGNIDAD sobre dicho causante, a Dª Esperanza, condenando a los demandados a estar y pasa por dicha declaración, devolviendo y restituyendo cuanto hubieren recibido de la herencia de Dª Esperanza de causa de la herencia de D. Bernabe, con sus correspondientes intereses y con expresa imposición de costas si se opusieran a la presente demanda.

Todo ello en tanto por su estado de salud no estaba, ni podía estar en el cabal juicio que requiere el artículo 663 de nuestro Código Civil para tener capacidad para otorgar testamento, pues no estaba en disposición de decidir el alcance o la trascendencia de un cambio de su voluntad testamentaria, pues padecía un deterioro cognitivo GRAVE que muestra claramente que el testador no tenía ni podía tener en Julio de 2018, verdadero conocimiento y voluntad de lo que hacía o las consecuencias que implicaba dejar todos sus bienes relictos en manos de su viuda (con quien se había casado en segundas nupcias a la edad de 73 años pactando separación absoluta de bienes) y dejando fuera a su familia de sangre, provocando además con ello, que al fallecimiento de esta (como así ha ocurrido) dejare los bienes heredados a su familia.

La causa de indignidad de la SRA. Esperanza se basa en que concurren en la viuda ahora fallecida las indicadas causas de indignidad por haberse prevalido de la situación de su esposo (su deterioro cognitivo) que no puede alegar desconocer, para hacerle cambiar su verdadera voluntad en contra de su deseo siempre manifestado, de hacer partícipes de su patrimonio a su familia carnal.

La representación procesal de la Herencia Yacente de DOÑ Esperanza se opuso a la demanda alegando que D. Bernabe aun cuando padecía un deterioro cognitivo moderado, no había sido diagnosticado de alzeimer, manteniendo una capacidad para saber lo que hacía en el momento de realizar el testamento, y lo que disponía tal y como el Notario autorizante consideró en el momento de realizar la disposición testamentaria. También se opuso respecto a la indignidad de la SRA. Esperanza para ser heredera en tanto que dicha alegación carece de pruebas.

La sentencia declaró la nulidad del testamento otorgado por Don Bernabe en fecha de 18 de julio de 2.018, y desestimó la petición de declaración de incapacidad por indignidad para suceder de Doña Esperanza, sin hacer expresa condena en costas.

La nulidad del testamento la basó en las pruebas testificales periciales de las doctoras que habían tratado al SR. Bernabe, SRA. Gregoria que emitió un informe en marzo del 2018 cuatro meses antes de otorgar el testamento impugnado en el que refiere que el SR. Bernabe padece une deterioro cognitivo severo degenerativo y vascular. También la doctora Florencia que emitió un informe en diciembre del 2018 cinco meses después del testamento manteniendo el diagnóstico de la doctora Gregoria, afirmando que el estado cognitivo puede tener fluctuaciones, es decir periodos de lucidez, pero muy precarios, lo que le lleva a considerar que en el momento de otorgar el testamento carecía de capacidad para testar.

En cuando a la causa de indignidad para heredar de la SRA Esperanza, la desestima por falta de prueba suficiente.

Frente a dicha resolución la representación procesal de la HERENCIA YACENTE DE LA SRA. Esperanza interpone recurso de apelación, legando el error en la valoración de la prueba en tanto el Juzgador no ha valorado los informes periciales aportados por las partes, por lo que la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo es errónea en tanto que por dichos informes y por la declaración del notario que intervino en el testamento, se deduce que el testador tenía capacidad suficiente para testar.

Solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda

Igualmente, la representación procesal del SR. Nicanor interpone recurso de apelación por la desestimación de la petición de declaración de indignidad para suceder de la SRA. Esperanza, pues el Juzgador considera que no había prueba sobre ello, cuando fue él el que inadmitió prueba testifical en dicha dirección. Así también alega que de los hechos relatados y de las pruebas aportadas se deduce que la SRA. Esperanza manipuló la voluntad del testador conociendo el delicado estado de salud del mismo. Solicitando la estimación del recurso y que se estime íntegramente su demanda.

