Sentencia Civil 320/2015 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 684/2014 de 21 de octubre del 2015

PRIMERO.- Apela el demandante Sr. Sabino la Sentencia de primera instancia, de 6 de febrero de 2014, solicitando la suspensión por prejudicialidad penal, por seguirse ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú Diligencias Previas nº 261/14, incoadas en virtud de Auto de 27 de marzo de 2014, por un delito de estafa procesal y de falso testimonio, que se manifiestan perpetrados por los demandados y una testigo en los presentes autos, solicitud de suspensión que le fue denegada en la primera instancia en el Decreto de 8 de septiembre de 2014, desestimatorio del recurso de reposición contra la Diligencia de ordenación de 16 de abril de 2014; y que, asimismo, le fue denegada en el rollo de apelación, en Providencia de 8 de octubre de 2015, con fundamento en el artículo 40.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la prejudicialidad penal, es lo cierto que, ya en relación con el antiguo artículo 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , el cual, en el caso de entablarse acción criminal por falsedad de un documento, obligaba a la suspensión del pleito en el estado en que se hallare hasta que recaiga ejecutoria en la causa criminal, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1996;RJA 6654/1996 ) que, no obstante la aparente imperatividad del precepto, su aplicación no es automática, pues supondría autorizar la disponibilidad abusiva de los pleitos civiles a los litigantes, sobre todo en aquellos casos que se presentan adversos, bastando la simple presentación de querella para obtener una suspensión que no tiene otra finalidad que dilatar el curso de las actuaciones procesales civiles. De ahí que haya de exigirse no sólo que la querella haya sido admitida a trámite, sino que el documento que se repute falso sea de influencia notoria en el pleito, conformando necesariamente cuestión prejudicial penal, de la que no se puede prescindir para la debida resolución de la contienda civil o que condicione directamente la misma, en los términos del artículo 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En la actualidad, el artículo 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , prevé la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1º.- que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º.- que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se proceda en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En este caso, resulta de lo actuado: 1º.- que el pleito civil se encontraba ya resuelto por la Sentencia de primera instancia, de 6 de febrero de 2014, cuando se promovió el proceso penal ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú, en las Diligencias Previas nº 261/14, incoadas en virtud del Auto de 27 de marzo de 2014; y 2º.- que el objeto del proceso penal se refiere a las alegaciones y a la prueba practicada en el proceso civil, cuya valoración corresponde, en exclusiva, a la jurisdicción civil, sin perjuicio de la facultad de promover, en su caso, en el momento procesal oportuno, la revisión de la sentencia firme, por los motivos del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con la posibilidad de interesar, en su caso, la suspensión de la ejecución, en los términos de los artículos 515 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, en el presente caso, no se entiende debidamente acreditada la existencia de causa criminal previa en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de la parte actora en el proceso civil; y además la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal no puede tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, que ya ha sido resuelta en la primera instancia, por lo que no se aprecia la concurrencia de las circunstancias en base a las cuales el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la suspensión del proceso penal, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.- Apela el demandante la sentencia de primera instancia con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la infracción de los artículos 183 y 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevén la suspensión de las vistas por la imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio, alegando el apelante la pretendida vulneración de garantías procesales, por haberse decidido en Diligencia de 20 de septiembre de 2013 (f.365) no suspender el juicio señalado para el 30 de septiembre de 2013, por la inasistencia del demandante, quien presentó escrito el 2 de septiembre de 2013 (f.346), solicitando la suspensión por estar convocado para integrar una mesa electoral en unas elecciones en Argentina, a celebrar el 27 de octubre de 2013, interesando la parte apelante la nulidad de actuaciones.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que el artículo 188.4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite solicitar la suspensión de las vistas sólo por "imposibilidad absoluta" de cualquiera de las partes para asistir a la vista. Y el artículo 183 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a las partes la solicitud de nuevo señalamiento de vista cuando a cualquiera de los que hubieren de acudir a la vista les resultare "imposible" asistir a ella en el día señalado, "por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad", siendo así que en relación con la fuerza mayor exigida, y que se encuentra regulada en el artículo 1105 del Código Civil , aplicable supletoriamente según el artículo 4.3 del mismo texto legal , es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1965 , 9 y 10 de Junio , y 31 de Octubre de 1986 , 6 de Abril de 1987 , y 28 de Febrero de 1991 ), que para que exista la irresponsabilidad que tal precepto establece se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, y que por tanto no se deba a la voluntad del obligado; que haga imposible el cumplimiento de la obligación; así como que haya relación entre el evento y el resultado.

