Sentencia Civil 639/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 585/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Por la representación procesal de la entidad LINCE CONSULTING, S.L., S.L. (en adelante, LINCE) se interpone recurso de apelación contra la sentencia núm. 30/2022, de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Igualada en autos de Juicio Verbal núm. 419/2021 de los que el presente rollo de apelación dimana.

Dicha sentencia desestimó la demanda interpuesta por LINCE contra la mercantil UNIGRAF ANOIA, S.A. (en adelante, "UNIGRAF") con expresa imposición de costas a la parte actora

A través de la demanda, la sociedad actora, que es una empresa que presta servicios de consultoría a pequeñas y medianas empresas, reclamaba la suma de 4.425,57.-euros, en concepto de honorarios de éxito pendientes de cobro devengados por su intermediación en la compraventa de participaciones sociales de la sociedad UNIGRAF. Fruto de los servicios de intermediación de la actora, en fecha 2 de julio de 2017, se procedió a la venta de participaciones representativas del 75% de la sociedad UNIGRAF a una tercera empresa denominada AMISAR SL.

Los honorarios por esta venta de acciones siŽ fueron satisfechos a la actora y, por lo tanto, no son objeto de reclamación en este litigio.

Ahora bien, simultáneamente a la suscripción de la venta de participaciones, la actora expone que fue suscrito un contrato de opción de compra entre dos socios de la demandada y la mercantil compradora AMISAR SL mediante el que los concedentes otorgaron un derecho de opción de compra por el capital social restante de la mercantil demandada, esto es, por el 25% del capital social.

Aduce también la actora que varios meses después, a través de la interposición de unas diligencias preliminares, vino en conocimiento de que la opción se había materializado, cuanto menos, con respecto a un 22,42%- del capital social restante de UNIGRAF, concretamente mediante escritura de fecha 2 de julio de 2018, por un precio de 65.000.-euros.

Como quiera que en el contrato de intermediación estaba previsto que, en caso de que el valor de la transacción fuese inferior a 1,5 millones de euros, los honorarios variables a favor de LINCE se correspondían con un 5,5% de dicho valor, restando los honorarios fijos abonados, reclama en este litigio los honorarios de LINCE por la compraventa del 22,42% del capital social de UNIGRAF, que por aplicación del criterio expuesto, ascienden, a la cantidad de 3.657,50.-euros más IVA, que resulta de aplicar el porcentaje del 5,5% al importe de la transacción (66.500.- euros).

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que, si bien es cierto que contrataron los servicios de la actora a los fines expuestos y que las labores de intermediación culminaron satisfactoriamente, lo cierto es que no se ha llegado a ejercitar la opción de compra, dado que AMISAR, S.L. compró las 4.343 acciones, representativas de un 22,42% -no del 25%- del capital social de UNIGRAF fuera del marco temporal previsto para el ejercicio de la opción, pactada en el Contrato de fecha 2 de noviembre de 2017, por lo que no pueden estimarse devengados honorarios de éxito para LINCE por razón opción de compra.

Esta es la tesis que ha asumido la resolución recurrida que lleva al juez a quo a desestimar la demanda.

SEGUNDO. - Conforme a los antecedentes expuestos, tras revisar toda la prueba practicada, procede enunciar una serie de hechos que se consideran probados, que resultan relevantes para la resolución del recurso, con respecto a los cuales se irá pormenorizando, a medida que se expongan, los elementos probatorios que permiten considerarlos justificados y/o si los mismos tienen la condición de incontrovertidos.

Son los siguientes:

I.- La demandante, LINCE, es una sociedad que presta servicios de consultoría a pequeñas y medianas empresas a las que, entre otros, proporciona servicios de

intermediación financiera en la compraventa de empresas. Hecho no controvertido y corroborado por el doc. nº1 de la demanda

II.-La demandada, UNIGRAF, es una sociedad del sector del packaging y artes gráficas, dedicada a la fabricación, comercialización y distribución de papel, cartón ondulado, envases y embalajes de papel y cartón. Hecho que no es controvertido y que se corrobora con el doc. nº 2 de la demanda.

