Sentencia Civil 334/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Civil 334/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 221/2023 de 22 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 22 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 13

Ponente: INMACULADA MELERO CLAUDIO

Nº de sentencia: 334/2024

Núm. Cendoj: 28079370132024100313

Núm. Ecli: ES:APM:2024:10559

Núm. Roj: SAP M 10559:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0057434

Recurso de Apelación 221/2023 B-2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1293/2021

APELANTE:D./Dña. Yendelin

PROCURADOR D./Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN

APELADO:PROMONTORIA LA BARROSA DAC

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA PINTADO ROA

SENTENCIA Nº 334/2024

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADO DÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinticuatro

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación autos civiles de Juicio Ordinario nº 1293/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante/demandada DOÑA Yendelin, representada por la procuradora Dª Paula María Guhl Millán y asistida por la letrada Dª Catherine Pérez-Ruibal Del Águila, y de otra, como parte apelada/demandante PROMONTORIA LA BARROSA DAC, representada por la procuradora Dª Cristina Pintado Roa y asistida por la letrada Dª Miriam García Franco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 15 de julio de 2022, se dictó Sentencia nº 254/2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMO LA DEMANDA promovida por la Sra. Pintado Roa Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de PROMONTORIA LA BARROSA DAC asistido de la Letrada Sra. Conesa contra Dª Yendelin representados por la Procuradora Sra. Guhl Millán y asistido del Letrado Sra. Pérez-Ruibal condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 8928,48€, más intereses legales y costas, desestimando la reconvención formulada por esta última contra la actora, con imposición de costas a la parte reconviniente".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada que se opuso, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de febrero de dos mil veintitrés, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo,la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de julio de dos mil veinticuatro.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Setenta y Tres de los de Madrid, se alza la apelante DOÑA Yendelin alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Nulidad de actuaciones;

2º.- Vulneración del Principio de Supremacía del Derecho de la Unión y de la Jurisprudencia del TJUE.

3º.- La reclamación de la deuda se funda en un contrato celebrado entre un empresario y una consumidora, por lo que procede apreciar de oficio por parte del Juez el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de su petición, sin que sea de recibo el razonamiento del Juzgador a quo de que no tiene sentido entrar a examinar la posible abusividad de las cláusulas expuestas en el escrito de contestación a la demanda, cuando en la reconvención solo interesa la nulidad de una de ellas.

4º.- Infracción del artículo 812 LEC.

5º.- Vulneración del artículo 24 CE.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser parcialmente acogido.

El presente procedimiento, que deviene de un previo monitorio, lo inicia la entidad PROMONTORIA LA BARROSA DAC frente a DOÑA Yendelin, en base en síntesis en los siguientes hechos:

1º.- Que en fecha 12 de abril de 2019, BANKIA, S.A. y PROMONTORIA HOLDING 275, B.V., suscribieron un contrato de compraventa de derechos de crédito, y posteriormente, en fecha 19 de mayo de 2019, PROMONTORIA HOLDING 272, B.V. cedió su posición a PROMONTORIA LA BARROSA DAC.

2º.- Respecto a la consideración de la deuda líquida, vencida y exigible, se tiene a aquella cuyo importe se halla exactamente determinado, siendo en este caso concreto de 8.928,48 €.

3º.- Que dio por vencida la deuda ante el incumplimiento de pagos por parte de la demandada.

4º.- Por lo que se refiere a las cláusulas abusivas, alega que todas las cláusulas contractuales contenidas en el contrato respetan todos los deberes de transparencia y publicidad que exige el Banco de España; y por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, las cuotas impagadas a fecha de cierre ascienden a 9 cuotas de las 48 pactadas, cada una por importe de 261,30 €.

A esta pretensión se opuso la demandada DOÑA Yendelin alegando que la reclamación se funda en un contrato celebrado entre un empresario y una consumidora, por lo que procede apreciar de oficio por parte del Juez el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o hubiera determinado la cantidad exigible; y en concreto alegaba el carácter abusivo de la cláusula 4ª sobre cálculo de intereses por parte de BANKIA que impone unilateralmente que el año tiene 360 días en lugar de 365; la cláusula 6ª por la que BANKIA le impone una serie de obligaciones totalmente desproporcionadas que limitan los derechos del consumidor y usuario; la cláusula 7ª sobre comisiones en cuanto establece que cualquier pago anticipado del capital del préstamo llevará aparejado para el cliente el pago de las comisiones por reembolso o cancelación anticipada, así como por el concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, pudiendo percibir BANKIA una comisión de 35 euros, e igualmente considera abusiva la cláusula de comisión por modificación de condiciones; la cláusula 8ª en cuanto a la declaración de información por la que se impone que el cliente declara haber recibido a su satisfacción la información precontractual; y la cláusula 9ª sobre causas de resolución por la que se establece que el contrato podrá resolverse por el incumplimiento de UNA cualquiera de las obligaciones que asume el cliente.