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 15 de diciembre de 1996 , y 20 de julio de 2000 ), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados.

Por otro lado, el artículo 188.1.4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que la imposibilidad absoluta de la parte para asistir a la vista sea en todo caso "justificada suficientemente a juicio del tribunal", lo cual significa que la carga de la prueba de la imposibilidad recae sobre la parte que solicita la suspensión, como no podía ser de otra manera, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que pone a cargo del solicitante la prueba del hecho positivo y constitutivo en el que se funda la pretensión. Y además se exige que la justificación que aporte la solicitante de la suspensión, sea suficiente, es decir que constituya un principio de prueba del hecho que motiva la suspensión, siendo mayor el rigor probatorio exigible a la parte solicitante atendido que no se permite a la otra parte la producción de prueba en contrario, resolviéndose la solicitud de suspensión con la audiencia y la justificación aportada sólo por la solicitante.

En este caso, alega el actor apelante la imposibilidad para asistir al juicio, señalado para el 30 de septiembre de 2013, por estar convocado para integrar una mesa electoral en unas elecciones en Argentina, a celebrar el 27 de octubre de 2013, que es casi un mes después del señalamiento para el juicio.

En consecuencia, en este caso, no es posible apreciar que concurriera la "imposibilidad absoluta" que exige el artículo 188.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la suspensión de la vista, no apreciándose la pretendida infracción de los artículos 183 y 188.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

TERCERO.- Apela el demandante la sentencia de primera instancia, interesando la nulidad de actuaciones, en base a una pretendida pérdida de imparcialidad del Juez de primera instancia, concretada en las correcciones realizadas en el acto del juicio a la Abogado de la adversa en el interrogatorio al demandante realizado a los efectos de lo previsto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o en base al incumplimiento del artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no dictare la sentencia en el plazo de veinte días.

En relación con la nulidad, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999;RTC 63/1999 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004 ; RJA 570/2004 ) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

En concreto, en el recurso de apelación, si bien el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la alegación de la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, el mismo precepto exige que en el escrito de interposición se citen las normas que se consideren infringidas, alegando, en su caso, la indefensión sufrida.

En este caso, no consta, ni ha sido alegado, que el incumplimiento del plazo para la sentencia haya causado una indefensión al demandante.

En cuanto a las correcciones de la Juez a la Abogado de la adversa en el acto del juicio, en relación con las preguntas del interrogatorio del actor incomparecido, en el visionado del CD del juicio no se aprecia que la actuación de la Juez de primera instancia exceda de la normal intervención del Juez en la dirección del pleito, o del normal pronunciamiento sobre la utilidad de la prueba, o la pertinencia de las preguntas del interrogatorio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 186.2 º, 283 , y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede la facultad al Juzgado para considerar reconocidos los hechos en que la parte incomparecida al juicio hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, aunque no se imponga que deban tenerse por ciertos los hechos del interrogatorio cuando se encuentren en contradicción con el resultado de las demás pruebas practicadas.

Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo y 18 de octubre de 2002 , y 17 de abril de 2007 ; RJA 5343 y 8768/2002 , y 2424/2007 ), que la confesión en juicio, en la actualidad el interrogatorio, no es una prueba con especial prevalencia o supremacía, sino que se debe relacionar con las demás y ser valorada juntamente con éstas, ya que la prueba de confesión judicial sólo era de apreciación tasada vinculante cuando tenía lugar bajo juramento decisorio, o si prestada bajo fórmula indecisoria no concurrían otros elementos de prueba que permitieran fundamentar una apreciación diferente, de modo que el interrogatorio, regulado en la actualidad en los artículos 301 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ha de ser objeto de valoración conjunta con las demás pruebas, porque no tiene un rango o valor superior a las demás, habiéndose procedido en el presente caso en la primera instancia a la valoración conjunta de las pruebas practicadas.

