Sentencia Civil 649/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 919/2022 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

RICART I GOMEZ ASSOCIATS S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, de RUBÍ, interesando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el día 28 de julio de 2020, de no admitir la propuesta sobre la instalación de un compresor de aire acondicionado en la parte superior del edificio al propietario del local 1, situado en los bajos del inmueble de la DIRECCION000, de RUBÍ. Expone, en síntesis, que la denegación de la Comunidad demandada comporta una clara situación de abuso de derecho, al denegarse la autorización sin una base justificada, sin que pueda negarse arbitrariamente; el acuerdo no está basado en norma legal alguna, por lo que representa un abuso de derecho, al negar que la demandante pueda utilizar zonas comunitarias para instalar su aparato de aire acondicionado cuando otros comuneros lo están haciendo, por lo que dicho acuerdo causa un perjuicio a la demandante al impedir usar las zonas comunitarias en iguales condiciones que los otros copropietarios del inmueble.

Y solicita que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo de la Junta General de fecha 28 de julio de 2020, que inadmite la petición de la actora para la instalación de un compresor de aire acondicionado en la parte superior del edificio al propietario del local 1, situado en los bajos del inmueble de la inmueble de la DIRECCION000, de RUBÍ, con expresa imposición de costas a la demandada.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, de RUBÍ se opone a la demanda alegando que la colocación de la máquina del aire acondicionado del local comercial en la cubierta implicaría que no se pudiera acceder a la misma y, por tanto, llevar a cabo el mantenimiento y conservación de los aires acondicionados que se encuentran en la cubierta del edificio.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por RICART I GOMEZ ASSOCIATS S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de RUBÍ, y, en consecuencia, declara la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios con fecha 28 de julio de 2020 en lo que se refiere a la instalación del compresor de aire acondicionado del propietario del local comercial situado en los bajos del edificio situado sito en la DIRECCION000 DE RUBÍ en la azotea del dictado edificio, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, de RUBÍ, interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

a) Indebida admisión de prueba extemporánea en la audiencia previa: prueba pericial y documento 8.

b) La sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba pues la Comunidad de Propietarios en Junta, y tras la solicitud de la adversa, acordó que no procedía colocar la máquina de aire acondicionado en la cubierta del edificio, ya que el local disponía de un espacio para ello, y en la azotea se colocaban las máquinas de aire acondicionado de las entidades que no los podían colocar en su interior. Por tanto, las entidades 2º 1º, 2º 3ª y el local, no pueden colocar las máquinas de aire acondicionado en dicha parte de la azotea, ya que tienen espacios habilitados en el interior de sus entidades, concretamente, en el local tienen una caja técnica, y los pisos DIRECCION001 y DIRECCION002 la tienen colocada en su terraza elemento común de uso privativo.

Y solicita:

a.- Se inadmitan los dos pruebas, que fueron indebidamente admitidas el día de la audiencia previa, y que son: la pericial presentada de contrario y el documento 8, por ser extemporáneos en su aportación.

b.- Se revoque la sentencia de instancia en el sentido de considerar que el acuerdo de la Comunidad por el que no se permite al local colocar la máquina de aire acondicionado en la cubierta no es abusivo con base a los fundamentos legales y fácticos acreditados en el presente procedimiento, y, por tanto, es ajustado a derecho, no debiendo acordarse su nulidad.

Todo ello, con expresa condena en costas a la adversa, conforme a lo dispuesto en el art. 398 L.E.C.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Admisión de prueba en la audiencia previa.

Como primer motivo de recurso, la parte apelante solicita se inadmitan las dos pruebas que fueron indebidamente admitidas el día de la audiencia previa y que son: la pericial presentada por la parte demandante consistente en el dictamen pericial del arquitecto D. Isidoro y el documento 8, por ser extemporáneos en su aportación.

Con carácter previo, debemos señalar que, por lo que se refiere al efecto derivado de la admisión indebida de una prueba, no cabe en esta alzada la inadmisión de prueba que fue admitida en la primera instancia sino, en su caso, dictar sentencia en segunda instancia sin tener en cuenta la prueba indebidamente admitida.

En este sentido, la sentencia dictada por la sección primera de la A.P. de Asturias, de 17 de noviembre de 2008, nº 337/2008, recurso 164/2008, indica: "De lo anterior resulta la estimación del recurso en este extremo, si bien con la consecuencia de que la Litis deberá ser resuelta en esta segunda instancia prescindiendo del contenido de la prueba pericial indebidamente admitida, pues a ello obliga lo dispuesto en el art. 465.2 LEC ".