Y además formuló demanda reconvencional por la que solicitaba se declarare la nulidad de la cláusula 9ª del contrato de préstamo expediente número NUM000.

De dicha demanda reconvencional se dio el preceptivo traslado a la contraparte que formuló las alegaciones que estimó convenientes, y tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando la demanda rectora del pleito, condenando a la demandada a que le abonase la suma de 8.928,48 euros, más intereses legales y costas; desestimando la demanda reconvencional formulada con imposición de costas a la parte reconviniente.

TERCERO.-La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación dice literalmente en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Segundo: " Ahora bien, al margen de no tiene sentido entrar a examinar la posible abusividad de las cláusulas expuestas en la contestación a la demanda cuando luego en la reconvención solo interesa la nulidad de una de ellas, si se observa la reclamación y la liquidación de la deuda no se están aplicando la gran mayoría de las cláusulas que se estiman nulas por abusivas, por lo que procederá centrarse únicamente en la novena, relativa a las causas de resolución del contrato y en concreto a la de vencimiento anticipado, así como la de intereses remuneratorios".

Y la recurrente denuncia como primer motivo de impugnación la nulidad de actuaciones por infracción de lo establecido en el artículo 815.4 de la LEC, sobre el examen de oficio de la abusividad de las estipulaciones, por su condición de consumidora, y que debió haberse observado con carácter previo al requerimiento de pago subsiguiente a la admisión de la solicitud inicial de juicio monitorio, del que dimana el presente procedimiento ordinario.

La pretensión en modo alguno puede tener favorable acogida, puesto que aunque denuncia la nulidad de actuaciones en su escrito de formulación del recurso de apelación, en el suplico del mismo no reproduce tal petición, limitándose a solicitar que "se revoque el fallo dictado en primer instancia y se desestime íntegramente la demanda de la actora, condenándola expresamente al pago de las costas causadas en la primera instancia".

CUARTO.-El siguiente motivo de impugnación viene referido a la "vulneración del principio de supremacía del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia del TJUE, quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ), como manifestación del derecho a un juicio justo, ex art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), por incumplimiento del órgano jurisdiccional de la doctrina plasmada en la STC 31/2019, de 28 de febrero",alegando que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas, obliga a los tribunales a examinar de oficio y en cualquier momento del proceso la abusividad de las cláusulas del contrato sobre las que no ha recaído una decisión judicial con la fuerza de cosa juzgada.

La sentencia del Tribunal Supremo 23 de enero de 2020 analiza el alcance del control de oficio de la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores, determinando que el control de oficio se extiende a aquellas cláusulas no invocadas por el consumidor pero relevantes para resolver su pretensión; y así recuerda y precisa su doctrina y la del TJUE sobre el alcance del control de oficio, que es imperativo y debe llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento, pero en función de que la validez y eficacia de las cláusulas sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, concluyendo que esa situación se producirá en aquellos supuestos en los que, para estimar la pretensión del empresario frente al consumidor, hubiera de aplicarse una cláusula que no ha sido impugnada, y también cuando para estimar una pretensión del consumidor sea preciso apreciar el carácter abusivo de una cláusula no denunciada.

En efecto, en el escrito de contestación a la demanda consideró la ahora recurrente que eran abusivas las siguientes cláusulas:

*.- Claúsula 4ª. Cálculo intereses

"El cálculo del importe total de los intereses devengados en cada periodo, se efectúa de acuerdo con la siguiente fórmula.

Intereses = Capital pendiente al principio de cada periodo multiplicado por el tanto por uno de interés nominal anual dividido entre el número de pagos anuales.

Si el cálculo de intereses se efectuase por días, los intereses devengados se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

Intereses = Capital pendiente al principio de cada período, multiplicado por el tanto por uno de interés nominal anual y por los días naturales del periodo, y dividido por 360 días.

Las cantidades a satisfacer por el CLIENTE y, en su caso, por el/los Fiador/es, conforme a lo convenido en el presente contrato, se verán incrementadas por el importe de los impuestos y gastos que legal o contractualmente deban ser satisfechos por los mismos".