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, no habiéndose producido tampoco la indefensión del actor apelante, procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- Alega el apelante la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia en relación con la reclamación de 33.982'13 ? del denominado contrato de préstamo, de 23 de mayo de 2005 (sic) (doc 6 de la demanda); y la incongruencia "extra petita" de la sentencia de primera instancia, por haber apreciado la nulidad, por ausencia de consentimiento de los demandados, en relación con la cláusula penal contenida en el pacto 28º del contrato de subarriendo, de 31 de octubre de 2008 (doc 2 de la demanda), cuando en la contestación a la demanda se opuso por los demandados la nulidad del pacto, por la ausencia de causa para el pretendido enriquecimiento del demandante; o, subsidiariamente, su moderación.

En relación con la congruencia, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 ,y 28 de febrero de 2003 ; RJA 281/2000 ,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 ) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Además, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 y 28 de noviembre de 2005 ; RJA 110 y 1233/2005 ), que no puede incurrir en el vicio procesal de la incongruencia la sentencia absolutoria que desestima totalmente la pretensión de la parte actora.

En este caso, la sentencia de primera instancia desestima totalmente las pretensiones de la parte demandante, por lo que no puede apreciarse incongruencia omisiva en la sentencia.

En cuanto a la incongruencia "extra petita", es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006;RJA 8083/2006 ) que se produce incongruencia "extra petitum" cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio "iura novit curia", sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

Así, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio , y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006; RTC 182/2000 , y RJA 3198/2006 ) que la incongruencia por exceso o "extra petitum" es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido, o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos "domini litis", y conformar el objeto del debate o "thema decidendi", y el alcance del pronunciamiento judicial.

Ahora bien, en relación con la nulidad, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 , 15 de diciembre de 1993 , y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos.

En este caso, en la sentencia de primera instancia se aprecia la nulidad, por ausencia de consentimiento de los demandados, en relación con la cláusula penal contenida en el pacto 28º del contrato de subarriendo, por lo que se aprecia en la sentencia la nulidad radical del contrato que, según la doctrina expuesta, puede incluso apreciarse de oficio.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que se resolverá posteriormente en cuanto al fondo, tampoco es posible apreciar la incongruencia "extra petita" denunciada por la demandante, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

QUINTO.- Apela, en cuanto al fondo, el demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la pretensión de condena de los demandados al pago de la cantidad de 33.982'13 ?, en concepto de principal, por importe de 29.000 ?, más intereses pactados devengados hasta la demanda, del contrato de préstamo, de 23 de mayo de 2005 (sic) (doc 6 de la demanda), concertado entre ambas partes, con motivo del contrato de subarriendo, de 31 de octubre de 2008 (doc 2 de la demanda), del local de negocio, destinado a bar-restaurante, en C/Prenses nº 22, bajos, por no haber probado el demandante la entrega de los 29.000 ? a los demandados.

