Sentencia Civil 407/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 407/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO. -Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y Cinco de los de Madrid, se alza la apelante entidad ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Incongruencia omisiva de la sentencia. Vulneración de la tutela judicial efectiva y del artículo 218 LEC, en relación con los artículos 208 y 209 LEC y 11 y 248.3 LOPJ.

2º.- Vulneración del artículo 10 LEC, de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la legitimación activa y del artículo 24 CE.

3º.- Error en la valoración de la prueba. Errónea aplicación de la teoría de los actos propios. Infracción del artículo 24 CE.

4º.- Error en la valoración de la prueba. Errónea aplicación de los artículos 9 y 17 de la LOE, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la figura del promotor encubierto.

SEGUNDO. -Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable cogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Patricio y OTROS, todos ellos integrantes de la " DIRECCION002 CB", frente a la mercantil ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.L., en ejercicio de acción meramente declarativa, en la pretensión de que se declare su condición de promotor encubierto y verdadero promotor de la obra de construcción del edificio, denominado DIRECCION000 Pinto (Madrid) -edificio de 37 viviendas de Protección Pública de Precio Limitado, 37 trasteros, 51 plazas de garaje y piscina en las DIRECCION001.

A esta pretensión se opuso la entidad demandada, alegando la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ad causam y la falta de acción contra ella, porque la única mercantil que podría ser declarada, si así se acreditara por los demandantes, "promotor encubierto",sería la gestora de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION002, la mercantil PROTE TENERIA COMUNIDADES, SL.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando la demanda rectora del pleito, declarando que ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.A. fue promotora de la construcción del edificio denominado DIRECCION000 de Pinto (Madrid), edificio de 27 viviendas de Protección Pública de Precio Limitado, 51 plazas de garaje y piscina en las DIRECCION001.

TERCERO. -Denuncia la recurrente en los primeros motivos de impugnación que se ha producido una infracción de normas o garantías procesales, por incongruencia omisiva de la sentencia, porque ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo se hace pronunciamiento alguno sobre las dos excepciones procesales planteadas, esto es, la falta de legitimación activa de los demandantes por inexistencia de interés legítimo y de falta de legitimación pasiva por falta de acción contra ella; y ello porque la sentencia vulnera la tutela judicial efectiva y, adolece de incongruencia omisiva, porque la estimación de la demanda no es suficiente para sustituir el pronunciamiento expreso y motivado de la desestimación de las excepciones planteadas, no habiendo entrado el Juzgador a quo a conocer sobre las mismas.

En definitiva, entiende que existe un vacío de pronunciamiento en la Sentencia recurrida que le genera indefensión, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218 de la LEC, en relación con los artículos 208 y 209 de la LEC y los artículos 11 y 248 nº 3 LOPJ, solicitando a la Sala, en virtud del art. 465.3 LEC, que entre a conocer las excepciones procesales a las que no se dio respuesta, ni siquiera por la vía del complemento de Sentencia, y, tras revocar la sentencia apelada, resuelva sobre las mismas.

Las excepciones que dice la apelante no han sido resueltas en la sentencia son la "falta de legitimación activa de los demandantes por falta de interés legítimo"y la "falta de legitimación pasiva por falta de acción contra ella de los demandantes".Y así, con respecto a la falta de legitimación activa, insiste la recurrente que planteó la misma por inexistencia de interés legítimo y por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva, argumentó la falta de acción contra ella de los demandantes, no habiendo resuelto el Juzgador a quo sobre dichas cuestiones.

La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quién puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura.