Las partes se opusieron a sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el motivo de recurso de apelación instado por la SRA. Esperanza, cual es el error en la valoración de la prueba respecto de la capacidad para testar ante notario del SR. D. Bernabe.

Al respecto, señala reiteradamente el Tribunal Supremo que la sanidad de juicio se presumeen toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent. 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimarque concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario " evidente y completa" (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), " muy cumplida y convincente" (Sent. 10-IV- 1944; 16-II-1945), " de fuerza inequívoca" (Sent. 20-II-1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956). La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momentode hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevanciade certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presuncióniuris tantum (Sent. 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16-XI-1918), pues el artículo 665 del Código Civil ,no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27- VI-1908)."( STS del 27 de Junio del 2005 ).

Por otra parte, es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X- 1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI- 1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidadpara testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamentose ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918) " ( STS ya citada de fecha 27 de Junio de 2005 ).

Más recientemente podemos significar algunas resoluciones de especial aplicación al caso enjuiciado:

- SAP Madrid, Sec. 18.ª, 440/2012, de 13 de septiembre .

"Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de partirse para su resolución de la construcción jurisprudencial sobre la capacidadtestamentaria y su apreciación. Efectivamente, los artículos 662, 663.2º y 666 todos ellos C.c . en cuya virtud "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente", "está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" y "para apreciar la capacidaddel testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento",han sido interpretados por un cuerpo consolidado de jurisprudencia, de cuya doctrina se ha de concluir en la forma que con precisión se recoge en la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 28 de julio de 2005 (recogida también en la de su Secc. 19ª de 17 de abril de 2008), que dada su concreción no puede sino reiterarse en la presente, a saber:

a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( SSTS de 25 de abril de 1959 y 12 de mayo de 1998 ), sin que sea suficiente para establecer la incapacidad, la edad senil del testador, o los padecimientos físicos si éstos no afectan a su estado mental;

b) La faltade capacidadpor causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria ( SSTS de 25 de abril de 1959, 10 de abril de 1987 y 18 de marzo de 1988 );

c) Toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidaddel testador en tanto no se demuestre negativa y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía mermadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción "iuris tantum" que se ajusta a la idea del "favor testamenti" y que suponen el mantenimiento de la disposición en tanto que no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental ( SSTS de 25 de abril de 1959, 7 de octubre de 1982 , 22 de junio de 1992 , 24 de julio de 1995 y 27 de enero de 1988 );

d) La destrucción de esta presunción, cuando esté asistida de la apreciación afirmativa de la capacidad por el Notario, requiere evidentes, concretas y concluyentes pruebas que acrediten la insania del testador, que tiene que aportar el que promueve la nulidad del testamento ( SSTS de 26 de septiembre de 1988 , 13 de octubre de 1990, 8 de junio de 1994 , 26 de abril de 1995 , 27 de enero y 19 de septiembre de 1998 y 31 de marzo de 2004 ),y

e) La sanidad de juicio del testador es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de instancia tras valorar la prueba practicada de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 316 , 319 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el medio de que se trate.

Esta misma Secc. 18ª en su sentencia de 26 de marzo de 2007 ya manifestó que "...no desconoce la Sala que en principio se presume la capacidad para testar como para cualquier otro acto de la vida mientras no se haya declarado judicialmente la incapacidad y así se ha dicho que para que pueda prosperar la acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora, la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril 1959 )...".

Es decir, que la prosperabilidad de la acción de nulidad como la entablada se ha de basar en la cumplida acreditación lograda, sin perjuicio del principio de facilidad probatoria, por quien acciona de que el testador era un enfermo mental a la fecha del otorgamiento, que carecía de las facultades de entender y querer lo que hacía, destruyéndose la presunción derivada de la consideración como capaz de toda persona que no haya sido legalmente incapacitada, y que esa circunstancia se daba no en cualquier momento anterior o posterior sino en el preciso instante del otorgamiento del testamento y su complemento.