Centrado así el primer motivo de la apelación en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2001;RJA 1315/2001 ) que la prueba de la existencia del préstamo corresponde a quien lo alega, como no podría ser de otra manera, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone al actor la prueba de los hechos positivos y constitutivos de la demanda, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1994;RJA 2310/1994 ), que no es posible alcanzar la conclusión presuntiva de la existencia del préstamo a partir del simple dato de que haya habido una entrega de dinero, por haberse podido producir ésta por diferentes causas, de modo que corresponde a la parte demandante no sólo probar que entregó el dinero ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995;RJA 9431/1995 ), sino además que el que recibió el dinero asumió la obligación de devolverlo.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, que no hubo la entrega del demandante a los demandados de los 29.000 ? a los que se refiere el denominado contrato de préstamo, por lo que puede entenderse que hay conformidad entre las partes en cuanto a que el mismo es una simulación de contrato, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , y 8 de febrero de 1996 ) que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, y que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer, no obstante lo cual, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1932 , 19 de octubre de 1959 , 6 de octubre de 1997 , y 8 de febrero de 1996 ) conserva el negocio disimulado su validez, en los supuestos de simulación relativa, ya que, conforme al artículo 1276 del Código Civil , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita, produciendo plenos efectos el negocio disimulado cuando en el mismo concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , o sea el consentimiento y capacidad de los contratantes para prestarlo, objeto, y principalmente la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar, encubriéndolo bajo un contrato carente de causa o con causa falsa.

En este caso, admitida la simulación de contrato, correspondía al demandante, que es quien ejercita la acción fundada la validez del contrato simulado, la prueba de la existencia de causa verdadera y lícita, distinta de la causa del préstamo, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2004;RJA 1813/2004 ) que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261.3 y 1274 del Código Civil es el fin que se persigue en cada contrato, ajeno a la mera intención o subjetividad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995 ; RJA 4117/1983 y 1643/1995 ), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997;RJA 2912/1997 ), de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En este sentido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003;RJA 5850/2003 ), la doctrina ha venido distinguiendo desde antiguo la causa de los contratos, de carácter objetivo, de los móviles subjetivos que impulsan a los contratantes, por lo que para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva, por lo que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición.

Alega el demandante que el contrato simulado esconde un contrato de compraventa o cesión de la licencia de actividad del local, y un aplazamiento del pago de las primeras rentas del subarriendo, de modo que los 29.000 ? a los que se refiere el contrato simulado, comprenderían, por un lado, 25.000 ?, en concepto de precio por la cesión de la licencia de actividad del local, más la maquinaria e instalaciones; y, por otro lado, 4.000 ?, en concepto de rentas de octubre, noviembre, y diciembre de 2008.

En cuanto los 25.000 ?, en concepto de precio por la cesión de la licencia de actividad del local, como hecho positivo, constitutivo de su pretensión, de mayor facilidad probatoria para el actor, correspondía al demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba del convenio de cesión de la licencia de actividad, a cambio de un precio de 25.000 ?, lo cual no puede estimarse que haya probado el actor, por no haberse producido ninguna prueba de la cesión de la licencia, con carácter oneroso, y por el concreto precio de 25.000 ? alegado por el demandante.

En este sentido, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

También el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

En este caso, no se ha producido ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva de la cesión de la licencia, con carácter oneroso, y por el concreto precio de 25.000 ? alegado por el demandante.

Por el contrario, resulta de la prueba documental, que la cesión de la licencia de actividad se concertó entre la anterior subarrendataria la Sra. Marí Luz y la demandada nueva subarrendataria Sra. Benita , sin que conste la intervención del demandante en el acuerdo de cesión, habiendo sido autorizada la cesión por el Ajuntament de Vilanova i la Geltrú, por Decreto de 2 de diciembre de 2008 (doc 3 de la contestación), y pagada la tasa correspondiente, de 2.153 ? con fecha 21 de noviembre de 2008, por la demandada Sra. Benita (doc 4 de la contestación).

Igualmente resulta de la prueba documental (docs 6 a 15 de la contestación), la pericial del Sr. Carlos Jesús (f.218 y ss), la testifical del Sr. Abelardo , el Sr. Benito , y la Sra. Marta , y la ausencia de prueba en contrario, que, en el momento del subarriendo, en octubre de 2008, el local se encontraba cerrado y en mal estado, habiendo precisado de un Proyecto de legalización del bar-restaurante elaborado por un Ingeniero Técnico Industrial, la adecuación de la instalación eléctrica a la nueva normativa, y la ejecución de obras para la adecuación del local, a costa de los demandados, y que han quedado en beneficio del local al término del subarriendo, producido con la devolución de la posesión mediante el acto de entrega de las llaves el 28 de septiembre de 2009, en ejecución de la Sentencia de 28 de septiembre de 2009 , dictada en los autos de juicio verbal nº 479/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú, por la que se acordó la resolución del contrato de subarriendo, por la falta de pago por los demandados de las rentas de enero a septiembre de 2009.