Parece oportuno aclarar que le legitimación en su vertiente "ad processum",como presupuesto de validez del proceso como un todo y de los singulares actos procesales, significa la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas, y no otras, las que figuren como demandantes y demandados, es decir, es la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, o, lo que es lo mismo, la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica, presentándose como diferente la denominada "legitimatio ad causam"al implicar la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, no siendo, por tanto, esta clase de legitimación una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un determinado derecho, legitimación que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1988, no es más que la cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, configurándose en el actor por la pertenencia del derecho que reclama, de manera que esta falta de legitimación - ad causam - o falta de acción, afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito, por lo que no puede ser alegada como excepción dilatoria procesal, pues la " sine actione legis" significa que el actor carece de título o de derecho de pedir, siendo lo cierto que esta falta de legitimación, al igual que la pasiva, es estimable de oficio por el tribunal, como así lo recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 al decir que "la falta de acción (falta de legitimación "ad causam") que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio", siendo, por tanto, de tener en consideración que tanto la legitimación activa como la pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución Española - puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional - T.S. 1ª SS. de 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 6 de mayo de 1995, 30 de enero de 1996, 7 de mayo de 1999, 3 de julio de 2000, 26 de abril, 4 de julio y 3 de diciembre de 2001, 30 de mayo, 10 y 15 de octubre de 2002, 16 de mayo y 20 de octubre de 2003, 20 de julio de 2004, 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio y 5 de diciembre de 2008, entre otras muchas-.

La demanda promovida por los demandantes solicitaba del Juzgado el dictado de una Sentencia meramente declarativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 de la LEC, que al regular las clases de tutela jurisdiccional recoge en su apartado primero que "se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley";y a lo largo de su exposición alegaron que "Mediante la presente demanda deduce esta parte una acción meramente declarativa, en los términos del art. 5 de la LEC , a fin de que el Juzgado declare cuál es la verdadera relación jurídica existente entre la mercantil ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L. y todos y cada uno de mis mandantes en relación a la obra de construcción del edificio, denominado DIRECCION000 Pinto (Madrid) -edificio de 37 viviendas de Protección Pública de Precio Limitado, 37 trasteros, 51 plazas de garaje y piscina en las DIRECCION001-, la cual se llevó a cabo bajo el régimen de comunidad de bienes de la cuales todos los demandantes fueron partícipes, bajo la supuesta gestión de la mercantil ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L., a quien esta parte considera promotor encubierto y verdadero promotor inmobiliario de la citada promoción.

Mediante la presente demanda se quiere demostrar la verdadera y real condición de promotor de la mercantil ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L., interesando que se dicte un pronunciamiento declarando que los demandantes que suscribieron aquella relación se encuentran ligados contractualmente en los términos de una relación entre promotor inmobiliario y adquirentes de viviendas (consumidores), en el interés legítimo de que, una vez que quede fijado y efectuado tal pronunciamiento en Sentencia, sea la mercantil demandada, en su verdadera condición de promotora, la que responda contractual y legamente de las responsabilidades propias de tal verdadera condición jurídica de promotor, es decir, que se declare que la mercantil ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L. fue la verdadera promotora de la construcción del edificio denominado DIRECCION000, de Pinto (Madrid), lo que le obliga a responder de su actuación frente a los adquirentes de las viviendas promovidas y terceros, y a hacer frente a sus propias responsabilidades contractuales y legales, como promotora y no como simple gestora o mera mandataria de la promoción.

El interés legítimo de dicha pretensión se concreta en las múltiples situaciones, tanto colectivas como individuales, resultado de los problemas surgidos en la ejecución de la promoción inmobiliaria en cuestión y otros posteriores a la misma, en la que los adquirentes de las viviendas y la actual Comunidad de Propietarios se vienen encontrando, citando a título de ejemplo la reclamación en el año 2.020 por parte de la Comunidad de Madrid a algunos de los demandantes "de las deudas surgidas de las escrituras otorgadas el 25/11/2010, ante el Notario de Madrid D. Alfredo Barrau Moreno, con nº de su protocolo 2.998 y 2.999, de declaración de obra nueva (Liquidación Transmisiones NUM000 y providencia de apremio NUM001), división horizontal (Liquidación Transmisiones NUM002 y providencia de apremio NUM003), y préstamo hipotecario (Liquidación Transmisiones NUM004 y providencia de apremio NUM005)", reclamación que se efectúa a título individual dado que la comunidad de bienes creada expresamente por la demandada para el proceso constructivo ya se encuentra extinta.