En todo caso, entendemos que ambas pruebas, pericial de la actora y documento numero 8 fueron admitidas ajustándose al régimen previsto en el artículo 339.3 de la LEC, en relación con el al artículo 426 de la LEC.

En efecto, en el acuerdo que se impugna, la Comunidad de Propietarios en la Junta de fecha 28 de julio de 2.020, denegó la instalación del aire acondicionado en la azotea por los siguientes motivos:

4º Solicitud para instalación de un aparato de aire acondicionado.

"Referente a este punto se debate la propuesta hecha por el propietario del Local 1, en instalar un aparato de aire acondicionado y pasar por una zona comunitaria la canalización desde abajo hasta su respectivo compresor cuyo peso asciende a 130 Kg y sus medidas de ancho/alto y fondo son 1440/505/925 haciéndose cargo de los daños que puedan causar por dicha instalación. La comunidad alega que dicho compresor que quiere instalar el propietario del local 1, en la parte alta de la finca, no es una zona destinada a ello, como dice la División Horizontal. Los aparatos de aire acondicionado que hay hoy en día instalados son los que ya venían de obra, por otro lado, hay varios inconvenientes, entre ellos, sus grandes dimensiones, que no dejaría entrar por la claraboya la luz natural al interior de la finca. También comenta el propietario de la vivienda DIRECCION001 que se instalaría justo delante a muy poca distancia de una de sus ventanas, de igual forma dejaría de entrarle luz natural e insuficiente ventilación. Y a más a más hacer una canalización desde el local hasta la parte superior de la finca por una zona comunitaria, seria modificar la configuración exterior del edificio. Tras debatir la comunidad decide por mayoría, no admitir la propuesta sobre la instalación de un compresor de aire acondicionado en la parte superior del edificio al propietario del local 1".

En el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada introdujo las siguientes alegaciones:

1. La falta de espacio en la cubierta para la colocación del aire acondicionado.

2. La instalación no permitiría que ningún operario pueda acceder para llevar a cabo el mantenimiento del resto de aires acondicionados de los vecinos.

3. La actora no justifica que no pueda colocar el aire acondicionado en el lugar en que actualmente se encuentra y que justamente es en el frontal de su fachada.

4. Con la instalación del aire acondicionado en la cubierta se obtiene una ventaja propia en perjuicio del resto de los vecinos de la comunidad de propietarios, ya que si lo coloca en la cubierta perjudica al vecino del piso DIRECCION002, y asimismo impide que se puedan llevar a cabo las obras de conservación y mantenimiento de los aires acondicionados que sí que están colocados en la cubierta del edificio.

Estas alegaciones realizadas por primera vez en el escrito de contestación a la demanda permitieron la admisión de prueba en base al artículo 426.5 de la LEC, a tenor del cual: "5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

A la presentación de estos documentos será de aplicación, según sus clases, lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de esta Ley".

Ante las alegaciones de la Comunidad de Propietarios demandada sobre la falta de espacio de la cubierta para instalar el compresor de aire acondicionado, que la instalación impediría que llevar a cabo las labores de conservación y mantenimiento de los aires acondicionados existentes, el perjuicio para el resto de propietarios, y que la actora no justifica que no pueda colocar el aire acondicionado en el lugar en que actualmente se encuentra y que justamente es en el frontal de su fachada, resultaba procedente la pericial aportada por la parte actora, así como el documento número 8, consistente en un extracto de las Normas Urbanísticas del Pla de Ordenación Urbanística Municipal del Ayuntamiento de Rubí, de diciembre de 2009, (POUM de Rubí, página 241), al folio 7.

En definitiva, la admisión de dichas pruebas fue conforme a los artículos 339.3 de la LEC, en relación con el al artículo 426 de la LEC, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- El abuso de derecho como motivo de impugnación de los acuerdos de las juntas de propietarios de las comunidades en régimen de propiedad horizontal .

El artículo 553. 31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, dispone:

"1. Los acuerdos de la junta de propietarios pueden impugnarse judicialmente en los siguientes casos:

a) Si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho.

b) Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

2.Están legitimados para la impugnación de un acuerdo los propietarios que han votado en contra, los ausentes que se han opuesto y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto.

3. Para ejercer la acción de impugnación es preciso estar al corriente de pago de las deudas con la comunidad que estén vencidas en el momento de la adopción del acuerdo que desee impugnarse o haber consignado su importe.

4.La acción de impugnación de los acuerdos caduca en el plazo de un año en los supuestos a que se refiere el apartado 1.a y en el plazo de tres meses en los supuestos a que se refiere el apartado 1.b. Los plazos se cuentan desde la notificación del acta o del anexo del acta, según proceda".