En cuanto a los 4.000 ?, en concepto de rentas de octubre, noviembre, y diciembre de 2008, resulta de la prueba documental que en el contrato de subarriendo, de 31 de octubre de 2008 (doc 2 de la demanda), se pactó la duración del subarriendo, en el pacto 3º, a partir del 1 de noviembre de 2008, por lo que, no habiendo constancia de ningún otro pacto en relación con la renta de octubre de 2008, carece de acción el demandante para la reclamación de la renta de octubre de 2008, por ser doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990 , y 17 de marzo de 1992 ), que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento o de subarriendo, hasta el momento del nacimiento de la prestación del arrendador o subarrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no nace tampoco la prestación periódica a cargo del arrendatario o subarrendatario, consistente en el pago de las rentas, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión.

En cuanto a las rentas de noviembre y diciembre de 2008 oponen los demandados que se pactó una carencia por el período de ejecución de las obras de adecuación del local que, según la prueba documental y la testifical practicadas se desarrollaron hasta diciembre de 2008.

En cualquier caso, las rentas de noviembre y diciembre de 2008 no se reclamaron en los autos de juicio verbal nº 479/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú, promovidos por el demandante, en ejercicio de la acción de resolución, y la acción acumulada de reclamación de rentas, fundadas ambas en el impago de las rentas de enero a septiembre de 2009, siendo así que, en cuanto a la reclamación de las rentas la sentencia del pleito anterior produce los efectos de la cosa juzgada, en los términos del artículo 447.2, en relación con el artículo 222, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, el artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece, en su apartado 1, que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior, añadiendo, en el apartado 3, que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.

En consecuencia, no puede considerarse probada por el demandante la distinta causa, verdadera y lícita, del contrato simulado denominado de préstamo, procediendo, por la tanto, la desestimación, por distintos fundamentos de derecho, de su pretensión de condena de los demandados, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.

SEXTO.- Apela, también en cuanto al fondo, el demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la pretensión de condena de los demandados al pago de la cantidad de 120.000 ?, en concepto de cláusula penal contenida en el pacto 28º del contrato de subarriendo, de 31 de octubre de 2008 (doc 2 de la demanda), del local de negocio, destinado a bar-restaurante, en C/Prenses nº 22, bajos, por la ausencia de consentimiento de los demandados.

Centrado así el segundo motivo de la apelación en cuanto al fondo, resulta de lo actuado que en el pacto 3º del contrato de subarriendo, de 31 de octubre de 2008, se convino la duración del subarriendo desde el 01.11.08 hasta el 31 de mayo de 2016; y, en el pacto 28º, que "En caso de resolución de contrato por incumplimiento contractual de la subarrendataria o por deseo unilateral de este, la misma estará obligada a pagar al subarrendador en concepto de penalización contractual, independientemente de las rentas y/u otras cantidades adeudadas más los daños y perjuicios que se puedan haber provocado, las rentas pactadas y aún no devengadas hasta la fecha contractual de extinción, a todos los efectos el 31.05.2016".

Así las cosas, resulta de la prueba documental, el interrogatorio de los demandados, y la ausencia de prueba en contrario, que el contrato de subarriendo (doc 2 de la demanda) aparece suscrito por los tres demandados, quienes reconocieron su firma en su interrogatorio en el acto del juicio, y quienes no consta que se encuentren privados de su capacidad de contratar, o que la misma se encuentre de algún modo limitada o condicionada, por lo que el contrato no puede considerarse inexistente o radicalmente nulo por ausencia de consentimiento, en los términos del artículo 1261 del Código Civil , según lo resuelto en la sentencia de primera instancia, procediendo en consecuencia la estimación del motivo de la impugnación del apelante.