Los impuestos derivados de la declaración de obra nueva, división horizontal y préstamo hipotecario deben ser abonados por el promotor, a tenor de lo dispuesto en la legislación vigente, encontrándose mis mandantes, 9 años después de la entrega de sus viviendas, en una situación de total incertidumbre, derivada la ingeniería contractual creada por la mercantil ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L., que ha limitado su responsabilidad a través de la figura simulada de la "autopromoción", de forma que las responsabilidades derivadas de la construcción reviertan en el otro contratante, en este caso los aquí demandantes, eximiéndose de sus responsabilidades como promotor".

Hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en las sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 165/2020, de 11 de marzo:

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito"( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).

Es evidente que existe una clara legitimación activa de los demandantes para instar la declaración de promotor encubierto de ACTIVITAS, puesto que la sentencia que en su caso se dicte, puede ser fundamental para la defensa de los intereses de que se crean asistidos los actores.

Y por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva, ACTIVITAS alega que "nunca ha existido relación jurídica entre los demandantes y mi representada",siendo precisamente por este motivo por el que se solicita la declaración de ACTIVITAS como promotor encubierto, puesto que si mediase un contrato entre los comuneros y ACTIVITAS la promoción no sería encubierta y no se hubiera iniciado este procedimiento.

En definitiva, no cabe duda que la sentencia apelada cumple el requisito interno exigible, en cuanto su lectura permite conocer las razones que fundamentan su decisión, de modo que ello ha permitido a la apelante articular extensamente su recurso y permite ahora a este Tribunal el ejercicio de la función revisora, por lo que debe ser rechazado el vicio interno denunciado.

CUARTO. -Por lo que respecta a la figura del "promotor encubierto",dice la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 26 de octubre de 2023:

"Así, la S. de la Sección 18ª de esta Audiencia de 22.1.2019 considera:

"Con frecuencia y sobre todo en los últimos tiempos puede verse que aparecen determinadas fórmulas por medio de los cuales los que van a ser los adquirentes finales de las viviendas se constituyen, bien en forma de comunidad de bienes, bien en forma de cooperativa, siendo frecuente que aparezca la figura de los gestores de comunidades o gestores de cooperativas, que se trata de auténticos profesionales que se encargan de poner en marcha y de realizar todos los actos de gestión para la realización de las futuras viviendas. Con frecuencia la aparición de estas gestoras realmente lo que hacen es incurrir en la figura del promotor encubierto, de tal manera que son las mismas realmente las que afrontan el proceso constructivo, dirigen la promoción, captan a los cooperativistas o comuneros, toman las decisiones relativas al lugar donde se van a edificar las futuras viviendas, adquisición de solares, contratación de técnicos, vigilancia y gestión de las obras etc., pretendiendo eludir la aplicación de la LOE y las responsabilidades de la misma, aun teniendo la condición de auténticos promotores de las viviendas .

En igual sentido la S de 12.9.17 de la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial considera:

"Precisamente una interpretación del artículo 1591 del Código Civil atendiendo a la realidad social y al espíritu y finalidad de la norma, hizo que se equiparara, al promotor vendedor, figura desconocida a la promulgación del Código Civil, el contratista, siendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular bien conocida; pero esa misma realidad social y el espíritu y finalidad de la norma le aconsejó nuevamente a la doctrina jurisprudencial interpretar el precepto para incluir en el mismo, como asimilados al contratista, a las entidades o sociedades de gestión inmobiliaria, las cuales, pretendiendo eludir la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil , y pese a ser las que promueven, dirigen y se lucran con el proceso constructivo, pretenden hacer figurar como promotores a los adquirentes, a través de una Comunidad de Propietarios o una Cooperativa de viviendas, quedándose ellas como gestoras de la Comunidad o Cooperativa, cuando son quienes usualmente buscan el solar, se encargan de captar a los futuros adquirentes, constituyéndolos en Comunidad de Propietarios o Cooperativa, confeccionan el proyecto de construcción, muy normalmente también a través de Arquitectos que forman parte de la sociedad de gestión inmobiliaria.