III- En fecha 16 de noviembre de 2015, las partes suscribieron el llamado "Contrato de trabajos de intermediación financiera", en virtud del cual LINCE se comprometía a asesorar en la venta las participaciones sociales de UNIGRAF. Para ello, LINCE había de prestar sus servicios en tres fases, según lo dispuesto en la Cláusula I del

Contrato, aportado como docs. nº 3 de la demanda, admitido por ambas partes. Tales fases eran: (i) fase 1ª, con una duración prevista de una semana, denominada de estrategia y preparación; y (ii) fases 2ª y 3ª, que en el esquema del contrato se contemplan conjuntamente, llamadas de negociación (la 1ª) y de cierre de operación (la 2ª), cuya duración se extendería mientras durase el mandato de venta y más a petición de la propiedad, y que tenían por objeto, en síntesis: la búsqueda de potenciales compradores con remisión de información (envío de informe "ciego" a empresas del sector y fondos de inversión); información quincenal de seguimiento quincenales y prestación a gerencia; en caso de encontrar comprador, la intervención en las negociaciones para la venta de las participaciones sociales de UNIGRAF, incluida una auditoría de compra y redacción del contrato de compraventa.

Estas fases concluían con la firma del contrato de venta de las acciones de UNIGRAF.

Ambas partes reconocen el contenido del contrato.

IV.-Dentro de la condición III del contrato, relativa la "GESTIÓN Y SEGUIMIENTO DEL PROYECTO", las partes incluyeron la siguiente cláusula, que denominaron de "SALVAGUARDIA", con el siguiente tenor:

"En el caso de que durante la vigencia del presente contrato, o hasta 18 meses a la terminación, se formalizara, en documento público o privado, en territorio nacional o en el extranjero, cualquier negocio jurídico (a título meramente enunciativo pero no limitativo, venta, cesión, permuta, canje, operación societaria y/o contractual, escisión de rama de actividad, fusión, absorción, etc. cualquier modificación estructural de la empresa) que comporte la transmisión, total o parcial, tanto de forma directa como indirecta, (i) del control efectivo de la empresa, en sede del capital social (acciones/ participaciones sociales, derechos políticos, derechos de suscripción preferente) y/o en sede del órgano de gestión de la misma, (ii) de la unidad productiva, (iii) del fondo de comercio y/o (iv) de cualquier activo de la empresa a cualquier tercero, contactos comerciales, brokers, o inversores proporcionados y/o contactados y/o referidos directa y/o indirectamente por LINCE CONSULTING,S.L. y/o o alguno de sus asociados o colaboradores. La empresa y, de forma especial sus socios y miembros del órgano de administración, reconocen que se devengará de forma automática y sin necesidad de ulterior notificación el devengo de los honorarios pactados en el punto V del presente contrato a favor de LINCE CONSULTING, S.L. (incluido el Succes Fee) comprometiéndose y obligándose a liquidárselo a LINCE CONSULTING,S.L. en forma y plazos pactados".

V.-En la cláusula V del contrato se establecían las condiciones económicas fijándose unos honorarios fijos para la Fase I (2.800.-€ más IVA por la realización de la valoración de la empresa, y otros 1.500.-€ más IVA para la realización del cuaderno de inversores), y para el caso de llegarse a ello, también para la Fase II (900.-€ más IVA por mes de búsqueda de inversores en el mercado nacional y en Francia), así como unos honorarios de éxito (Success fee),en caso de procederse a la venta de las participaciones de UNIGRAF, en cuyo caso se descontarían los honorarios fijos que se hubieren abonado. Los honorarios de éxito se establecían mediante la fijación de un porcentaje de comisión, variable (entre el 5,5% y el 4%) en función del valor de las acciones o de la transacción.