Tampoco consta, ni ha sido claramente alegada en la oposición, la existencia de vicios en el consentimiento de los demandados, no habiendo formulado la parte demandada reconvención en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de subarriendo, siendo así que es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980 , 25 de mayo de 1987 , 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1990 , y 22 de diciembre de 1992 ; RJA 935/1980 , 3582/1987 , 7387/1988 , 4741/1990 , y 10642/1992 ) que, si bien la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil , no puede hacerse valer por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión del negocio del que en la demanda se dio por supuesta su validez, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, pero sin que ello signifique que la nulidad radical deba ser opuesta por el demandado por medio de la reconvención, a diferencia de la nulidad relativa, por vicios del consentimiento.

En cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por vicios del consentimiento, que pueda ser apreciada una alteración sustancial de la voluntad al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ), pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, en el que la duración del subarriendo, y la cláusula penal pactada para los supuesto de terminación anticipada imputable a la subarrendataria, aparecen claramente expresadas en el contrato de subarriendo, no ha sido propuesta ninguna prueba relevante por la parte demandada, aparte de las manifestaciones en lo que le benefician en su interrogatorio en el juicio, por lo tanto sin valor probatorio, que permita alcanzar la conclusión probatoria de que por el demandante se desplegara cualquier mecanismo engañoso captatorio de la voluntad de la otra parte contratante; o de que los demandados incurrieran en error esencial y excusable en el momento de la celebración del negocio jurídico, estando redactadas claramente la cláusula sobre la duración, y la cláusula penal.

Por lo que no es posible apreciar, en este caso, que el pretendido error padecido por los demandados fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de comprensión directa.

Además, la cláusula penal pactada para la terminación anticipada del subarriendo imputable a la subarrendataria, es perfectamente válida, por cuanto, no siendo aplicables, en el presente caso, las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, la cláusula penal pactada se encuentra dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , por no ser contraria a las leyes, la moral, ni al orden público, estando por el contrario legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999 ) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil , aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.

SEPTIMO.- Admitida la validez de la cláusula penal contenida en el pacto 28º del contrato de subarriendo, de 31 de octubre de 2008 (doc 2 de la demanda), según la cual los demandados vendrían obligados a indemnizar al demandante con ochenta mensualidades de renta, de octubre de 2009 a mayo de 2016, por importe conjunto de 120.000 ? (80 x 1.500 ?/mes), queda por determinar la procedencia de la moderación de la cláusula penal pactada, opuesta, subsidiariamente, por la parte demandada en su contestación a la demanda, con fundamento en el abuso de derecho o el enriquecimiento sin causa, estando igualmente admitida la facultad de moderación con fundamento en los artículos 1103 y 1154 del Código Civil , por el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante, o por haber sido la obligación principal en parte o irregularmente cumplida por los demandados.

En cuanto al pretendido abuso de derecho, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En este caso, concurre la circunstancia objetiva del exceso en el ejercicio del derecho por el demandante, y la producción de un perjuicio injustificado en los demandados, por la reclamación desproporcionada de ochenta mensualidades de renta, en aplicación literal y estricta de la pena pactada, mediante la imposición a la subarrendataria del pago de la renta mucho más allá del cese en la posesión del negocio, en septiembre de 2009, y hasta la terminación inicialmente prevista del subarriendo en mayo de 2016.

Además, en este caso, concurre la circunstancia subjetiva de haber desaparecido el interés legítimo del subarrendador, por cuanto resulta de lo actuado que, al menos a partir de octubre de 2011, el demandante ha cesado en la posesión del local, mediante la devolución de las llaves a su propietario, en ejecución de la Sentencia de 10 de octubre de 2011 , dictada en los autos de juicio verbal nº 290/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú, promovidos por el propietario, en ejercicio de la acción de desahucio contra el subarrendador Sr. Sabino , fundada en el impago de las rentas desde mayo de 2011.