SAP Las Palmas, Sec. 4.ª, 333/2012, de 16 de julio :"La cuestión nuclear de la controversia que se centra en determinar la capacidad del autor del testamento cuestionado, conviene que recordemos que conforme a las previsiones contenidas en el artículo 662 de nuestro Código Civil se presume un principio de capacidad para otorgar testamento, como capacidad o aptitud natural, en cualquier persona con las excepciones a que se refiere el artículo 663 del mismo texto legal , teniendo especial interés a los efectos en la presente litis discutidos, las previsiones contenidas en el número 2 de este precepto en el que se declara la incapacidad para testar de "El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio", siendo de cuenta de quien impugna un testamento por considerar en este estado al testador el probar precisamente la falta de capacidad del mismo, destruyendo la presunción de capacidad del artículo 662 del Código Civil mediante pruebas suficientemente convincentes de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se hallaba en su cabal juicio.

Por otra parte, no debemos olvidar que los testamentos objeto de discusión entre las partes en litigio, se otorgó ante Notario, y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil obliga a este fedatario público a "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", de forma que la constatación de capacidad por el Notario también conforma una presunción iuris tantum de la misma, susceptible de ser destruida por prueba en contrario de quien interesa la nulidad de un testamento, y así se indica en numerosas y reiteradas sentencias de nuestro Tribunal Supremo de las que podemos citar a título de ejemplo las de 31 de marzo de 2004 y 21 de noviembre de 2007 , por tan solo citar algunas.

En resumen la doctrina jurisprudencial mantiene la posibilidad de declaración de nulidad de un testamento por falta de capacidad del testador, siempre que se acredite la misma en el momento de su otorgamiento, y a estos efectos, como se indica en sentencia de 29 de marzo de 2004 de nuestro Tribunal Supremo ; a) La capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apariencia de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismodel otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre....".

-Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia del 26 de Abril del 2008 ( ROJ: STS 2218/2008 ), Recurso: 388/2001"La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre "inequívoca y concluyentemente" la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que "la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas" ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, "cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario" ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 ).

-Insiste reiteradamente dicha doctrina en la consideración de que "el Notario debe apreciar la capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamento ( artículo 666 del Código Civil )" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2009 ), debiendo coordinarse, a su vez, según esta última sentencia citada, "la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador...con el principio favor testamenti, especialmentecuando en el testamentointerviene el Notario...".

-Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2009:

"a) la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario. b) La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. Y c) La afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, aunque puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, se requiere que estas pruebas sean muy cumplidas, y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre; habiéndose pronunciado en idénticos términos las sentencias del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1995 , 27 de enero , 18 de mayo y 19 de septiembre de 1998 , 31 de marzo de 2004 y 21 de noviembre de 2007 " .

TERCERO.-Con arreglo a los criterios jurisprudenciales expuestos, en el caso que nos ocupa ha quedado probado por las declaraciones testificales de las neurólogas de la Fundación Jiménez Díaz: SRA Gregoria y SRA Florencia que trataron personalmente al SR Bernabe antes y después del otorgamiento del testamento que nos ocupa, (enero y diciembre del 2018) concluyeron que el SR. Bernabe padecía un deterioro cognitivo, demencia severa vascular que puede ser precursor de una alzeimer, pero que en este tipo de demencias el paciente tiene fluctuaciones, de tal forma que según el día puede estar más despejado o más obtuso .

Tenía una afaxia motora que le impedía el habla por tener dificultad para buscar las palabras oportunas, pero si comprendía lo que se le decía, y podía saber lo que quería. Afaxia motora que también tenía fluctuaciones, pues la SRA Florencia en su exploración al SR. Bernabe en diciembre del 2018, comprobó que ese día no tuvo dificultad en expresarse, esto era cinco meses posterior a la fecha en la que se otorgó el testamento objeto del procedimiento.