VI.- A consecuencia de los servicios de intermediación prestados por LINCE, mediante contrato datado el 2 de noviembre de 2017 se acordó la venta de participaciones representativas del 75% de la sociedad UNIGRAF, siendo la compradora la mercantil AMISAR, S.L. El precio fijo por esta venta se estipuló en el importe de 550.256,08.-€, al que podía añadirse un precio contingente en el supuesto de cumplirse las expectativas del vendedor en relación con el crecimiento futuro de los negocios de la sociedad, hasta un importe máximo de 100.000.-€.

Este hecho tampoco se discute y a la demanda se adjunta, como doc. nº 4, copia de este contrato privado de compraventa de acciones.

VII.- UNIGRAF pagó los honorarios a LINCE calculados sobre la base del precio pagado por la venta de este 75% de participaciones, honorarios cuyo importe ascendió a la suma de 82.879.-euros, sin que se reclame nada por este concepto. Hecho que tampoco es objeto de discusión y, en todo caso, LINCE aporta las facturas como doc. nº 7.

VIII.- Paralelamente, el mismo día 2 de noviembre de 2017, fue suscrito el "Contrato de concesión de derecho de opción de compra", entre los socios de UNIGRAF, y la mercantil AMISAR, S.L., mediante el que se otorgó un derecho de opción de compra a favor de AMISAR por el restante 25% del capital social de UNIGRAF. Se adjunta a la demanda este contrato como doc. nº 6, que también ha sido admitido por las partes.

De este contrato resulta relevante, a los efectos de este litigio, destacar las siguientes previsiones:

"1.1 Objeto

Los Concedentes otorgan en este acto de forma irrevocable a la Optante, que acepta y adquiere, un derecho de opción de compra sobre las Acciones,que representan un 25% del capital social de la Sociedad, en los términos y condiciones establecidas en el presente contrato".

"2.1 Prima de la opción de compra.

Las partes convienen expresamente que el otorgamiento de la opción de compra no devenga precio o prima alguna, por formar parte de lo pactado por las partes para la formalización de la operación".

"4. Ejercicio de la Opción de Compra.

4.1 Plazo para el ejercicio de la Opción de Compra.

La optante podrá ejercitar la opción de compra, en cualquier momento, durante el plazo de UN (1) año a contar desde el segundo aniversario de la formalización en escritura pública de los documentos correspondientes de la Operación (el "Plazo de Ejercicio de la Opción").En el caso de que la Opción de Compra no se ejercite en el mencionado plazo esta caducará y quedará extinguida".

"7. Duración del Contrato

7.1. El presente Contrato permanecerá en vigor desde la fecha de su firma hasta

la expiración del Plazo de Ejercicio de la Opción, salvo que se ejercite la Opción de Compra, en cuyo caso quedará extinguido inmediatamente después de la formalización de la escritura de compraventa de las Acciones".

IX.- Mediante escritura otorgada en fecha 2 de julio de 2018 ante la Notario de Betxí (Castellón), Sra. Breva Calatayud, bajo el número de su protocolo notarial 409, el socio de UNIGRAF, D. Pedro Miguel, vendió a AMISAR un

22,42% del capital social de UNIGRAF (4.343 acciones, números 901 a 1.000;

números 2.158 a 4.600 y; números 8.201 a 10.000, ambos inclusive en todos

ellos). Se adjunta a la demanda como doc. nº 17 esta escritura pública, cuya realidad es admitida por la demandada, y en la que se fija el precio de compra en la suma de 66.500.-euros.

X.-Con carácter previo a la presente litis, consta que LINCE interpuso demanda

de juicio verbal contra los socios de UNIGRAF en reclamación de los honorarios de

éxitos devengados a su favor por la venta de 2 de julio de 2018 de las participaciones que representan el 22,42% del capital de UNIGRAF. Dicha fue desestimada por falta de legitimación pasiva de los socios para soportar el ejercicio de la acción dado que quien había suscrito el Contrato de intermediación financiera con LINCE era UNIGRAF.