...La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 declaró que las sociedades de gestión, cuando de hecho son auténticas promotoras, según el sentido jurisprudencial, no pueden quedar excluidas de la responsabilidad decenal por el hecho de interponer, mediante un contrato de adhesión, la figura de una Comunidad de Propietarios, si ello además reviste la finalidad fraudulenta de evitar que se les aplique el artículo 1591 del Código Civil ; configurando a la entidad como promotora, sin que la interposición de una Comunidad Civil por ella gestada, con carácter obligatorio para quienes llamados por la propaganda quieren adquirir vivienda sobre plano y en régimen de propiedad horizontal, pueda desligarla de tal círculo de interviniente en el proceso constructivo, sujetos a la responsabilidad regulada en el artículo 1591 del Código Civil , dada la jurisprudencia integradora del promotor-constructor en el citado precepto. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 15 de octubre de 1996 , manteniendo que no era posible admitir que por medio de artificiosidades jurídicas se pudiera eludir la Jurisprudencia que extendía al promotor-vendedor las responsabilidades por vicios ruinógenos con la creación de figuras interpuestas, sea en forma de gestoras inmobiliarias u otras semejantes, cuyo propósito, pese a formar parte de una operación diseñada con la finalidad última de vender una casa construida, sea impedir o traspasar aquellas responsabilidades . La sentencia del Alto Tribunal de 15 de marzo de 2001 recoge la cita de los dos anteriores a que hemos hecho referencia, declarando que las actividades de gestión, administración, y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal. En idéntico sentido la sentencia de 25 de febrero de 2004 , que atribuye la responsabilidad decenal a los promotores aunque se presenten como meros gestores, entendiendo que se sitúa en la posición de auténtica promotora a los efectos de la jurisprudencia sobre su equiparación al contratista en orden a la responsabilidad establecida en el artículo 1591 del Código Civil , quien lejos de asumir en los contratos la posición de simple gestora de intereses ajenos, establece un férreo control sobre la obra, antes y durante la ejecución".

La sentencia de 16 de diciembre de 2004 recoge a su vez la cita de todos los anteriores, atribuyendo a las sociedades de gestión inmobiliaria la condición de promotoras.

Esta evolución concluye con la plasmación de la doctrina jurisprudencial en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 que regula la Ordenación de la Edificación".

Doctrina de plena aplicación al caso de autos en cuanto extensiva a supuestos de responsabilidad contractual como el de autos, aunque no se ejercite acción ex art 1591 CC , toda vez que la argumentación jurídica es de plena aplicación cuando se ejerciten acciones de responsabilidad contractual, toda vez que, conforme a los hechos relatados en el FD primero de la presente revelan que en realidad la promotora era WOSS.

Es decir, como apunta la STS de 25/02/2004 al relatar el conjunto de circunstancias que permiten identificar al promotor encubierto, en el caso de autos no ofrece lugar a la duda el tratarse de WOSS SA de un auténtico promotor encubierto: ella era la que en su momento suscribió la compra del solar, ella era quien podía elegir a los "comuneros", ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados , ella era quien se lucraba, "como precio de gestión", con el diez por ciento sobre el coste de todas las aportaciones dinerarias, en definitiva ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo en el contrato de ejecución de obra como en el contrato de arrendamiento de servicios, ella era la que fijaba la forma de pago de la adquisición de la cuota de un modo igualmente equivalente al de un promotor -vendedor; ella era quien, en caso de impago, podía optar libremente entre exigir la cantidad correspondiente o resolver el contrato con perdida para el cliente del 25% de los pagos efectuados, ella era quien quedaba facultada para declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida".