Es cierto que estuvo tratado con DONEZEPILO medicación que únicamente se administra para el alzeimer, pues mejora la memoria, y la Seguridad Social únicamente lo admite si se diagnostica el ALZEIMER. Para el caso del SR Bernabe, tanto la SRA. Gregoria como la SRA. Florencia consideraron recomendable mantener el DONEZEPILO en base a su estado, aun sin considerar que su diagnóstico fuera alzeimer.

Conclusiones que hicieron suyas los peritos neurólogos que realizaron los informes periciales aportados a los autos, y que depusieron en el acto de la vista, SR. Eusebio y la SRA. Inés, de tal forma que coincidían con el diagnostico de las testigos SRAS. Gregoria y Florencia, y únicamente podía haber diferencias por las puntuaciones en relación a las pruebas realizadas, lo que claramente dependía de las fluctuaciones del paciente según el día en el que se le realizara la prueba en cuestión.

Sobre si dicha patología le impedía el manifestar su voluntad de modificar el testamento que nos ocupa, los profesionales citados discrepan, manteniendo la SRA. Gregoria y el SR. Eusebio que no estaba capacitado, mientras que la SRA. Inés y la SRA. Florencia consideran que si podía realizarlo según la fluctuación del día en la que estuviera la enfermedad.

El informe de la SRA. Gregoria neuróloga de la Fundación Giménez Díaz manifiesta que la sintomatología del SR Bernabe proviene desde el 2008, cuando el SR Bernabe tenía 83 años, siendo progresiva y degenerativa. Según la parte actora, el SR Bernabe realizó en los años 2016, y 2017 dos testamentos ante el Notario de MARBELLA SR Celso en los que su voluntad era dejar a la familia del SR Bernabe (entre ellos al actor) su patrimonio, y fue en el testamento del 2018 ante el mismo notario, cuando modificó su voluntad dejando heredera universal a su mujer.

En el 2017, según refiere la testigo SRA. Tomasa (esposa del actor) el SR Bernabe y su esposa ingresaron en una residencia LOS NOHALES ante una intervención quirúrgica de la esposa del SR. Bernabe, y al no poder valerse por sí mismos ambos estuvieron allí hasta que la SRA Esperanza se recuperó.

Es decir, el SR Bernabe en el 2017, ya tenía el deterioro cognitivo moderado-severo, según el informe de la psicóloga de la residencia en la que estuvo ingresado, y era bastante dependiente en las tareas diarias (tenía 92 años), incluso en la deambulación, y aun así pudo realizar el testamento en el cual dejaba sus bienes a su familia.

No existe una prueba fehaciente en base a la cual, la situación del SR. Bernabe hubiera empeorado de tal manera que en el 2018 ya no tuviera la capacidad para modificar el testamento.

El notario autorizante de los tres últimos testamentos otorgados por el causante (2016, 2017 y 2018) D. Celso manifestó que estuvo con el SR. Bernabe y que en ningún momento dudo de su capacidad para testar, como tampoco lo hizo el oficial de la notaria el cual preparó el testamento, pues de otro modo hubiera activado el protocolo y tomar las precauciones correspondientes, como llamar a un profesional a los efectos de emitir un informe. Tampoco por el contenido del testamento le pareció que hubiera incongruencias en su capacidad, pues las disposiciones estaban dentro de lo normal. No sabían su estado de deterioro cognitivo, pero tampoco por su estado el día de otorgar el testamento pudieron sospechar de una enfermedad degenerativa tanto el oficial como él.

Argumento que cuadra perfectamente con lo expuesto en la vista por la SRA. Florencia, neuróloga que visitó al SR Bernabe meses después del otorgamiento del testamento la cual expuso no solamente que el SR Bernabe no tenía dificultas en el habla, sino que tanto el deterioro cognitivo, como el alzeimer puede pasar desapercibido en estados de fluctuación pues el paciente puede realizar tareas cotidianas sin ningún problema, a pesar de persistir la enfermedad.

Ante estas pruebas, no se puede considerar desvirtuada la apreciación del notario de la capacidad para testar del SR. Bernabe en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación, y por lo tanto el recurso debe ser estimado

CUARTO.-Entramos a conocer seguidamente del motivo del recurso instado por la representación procesal del SR. Nicanor cual es el error al no haberse estimado la causa de indignidad para suceder de la SRA Esperanza, basada en el supuesto quinto del artículo 756 del Código Civil: "El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo..".