TERCERO. -Partiendo de los hechos que se consideran probados, detallados en el fundamento precedente, se deben de examinar ahora los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de LINCE.

En primer lugar, la apelante denuncia una errónea valoración de la prueba, discrepando de la valoración que realiza el juzgador de primera instancia cuando este considera que la opción de compra sobre el 25% restante del capital social de UNIGRAF solo podía ejercitarse en un marco temporal concreto: de 2 de noviembre de 2019, esto es, dos años después la formalización del contrato de compraventa del 75% de la acciones y de la suscripción del propio contrato de opción, a 2 de noviembre de 2020), y que, como quiera que la venta de las participaciones representativas del 22,42% del capital fue realizada fuera de esta horquilla temporal, no cabe estimar ejercitada propiamente la opción de compra.

Considera en esencia la recurrente que no cabe que el devengo de sus honorarios de éxito se encuentre sometido a la materialización de la opción de compra en esa horquilla temporal pues ello supondría, (i) dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes, lo que viene impedido por lo que dispone los arts. 1.256 y concordantes del Código Civil (CC); (ii) desconocer los propios términos del Contrato suscrito entre UNIGRAF y LINCE y, en particular, su condición tercera en cuanto a la cláusula de salvaguardia antes transcrita; (iii) una interpretación del contrato de intermediación que no respetaría su naturaleza y función.

A partir de los antecedentes expuestos y de los hechos que se han considerado probados cabe avanzar que, en atención a los mismos, el recurso debe prosperar, pues no suscribo las conclusiones a las que llega el Juzgador de primer grado.

Resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de la que son exponentes la STS 685/2012 de 19 de noviembre ( Roj: STS 8018/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8018 ); la STS 228/2014, de 21 de mayo ( ROJ: STS 2465/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2465 ) y la STS 448/2014, de 30 de julio ( Roj: STS 3557/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3557 ).

En estas resoluciones se analizan los perfiles del contrato de mediación y el derecho al cobro de la comisión o remuneración pactada.

Así, el TS recuerda que la "sentencia 878/2011, de 25 de noviembre, con cita de otras dos anteriores , ( sentencias de 348/2007, de 30 de marzo -en la que se apoya el recurso de casación- y 360/2009 , 25 de mayo), entiende que "el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil".

Respecto del derecho a percibir la remuneración estipulada, después de recordar que está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ejemplifica los supuestos en que "el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador" ( Sentencias 738/2011, de 13 de octubre , y 878/2011, de 25 de noviembre )".

Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2014 fijó doctrina jurisprudencial supeditando el derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada a que la gestión del mediador resulte decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, lo cierto es que el caso de autos, en primer lugar, se considera acreditado que LINCE efectuó todas las gestiones de búsqueda y contacto propias del encargo de intermediación que había recibido mediante el contrato de 16 de noviembre de 2015, siendo quien contactó con la compradora AMISAR. Por lo tanto, no ofrece dudas que, gracias a la intervención de LINCE se produjo tanto la venta del 75% del capital social de UNIGRAF, en contrato de 2 de noviembre de 2017, como la venta 22,42% del capital social restante mediante contrato de 2 de julio de 2018.

A partir de ello, cabe afirmar, en segundo lugar, y también como premisa de conclusión, que el contrato de opción de compra suscrito por los socios de UNIGRAF y AMISAR el mismo día 2 de noviembre de 2017, formaba parte la operación global de venta ("la operación") intermediada por LINCE, como así lo dice expresamente el propio contrato de opción de compra, que, precisamente por ello, en su estipulación 2.1, antes transcrita, establece que no procede el devengo de prima de la opción.