La sentencia del TSJ Catalunya (Civil y Penal), sección primera, de 30 de enero de 2023, nº 6/2023, recurso 20/2022, nos recuerda las circunstancias a considerar en el supuesto del presente recurso a efectos de un eventual abuso de derecho:

"1. En nuestro ordenamiento el abuso de derecho constituye un motivo de impugnación de los acuerdos de las juntas de propietarios de comunidades en régimen de propiedad horizontal conforme al art. 553 - 31.1 a) CCCat -SSTSJCat 51/2022 [FD4], 63/2015 [FD5], 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4], 5/2009 [FD4], 13/2008 [FD9], 1/2005 [FD2] y 29/2002 [FD4]-.

El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe , consagrado en el art. 111-7 CCCat y, en su caso, en el art. 111-8 CCCat , por lo que puede afirmarse que el CCCat incluye inequívocamente la prohibición del abuso de derecho -especialmente, pero no solo, en el ámbito de la propiedad horizontal-, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe -cfr. SSTSJCat 39/2014, FD3; 32/2013, FD4-.

La doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan en dicho ámbito el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos comunitarios, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en interés de ella- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios para alguno de los copropietarios), en cuya base fáctica resulten patentes, por un lado, la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima, identificable como una voluntad de perjudicar o como una ausencia de interés legítimo, y, por otro lado, la circunstancia objetiva de un exceso en el ejercicio del derecho -cfr. SSTSJCat 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derecho se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta , traspasando sus límites normales o naturales, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]).

No cabe olvidar, sin embargo, que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales legítimos para hacerlo valer, por lo que debe entenderse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien sea responsable de una acción antijurídica -cfr. STSJCat 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Por tanto, en principio resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios que actúen en interés de esta en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues, de lo contrario, además de haber de tolerar la concreta modificación de elementos comunes causada unilateralmente por ese único comunero, podría verse obligada, por un elemental principio de igualdad de trato, a aprobar las obras similares que pretendieran efectuar otros copropietarios émulos, con el consiguiente riesgo para la conservación integral del edificio y de su configuración externa -cfr. STSJCat 39/2014, FD3: 29/2002, FD4".

Continua el TSJC en la sentencia trascrita: "De todas formas, debemos advertir que la valoración de si la instalación de la conducción de humos de que se trata constituye o no una modificación intolerable de los elementos comunes de la finca, por suponer una alteración relevante de la configuración exterior del edificio comunitario susceptible, en su caso, de causar un perjuicio visual o estético manifiesto, con tal de respetar la descripción material que de dicha instalación haya considerado acreditada el tribunal a quo, constituye una cuestión que excede del ámbito estrictamente fáctico y tiene un alcance jurídico, a efectos de apreciar si concurre o no el abuso de derecho como justa causa de impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios - art. 553- 31.1 a) CCCat -, en la medida en que la negativa a autorizarla en un caso concreto pueda suponer o no una anormalidad o extralimitación manifiesta del derecho de la Comunidad a velar por la conservación y la preservación de los elementos comunes de la finca".

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

Siguiendo la doctrina expuesta, hay que valorar, por lo tanto, si la postura de la Comunidad de Propietarios que se opone a que la apelada pueda instalar un compresor de aire acondicionado en la cubierta del edificio puede considerarse o no abusiva, "a efectos de apreciar si concurre o no el abuso de derecho como justa causa de impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios - art. 553- 31.1 a) CCCat , en la medida en que la negativa a autorizarla en un caso concreto pueda suponer o no una anormalidad o extralimitación manifiesta del derecho de la Comunidad a velar por la conservación y la preservación de los elementos comunes de la finca".

En primer término, el perito propuesto por parte actora D. Isidoro (arquitecto) hace constar en su dictamen que el lugar donde se pretende instalar el aparato de aire acondicionado es una cubierta plana diseñada y construida especialmente para albergar los aparatos exteriores de climatización del edificio; que se trata de un espacio exterior situado en la cubierta comunitaria del edificio de proporción rectangular con unas dimensiones de 2,60 metros de ancho, 2,80 metros de largo y 7,28 m² de superficie útil; que el acceso a esta cubierta técnica se realiza a través de una claraboya de acceso que comunica directamente con el último rellano de la escalera comunitaria; que la unidad exterior del equipo de climatización que se pretende instalar tiene unas dimensiones (ancho/alto/fondo) de 0,990/1,635/0,790 metros, que la normativa urbanística vigente de Rubí prohíbe la colocación de aparatos de aire acondicionado en fachadas exigiendo además la previsión de un espacio especialmente destinado a este cometido anexo a la escalera comunitaria o a las dependencias de la maquinaria del ascensor; que en la cubierta comunitaria se encuentran instalados actualmente cuatro aparatos; que la colocación de la unidad exterior de climatización del local de planta baja no afectaría a las vistas, ni a la ventilación de la ventana de la habitación de la vivienda que da a esta cubierta técnica; que tras la instalación de esta unidad exterior no se impedirían las tareas de conservación y mantenimiento de los elementos comunitarios; que se podría acceder a la cubierta a través de la claraboya, tal como estaba previsto inicialmente y habría espacio suficiente para realizar el mantenimiento de todos los aparatos además de la conservación de los elementos del edificio.