La parte apelante basa su pretensión en el hecho de que la SRA. Esperanza se prevaleció de la enfermedad de su marido y de su falta de capacidad para modificar el testamento anterior y hacerse con su patrimonio en contra de los deseos del testador, pues siendo que el testador en el 2018 tenía la edad 92 años y teniendo un deterioro cognitivo que le impedía valerse por sí mismo le hizo viajar hasta MARBELLA para realizar el testamento objeto de impugnación, modificando su voluntad anterior manifestada en testamentos anteriores (1984, 2003, 2016, 2017 ) en los que la herencia estaba dirigida a su familia sanguínea.

La sentencia desestimó la pretensión de la parte actora por falta de pruebas, al no haberse practicado ni una de prueba en dicha dirección.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

En el presente caso no hay prueba de un dolo testamentario, por no demostrarse ninguna captación de voluntad de la SRA. Esperanza la cual contrajo matrimonio con el causante en el año 1996 a la edad de 65 años en régimen de separación de bienes, permaneciendo con el causante hasta su fallecimiento en abril del 2020, dispensándole cuidados propios de su enfermedad sin que conste problema alguno.

Consta que el causante y la SRA. Esperanza desde que volvieron a ESPAÑA tenían residencia en MADRID y en MARBELLA, localidad esta última en la que constan que el causante realizó todos sus testamentos siendo los tres últimos ante el mismo notario D. Celso, por lo que evidentemente este último conocía al causante.

Por tanto, ninguna maquinación puede estimarse en el hecho de que el SR. Bernabe quisiera modificar su testamento nuevamente en la misma notaria en la que había realizado los dos últimos testamentos.

Que su voluntad testamentaria de modificación hubiera sido incitada por la SRA Esperanza no existe prueba alguna de ello, cuando no se han practicado pruebas al respecto en tanto que los testigos que solicito en esta segunda instancia SRA. Elisenda Y Guadalupe no estaban propuestos para la causa de indignidad sino para demostrar la falta de capacidad del testador, tal y como se recoge en la AUDIENCIA PREVIA al proponerlos y al recurrir la inadmisión de los mismos en reposición. En cualquier caso, se trata de testigos que no estuvieron presentes en el momento de la realización del testamento, ni en los meses anteriores, pues sus relaciones con el causante datan de los años 2011 cuando se les entregaron poderes por el causante para negocios en VENEZUELA a donde ya no viajaba asiduamente por su edad (86 años).

Se define la indignidad como la tacha con la que la ley marca a las personas que han cometido determinados actos especialmente dignos de reproche, en virtud de los cuales el autor queda inhabilitado para suceder al causante que los padeció, salvo que este lo haya rehabilitado. La indignidad no afecta a la capacidad del indigno de suceder en general, solo a la de suceder a la persona concreta frente a la que realizó la conducta que se sanciona.

Se discute en la doctrina, si en realidad el indigno carece de capacidad para suceder (como dice literalmente el art 756 CCiv: "son incapaces de suceder"),o sea, que no existe delación a su favor. O si más bien, lo que pasa es que se mantiene la delación, pero ésta es claudicante, ya que el estar incurso el heredero en causa de indignidad, cualquier interesado (como un heredero ulterior, según se ha dicho es el caso de los nietos, sucesores testamentarios vulgares), puede solicitar y obtener la anulación de la sucesión.

Sea como fuere, en primer lugar, las causas de indignidad no tienen efecto si el testador las conocía en el momento de hacer testamento.

En consecuencia, el motivo del recurso del SR. Nicanor debe ser desestimado.

QUINTO.-Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC las costas del recurso de apelación de la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Esperanza, no se hará expresa condena.

Las costas del recurso del SR. Nicanor se impondrán a la parte apelante.

Las costas de primera instancia al desestimarse íntegramente la demanda se impondrán a la parte actora.