Sobre esta base, considero que, a los efectos de decidir si LINCE tiene derecho a percibir también los honorarios de éxito por esta segunda venta, la de las participaciones representativas del 22,42% del capital de UNIGRAF, el único momento temporal que podría haber sido relevante, y que determinaría que LINCE no hubiera de percibir esos honorarios, sería el del momento de extinción de la opción de compra, esto es el 2 de noviembre de 2020, al finalizar la horquilla temporal para el ejercicio anterior, pero, cualquier venta de participaciones a AMISAR anterior a este momento, es decir, las que hubieren podido tener lugar entre el 2 de noviembre de 2017 hasta el 2 de noviembre de 2020, han de dar lugar a la percepción por parte de LINCE de los derechos y comisiones previstos en el contrato de intermediación suscrito el 16 de noviembre de 2015.

Ello es así porque las ventas que se consideren consecuentes a las labores de intermediación de LINCE llevadas a cabo antes del inicio del plazo para el ejercicio de la opción, como la que es objeto de controversia, vienen efectivamente contempladas en el propio contrato de intermediación, y, en particular, la percepción de honorarios se garantizaba a LINCE, conforme a la llamada cláusula de salvaguardia, antes transcrita, que, entre otros casos, habilitaba el derecho a cobro "En el caso de que durante la vigencia del presente contrato, o hasta 18 meses a la terminación, se formalizara, en documento público o privado, (...)cualquier negocio jurídico que comporte la transmisión, total o parcial, tanto de forma directa como indirecta, (...) (iv) de cualquier activo de la empresa a cualquier tercero, contactos comerciales, brokers, o inversores proporcionados y/o contactados y/o referidos directa y/o indirectamente por LINCE CONSULTING,S.L. y/o o alguno de sus asociados o colaboradores. La empresa y, de forma especial sus socios y miembros del órgano de administración, reconocen que se devengará de forma automática y sin necesidad de ulterior notificación el devengo de los honorarios pactados en el punto V del presente contrato a favor de LINCE CONSULTING, S.L. (incluido el Succes Fee) comprometiéndose y obligándose a liquidárselo a LINCE CONSULTING, S.L. en forma y plazos pactados".

Y, obviamente, no resulta objeto de discusión el hecho de que también otorgarían a LINCE el derecho de percibir honorarios de éxito las ventas que eventualmente se hubieren podido llevar a cabo a favor de AMISAR durante el periodo de vigencia de la opción.

Las consideraciones que anteceden conducen a estimar el recurso y a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, a estimar parcialmente en esta alzada la demanda inicial de las actuaciones, procediendo la condena de UNIGRAF al pago a LINCE de la suma reclamada por la compraventa del 22,42% del capital social de UNIGRAF ascienden, que asciende a la cantidadde 3.657,50.-euros más IVA, resultante de aplicar el porcentaje del 5,5% al importe de dicha venta, esto es,66.500.- euros, conforme a las estipulaciones del contrato de intermediación suscrito por las partes.

No se estima, por tratarse de una pretensión que comporta una declaración y una condena de futuro no prevista legalmente y que en todo caso desbordaría el límite temporal máximo antes señalado al que el contrato de intermediación extiende sus efectos, la pretensión, también contenida en la demanda, de que (i) se declare que, cuando se vendan las acciones de UNIGRAF ANOIA, S.A., todavía no vendidas (concretamente, un 2,58% del capital social), LINCE CONSULTING, S.L. tendrá derecho a la comisión que resulte de aplicar el porcentaje pactado en la Cláusula V del Contrato, y (ii) se condene a la demandada a notificar fehacientemente a LINCE la venta de las participaciones sociales del restante 2,58% del capital social de ésta tan pronto como se produzca, adjuntando a la notificación copia del contrato o escritura de compraventa correspondiente.

Todo ello conduce a una estimación parcial de la demanda.

La estimación parcial de la demanda inicial de las actuaciones conlleva, en consecuencia, que no se haga especial imposición de las costas causadas en primera instancia ex. art. 394 LEC.

CUARTO. -Habida cuenta la estimación del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,