Dice el respecto el auto de este mismo Tribunal de fecha 12 de mayo de 2021:

"Precisamente la sentencia de 27 de Diciembre de 2018 de la A.P. de Pontevedra (nº recurso 547/2018 ) en su F.D. PRIMERO refiriéndose al año comercial de 360 días tomado como base de la liquidación estimaba que aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado carece de justificación en la época actual que en el momento de la liquidación del saldo pueda tomarse como base el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, práctica que genera un desequilibrio importante que perjudica siempre al prestatario; práctica muy discutida por el propio Banco de España en su informe de buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Transcribe dicha sentencia los particulares de interés de ese informe que no es necesario reproducir por su consulta accesible en cualquiera de las Bases de Datos de Jurisprudencia habituales con la identificación antes reseñadas.

Y concluía: esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor, citando las S.S.T.S. 4 Noviembre y 29 de Diciembre 2010 y 2 de Marzo de 2011 y tampoco ajustarse la cláusula a la O.M.E.H.A. 2899/2011 de 28 de Octubre por lo que el cálculo de intereses con la utilización del criterio del año comercial es abusivo y nula la clásula.

OCTAVO.- En sendas sentencias de la A.P. de Madrid, Sección 28ª, de 19/12/2019 y 19/09/2019 ( nº recurso 329/2018 y 556/2018 ) se hacía una extensa exégesis sobre el uso del llamado año comercial de 360 días y las distintas posturas existentes y así:

"El desequilibrio entre Derecho y Obligación de las partes podría deducirse, lógicamente, al elevar la entidad financiera de forma sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que cobren a los consumidores, pero ello si el método utilizado es el de 365/360". Si el numerador y el dividendo tienen distintos dígitos (365/360) el desequilibrio es evidente siendo abusiva la cláusula.

Otras resoluciones mantienen idéntico criterio:

Así, la SAP Ciudad Real de 13 Enero 2020 (nº recurso 213/2018 ) que reitera su anterior de 30 de Septiembre de 2019: "... su falta de reciprocidad (computándose de 365 a la inversa)...fórmula desterrada por la actual normativa protectora del consumidor..."; o la SAP de Jaén de 5 Noviembre 2019 (recurso nº 1139/2018 ): "...luego es claro que es abusivo utilizar en el numerador el mes natural al ser superior (365 días) al denominador ( 360 días de año comercial) pues el resultado favorecería a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor...". En el mismo sentido la SAP Vitoria de 29 Octubre de 2019 (recurso nº 117/2018 ): "... incluyendo en el numerador el número de días del periodo de liquidación real y en el denominador 360 días del año comercial"...Causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor...debe declararse su nulidad.".

Por consiguiente y a la vista de lo expuesto, la cláusula en cuestión debe ser declarada abusiva, y la consecuencia de la misma no es otra que que recalcular la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios devengados conforme al año natural, utilizando la base de 365.

*.- Cláusula 6ª. Otras obligaciones a cargo del CLIENTE:

Esta cláusula obliga al cliente a mantenerse al corriente del pago y cumplimiento de sus obligaciones civiles, administrativas, laborales, tributarias y mercantiles, así como obtener y mantener en vigor durante la vida del Contrato cuantas autorizaciones, permisos y licencias o aprobaciones pudieran ser exigidas por cualquier norma o requeridas por cualquier autoridad para el normal desarrollo de sus actividades o para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del presente Contrato; cumplir y hacer cumplir y mantener la efectividad de todos los contratos y obligaciones de los que sea parte y a no asumir frente a terceros deuda de cualquier tipo que pudiera afectar sustancialmente a su solvencia en detrimento de la presente operación; a mantener asegurados todos sus bienes e instalaciones, por riesgo de daños y, de manera particular, por el riesgo de incendio, en Compañía Aseguradora de primer orden; aplicar las indemnizaciones recibidas del seguro o de un tercero a la sustitución o reparación de los bienes siniestrados y, en su defecto, a la amortización anticipada; a no enajenar, sin recibir a cambio contraprestación equivalente, bienes o elementos integrantes de su activo no corriente equivalentes al 20 % de dicho activo; a no enajenar, constituir, ampliar, ni permitir que se imponga ninguna hipoteca, prenda, gravamen, carga o cualquier otro derecho real de garantía, sobre los bienes muebles o inmuebles integrantes de su activo no corriente y, en su caso, sobre las fincas cuya adquisición se hubiera financiado a través de la presente operación, sin previo consentimiento expreso de Bankia, la cual podrá subordinar su concesión a que se constituya previamente a su favor una garantía para esta operación de naturaleza y rango satisfactorio para Bankia; a notificar de inmediato a Bankia la concurrencia de cualquier circunstancia que pudiera ser causa de resolución del contrato y vencimiento anticipado de la presente operación; a comunicar cualquier litigio, arbitraje o procedimiento de cualquier índole iniciado o de cuya iniciación tuviera/n noticia y que si se resolviera de forma adversa para el/los mismo/s, tendría un efecto substancial adverso sobre sus negocios, activos, bienes o situación financiera o sobre su capacidad para cumplir sus obligaciones derivadas del presente Contrato o que pudiera cuestionar la validez o exigibilidad del Contrato; y a mantener el presente contrato y los derechos que de este contrato se derivan para Bankia, al menos, con las mismas preferencias, privilegios y rango que los que se deriven o puedan derivarse para otros acreedores financieros por causa de los contratos de préstamo o crédito que se celebren con el CLIENTE (o, en su caso, con cualquiera de ellos), obligándose asimismo a no constituir a favor de terceros acreedores mejores garantías que las ofrecidas a Bankia en el presente contrato, si con anterioridad no otorga idénticas garantías a favor de Bankia, o salvo el previo consentimiento escrito de Bankia.