Por lo que no puede pretender el demandante cobrar la rentas del subarriendo de mayo de 2011 a mayo de 2016, cuando dejó, a su vez, de pagar las rentas del arrendamiento desde mayo de 2011, y por consiguiente dejó de ser subarrendador, y cesó en su derecho sobre el local desde octubre de 2011, produciendo la extinción del arrendamiento la extinción también del subarriendo, según lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , que se entiende igualmente aplicable al arrendamiento de local de negocio.

Además, no consta ninguna actividad del demandante, posterior a la recuperación de la posesión del local en septiembre de 2009, tendente a conseguir su subarriendo a un tercero, con la finalidad de aminorar el perjuicio a los demandados que resulta de la estricta aplicación de la cláusula penal, adoptando el demandante una actitud pasiva, pretendiendo hacer soportar a los demandados todas las consecuencias perjudiciales de la terminación anticipada del subarriendo, pretendiendo el cobro de las rentas hasta mayo de 2016, no obstante la desocupación del local desde septiembre de 2009, actitud pasiva que aparece contraria al principio de buena fe, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001;RJA 2588/2001 ) que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto artículo 7.1 del Código Civil , constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo.

Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 ,y 8400/1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, de modo que la pena pactada sólo puede aplicarse si las circunstancias previstas cuando fue establecida siguen aún en vigor en el momento de su aplicación, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

En este caso, habiéndose alterado la base del negocio, por la pérdida por el demandante de su condición de arrendatario del local, sobre el que carece de cualquier derecho desde octubre de 2011, concurre causa para la moderación de la pena, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil .

Además, según lo expuesto en los fundamentos anteriores, no habiendo probado el demandante causa verdadera y lícita del denominado contrato de préstamo simulado, manifiestan los demandados que los 29.000 ? convenidos en el referido contrato debían destinarse a la adecuación del local, estando ambas partes conformes en que esa cantidad no fue entregada por el demandante, por lo que no se pudo hacer la inversión prevista en el local, lo cual motivo la pérdida de oportunidad de negocio y, en definitiva, el cierre del establecimiento denominado "Bar El Tapeo", por lo que, no habiéndose producido prueba que desvirtúe claramente la explicación ofrecida por los demandados para el denominado contrato de préstamo, es posible su entendimiento como lo que resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la propia literalidad del documento, es decir como un préstamo de una cantidad que no llegó a entregarse por el prestamista, de modo que, no habiendo entregado el demandante la cantidad que debió entregar en el concepto de préstamo expresado en el contrato, es posible apreciar que se produjo un incumplimiento previo del demandante, en relación con las obligaciones asumidas en el conjunto del complejo negocial, integrado por el subarriendo y por el préstamo, y que igualmente debe ser tenida en cuenta a los efectos de la moderación de la responsabilidad exigible a los demandados, con fundamento en el artículo 1103 del Código Civil .

En este sentido, y sin que lo resuelto en relación con la acción de resolución en los autos de juicio verbal nº 479/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú produzca en estos autos los efectos de la cosa juzgada, en los términos del artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que, para que proceda la acción de cumplimiento o de resolución del contrato, con resarcimiento de daños y perjuicios, es necesario, además del incumplimiento de la otra parte, que quien promueve la resolución o el cumplimiento, con pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, de modo que se aprecie en quien insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del contratante en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Por lo tanto, atendido lo anterior, se estima procedente, la moderación de la pena pactada para la terminación anticipada del subarriendo, rebajándola a dos mensualidades de renta, por importe conjunto de 3.000 ? (1.500 x 2), una por cada una de las dos anualidades de subarriendo que quedaban por cumplir, entre octubre de 2009 y octubre de 2011.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda, y la condena de los demandados al pago a la actora de la cantidad de 3.000 ?, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación.

OCTAVO.- La cantidad adeudada, por importe de 3.000 ?, devengará intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 6 de febrero de 2014 , y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial o extrajudicial, o desde el vencimiento, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.

DÉCIMO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la segunda instancia.