QUINTO. -En cuanto al denunciado error en la valoración de la prueba y errónea aplicación de la teoría de los actos propios, con infracción del artículo 24 CE, de las pruebas obrantes en las presentes actuaciones han quedado acreditado los siguientes extremos:

1º.- Todos los demandantes son particulares adquirientes de viviendas de la promoción denominada DIRECCION000 Pinto (Madrid) -edificio de 37 viviendas de Protección Pública de Precio Limitado, 37 trasteros, 51 plazas de garaje y piscina en las DIRECCION001;

2º.- Todos ellos se fueron adhiriendo sucesivamente a la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION002, mediante escrituras de adhesión y poder otorgadas ante el Notario de Madrid D. Alfredo Barrau Moreno; la citada Comunidad se encuentra actualmente extinta al haberse cumplido el objetivo de construcción y entrega de las viviendas.

3º.- La mercantil ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L., que fue creada en el año 2.005, es una empresa del sector de la construcción dedicada y especializada en la promoción inmobiliaria.

4º.- La mercantil PROTE TENERIA COMUNIDADES, S.L., se creó mediante escritura otorgada el día 26 de marzo de 2007, ante el Notario de Madrid, Don Alfredo Barrau Moreno, con un capital de 3.010,00 euros.

5º.- ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.L. y PROTE TENERIA COMUNIDADES, S.L., comparten:

*.- CNAE, siendo el de ambas el 4110, dedicado a la promoción inmobiliaria.

*.- Domicilio: sito en el momento de la promoción del residencial en la calle Torrelaguna, nº 61, 1º C, 28027 Madrid.

*.- La persona de Don Ovidio, Administrador Único de PROTE TENERIA COMUNIDADES, S.L., y Consejero Delegado de ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.L.

6º.- PROTE TENERIA COMUNIDADES, S.L., que únicamente contaba con un capital social de 3.010 euros para hacer frente a la promoción DIRECCION000, compuesto por 37 viviendas, trasteros, plazas de garajes y zonas comunes, carecía de página web propia y aparecía en la web de ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.L., como una empresa de su grupo; y utilizaba para todas sus comunicaciones con los compradores de las viviendas correos electrónicos de ACTIVITAS INVERSION INMOBILIARIA, S.L.; porque PROTE TENERIA COMUNIDADES, S.L. era una entidad que carecía de estos medios técnicos, así como de trabajadores.

7º.- Una vez finalizada la construcción, entregadas las viviendas a los propietarios y alcanzado el hito que se propuso a su constitución, quedó vacía de contenido, no teniendo objeto alguno, motivo por el que fue extinguida con fecha 26/12/2013, siendo su liquidador D. Ovidio, que había sido su Administrador Único y actualmente Consejero Delegado de su empresa matriz ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L.

8º.- ACTIVITAS recogía en su página web como promoción realizada el DIRECCION000; se utilizaban para todo tipo de trámites y contactos los correos con el dominio @activitas.es; en la publicidad comercial del residencial se hacía referencia directamente a ACTIVITAS ("diseñamos hasta el último detalle").

9º.- Se ofreció a los adquirentes de las viviendas del edificio un servicio post venta para futuras dudas, peticiones o arreglos de fallos a través del email postventa@activitas.es. De esta forma queda constancia que la propia demandada a través de un correo electrónico con su dominio proporcionó un servicio post venta, corroborando de nuevo su vinculación con el residencial.