La cláusula no es relevante para la resolución de las pretensiones de las partes.

*: Cláusula 7ª. Comisiones:

"Cualquier pago anticipado del capital del préstamo, llevará aparejado para el CLIENTE el pago de las siguientes comisiones por reembolso o cancelación anticipado, calculadas sobre el importe reembolsado.

a) Si el préstamo es a tipo fijo o se encuentra en período de interés a tipo fijo, y el periodo restante entre el reembolso anticipado y la terminación acordada en el presente contrato es superior a un año: 1,00 %.

b) Si el préstamo es a tipo fijo o se encuentra en período de interés a tipo fijo y el periodo restante entre el reembolso anticipado y la terminación acordada en el presente contrato es igual o inferior a un año: 0,5 %.

- En concepto de estudio de la presente operación, se devengará una comisión a favor de Bankia del 0,00 % sobre el importe del préstamo, con un mínimo de Euros 0,00, que el CLIENTE abonará de una sola vez la firma del presente contrato.

- En concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, Bankia podrá percibir del CLIENTE o, en su caso, del/de los Fiador/es, una comisión de Euros 35,00 para compensar los gastos de gestión de impagados que se reclamen. Esta comisión se devengará en cada cuenta o contrato y por cada posición deudora vencida, originada por cualquier tipo de asiento, ejecución de garantía, amortizaciones, cuotas, intereses, comisiones o cualquier otro asiento, incluso excedidos de crédito no regularizados en la fecha comprometida. Esta comisión se aplicará una sola vez, aunque la posición deudora se prolongue más de un período de liquidación.

La cláusula no es relevante para la resolución

*.- Cláusula 8ª. Declaración de información.

"El cliente declara haber recibido a su satisfacción la información precontractual legalmente exigida y una explicación personalizada de la misma, con la antelación suficiente a la celebración del presente contrato".

La cláusula no es relevante para la resolución del litigio.

*.- Cláusula 9ª. Causas de resolución.

"Este contrato podrá resolverse por el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que mediante este contrato asume el CLIENTE y, en su caso, el/los Fiador/es, y muy especialmente el impago de una de las cuotas pactadas anteriormente como forma de pago del préstamo, así como por el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que asume el CLIENTE mediante cualquier contrato suscrito con Bankia, muy especialmente el impago de una de las cuotas de un préstamo o de la deuda de una tarjeta de crédito".

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2021:

"SEGUNDO.- Único motivo de casación. Vencimiento anticipado en préstamos personales

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1124 CC y 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con los arts. 3 , 4 , 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CE , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, porque permite el vencimiento anticipado con independencia de la gravedad del incumplimiento y no permite la rehabilitación del contrato.

Decisión de la Sala:

1.- El tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales ha sido abordado por esta sala en las sentencias de pleno 101/2020, de 12 de febrero , y 105/2020 , 106/2020 y 107/2020, las tres de 19 de febrero .

2.- Sobre la base de nuestra propia jurisprudencia y de la del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

3.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se hubiera aplicado en su literalidad y la entidad prestamista hubiera soportado un periodo de morosidad mayor al previsto antes de ejercitarla, porque ello contravendría la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)".

6.- Razones por las cuales, el recurso de casación de la prestataria debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

1.- La estimación del recurso de casación supone que, por los mismos argumentos, deba estimarse también en parte el recurso de apelación formulado por la demandada.

2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse a la demandada al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1068,28 € de principal, más el interés remuneratorio pactado".

La parte demandante reclama en el procedimiento la suma de 8.928,48 €, desglosada en los siguientes conceptos: i) nominal impago: 1.838,15 euros; ii) interés remuneratorio: 513,55 €; iii) interés moratorio: 0 euros; iv) comisiones y gastos: 0 euros; y v) capital pendiente de vencimiento a fecha 12/04/2019: 6.576,78 €.

La cláusula en cuestión es nula por cuanto porque permite el vencimiento anticipado con independencia de la gravedad del incumplimiento; ahora bien, el contrato en cuestión fue suscrito entre las partes con fecha 31 de julio de 2017 con una duración de 48 meses. Quiere ello decir que en el momento de dictarse la presente resolución había vencido sobradamente el período de pago pactado con la demandada, por lo que el vencimiento anticipado deviene irrelevante, pues la exigibilidad no está supeditada a esa condición, sino al propio vencimiento del plazo acordado por las partes.

QUINTO.-Siguiendo con los motivos de impugnación, denuncia la recurrente que se ha producido una infracción de lo establecido en el artículo 812 LEC, por cuanto la presente demanda tiene su origen en el contrato de préstamo suscrito entre la apelante y la entidad BANKIA SA y posteriormente por PROMONTORIA HOLDING 275, BV, quien posteriormente cedió el crédito a favor de la mercantil PROMONTORIA LA BARROSA DAC, y junto con el contrato, la parte actora aporta un certificado de la deuda emitido por la entidad Bankia y por PROMONTORIA LA BARROSA DAC, en el que se desglosan conceptos, pero no se aporta extracto alguno de las operaciones que dan lugar a la deuda.

En definitiva, considera que la simple declaración por parte de quien es cesionaria del supuesto crédito derivado de la tarjeta, manifestando que a la fecha de la cesión en su favor se adeudaba una cantidad global, que, por cierto, no coincide con la reclamada, no cumple los requisitos del art. 812.1.2 de la LEC, pues no puede considerarse documento de los que habitualmente instrumentan créditos y deudas en relaciones de esta clase; además, en todo caso, por la propia naturaleza y configuración del contrato es necesario que el deudor pueda comprobar la realidad de la deuda y de su importe para poder defenderse, por lo que será necesario aportar, al menos el extracto de la cuenta u hoja histórico contable que contenga una relación de los movimientos con especificación de las partidas debidas o los extractos remitidos periódicamente al deudor por correo u otro medio similar.

La pretensión de la recurrente está abocada al fracaso, pues consta debidamente acreditado en las actuaciones que se aportó como documento nº 5 de la solicitud de monitorio Certificado de Deuda expedido por PROMONTORIA LA BARROSA DAC, en el que hace constar que BANKIA, S.A. trasmitió a favor de PROMONTORIA HOLDING 275,B.V., una cartera de créditos y que esta misma operación fue posteriormente cedida con fecha 17 de mayo de 2019 a PROMONTORIA LA BARROSA DAC, mediante acuerdo elevado a público ante el Notario Don Alfonso Madridejos Fernández, siendo el número de operación NUM000, y la titular DOÑA Yendelin, con DNI/ NUM001, como DEUDOR, y donde conste perfectamente desglosada y practicada la liquidación de la operación en la forma pactada en el contrato, presentando un saldo deudor a fecha 18 de noviembre de 2019 de 8.928,48 €, desglosando el nº de recibo impagado, la cuota impagada, el nominal impagado, los intereses remuneratorios, los intereses de demora y los gastos.

SEXTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millán, en nombre y representación de DOÑA Yendelin, contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1293/2021, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

"Se estima sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Cristina Pintado Roa, en nombre y representación de la entidad PROMONTORIA LA BARROSA DAC, contra DOÑA Yendelin, y en su consecuencia, se condena a ésta a que abone a aquella la suma del importe correspondiente a todas las cuotas impagadas, con los intereses remuneratorios devengados conforme al año natural, utilizando la base de 365, debiendo la parte demandante presentar nueva liquidación al efecto, así como al abono de las costas procesales causadas; y se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millán contra la entidad PROMONTORIA LA BARROSA DAC, y en su consecuencia, se declara nula por abusiva la cláusula 9ª del contrato de préstamo, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre los efectos inherentes a tal declaración al haber vencido el préstamo, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas".

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, de conformidad con el Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que, al tiempo de la interposición del mismo, deberá acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un "Recurso", seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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