Y así, como dice la sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial, "....hacer pasar a los compradores de las viviendas como autopromotores es un negocio indirecto, preponderando la causa de adquisición de vivienda residencial y su régimen jurídico seguirá el método de absorción (v. DCFR II 1:107[3]). "[S]e trata de un negocio indirecto, que se concluye utilizando las partes, un tipo de contrato regulado por el ordenamiento positivo que adoptan externamente, con fin distinto al expresado y por ello con la consciente discrepancia, entre lo pactado y la intención práctica perseguida, siendo un negocio real que el intérprete ha de captar de todas las circunstancias del acto, anteriores, concomitantes y posteriores, a su formación, para dar al problema el tratamiento adecuado a su específica naturaleza, no dejándose arrastrar por la estructura de forma y contenido que se utiliza como simple medio vehicular" ( STS 1ª 248/1964, 14.3 seq. 657/1958, 10.11; v. STS 1ª 88/1944, 25.5 distinguiéndolo del simulado). Los demandantes son "simples compradores a través de un cauce jurídico indirecto, siendo su único interés el obtener una vivienda de las características ofertadas por el precio estipulado, dentro del cual se incluyen los honorarios o ganancias percibidas por la gestora-promotora" (arg. análog. SAP Madrid 11ª rec. 753/2017, 13.2.2019 ),y "..... el empresario no puede oponer la doctrina de los actos propios a quienes razonablemente no eran conscientes de las consecuencias jurídicas de constituirse en autopromotores y, en cualquier caso, no pudieron renunciar sus derechos (art. 10 LCyU)"-

SEXTO. -Por último considera la apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba y una errónea aplicación de los artículos 9 y 17 de la LOE y 24 de la CE, así como una vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la figura del promotor encubierto; y desarrolla su impugnación afirmando que la sentencia declara que ACTIVITAS fue la promotora de las viviendas de los demandantes, pese a no cumplir ninguno de los requisitos del artículo 9 de la LOE, así como el artículo 24 CE.

Para abordar dicha cuestión resulta necesario poner en relación dicha norma con la del artículo 9 de la propia LOE que, al referirse a la figura del promotor, dice:

"1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

2. Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes".

Alega la recurrente ACTIVITAS que "nunca ostentó sobre las fincas donde se construyeron las viviendas ningún derecho"o que, "ni gestionó ni obtuvo las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas";ahora bien, resulta evidente y lógico que ACTIVITAS no lo hiciera de forma directa, porque de haberlo hecho así, hubiera sido una promoción a la vista de todos, y lo que con este pleito lo que se pretende demostrar es que actuó como "promotor encubierto".

Esto es, a la vista de las pruebas obrantes en las actuaciones, lo que ha quedado acreditado es que ACTIVITAS en ningún momento se ha presentado frente a terceros como promotor de la Residencial, sino que ha utilizado la figura de la autopromoción bajo la dirección, con la denominación de gestora, de una empresa pantalla de su grupo creada para la promoción como fue PROTE TENERIA COMUNIDADES, S.L.; y así, los comuneros debían otorgar un poder cuyas facultades comprendían absolutamente todas las que integran el proceso constructivo, desde su inicio hasta la entrega de las viviendas, no siendo necesaria en ningún momento la intervención de los futuros propietarios, pues con la constitución de la comunidad y el amplio apoderamiento otorgado, que posibilita la realización por parte de la gestora de todo el proceso constructivo, lo único que tienen que hacer los futuros propietarios es firmar el contrato, pagar, y esperar la entrega de las viviendas, pues ninguna capacidad de actuación tienen sobre el proceso constructivo, el cual no es en régimen de autopromoción.

En definitiva, y en palabras de la parte apelada "la conclusión es que ninguno de los futuros propietarios ni decide, ni impulsa, ni programa, ni financia las obras de edificación, pues todo está ya decidido de antemano por una entidad que carece de medios humanos y materiales (PROTE TENERÍA COMUNIDADES, S.L.) y que pertenece al grupo ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA, S.L., que es quien publicita la promoción, la incluye en su página web y facilita sus correos electrónicos @activitas.es como medio de contacto".

En consecuencia, con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO. -Que, al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.