En el acto del juicio, el perito de la demandante D. Isidoro insistió en la existencia de espacio suficiente para colocar el compresor de aire acondicionado, donde hay restos de obras; que el aparato de aire acondicionado expulsa los aires hacia arriba, y no tapa luces ni vistas de la ventana del piso DIRECCION001, que no perjudica a la ventana ni afecta a la estabilidad del edificio, que hay otros tres o cuatro aparatos de aire acondicionado, que no se verían perjudicados por el nuevo, ni en su funcionamiento ni en su mantenimiento ni se vería afectado el mantenimiento de la azotea.

Afirmó en dicho acto que el Ayuntamiento de RUBÍ prohíbe instalar aparatos de aire acondicionado en la fachada y expulsar el aire hacia la calle, por lo que, por las dimensiones del compresor que se pretende instalar, es obligatorio instalarlo en cubierta.

Añadió que hay unas rejillas de ventilación para los tubos comunitarios del gas, pero que no habría problema alguno porque el compresor se puede separar de las rejillas de ventilación de los tubos de gas.

A preguntas del letrado de la comunidad de propietarios, el perito manifestó que actualmente el local tiene una máquina interior que expulsa el aire hacia fuera, y reconoció que en la ordenanza de RUBÍ sólo se dice que los aparatos de aire acondicionado no se pueden instalar en fachada, pero que no contiene referencia alguna al caudal de aire. Literalmente, expresó: "lo del caudal de aire, es algo que he oído, pero no dice nada la ordenanza de RUBÍ".

Por su parte, el perito propuesto por la parte demandada D. Tomás (arquitecto técnico) afirma en su informe que analizada la cubierta técnica, se pone de manifiesto la inviabilidad de la colocación de un nuevo aparato de aire acondicionado, por las dimensiones del mismo, ya que son superiores a las de una vivienda por el cubicaje a climatizar, y por el número de aires acondicionados que ya hay colocados en la cubierta; que la instalación del aire acondicionado en la cubierta exige que se lleven a cabo las siguientes actuaciones en la escalera comunitaria, sin causa alguna justificada, ya que el local tiene un espacio habilitado y suficiente en su interior donde podría colocar la máquina de aire acondicionado:

a.- Es necesario abrir un hueco en el local comercial, que conecte con la escalera comunitaria, por donde deberán pasar los tubos del aire acondicionado que deberán dar servicio al local comercial.

b.- Estos tubos tienen que pasarse por el falso techo del pasillo comunitario de acceso a la comunidad de propietarios.

c.- Estos tubos se deben dirigir hasta un espacio, situado al lado de los ascensores, y subir en paralelo con otros tubos y servicios hasta la cubierta del edificio, implicando el tener que modificar distintos elementos comunes, con afectación tanto al rellano de entrada como al rellano de las distintas plantas por donde han de pasar los tubos del aire acondicionado.

Y en el acto del juicio, el perito D. Tomás afirmó que en la ordenanza de RUBÍ solo se advierte que los aparatos de aire acondicionado no se pueden instalar en fachada, pero que está permitido colocar el compresor en fachada (interior) retranqueado mediante un cajón técnico con rejilla que ventila a fachada, y que entre cualquier ventana y el compresor debe haber una distancia de dos metros.

Pues bien, si examinamos el Text Refòs de les Normes Urbanístiques del Pla General dŽOrdenació Urbana de Rubí, transcrito parcialmente en la página 5 del dictamen del perito de la demandante D. Isidoro, en el Capítol Desè. Regulació dŽArees dŽActuació Sòl Urbà. Article 125. Àrees dŽActuació 1, se indica:

"Els aparells d'aire condicionat, bombes de calor, antenes parabòliques individuals, etc. No podran col·locar-se en les façanes dels edificis.

Es preveurà, obligatòriament, un espai comunitari, annex a l'escala de veïns o a les dependències de maquinària d'ascensor amb les dimensions suficients per a contenir bombes de calor i altres accessoris de les instal·lacions de condicionament d'aire per a la totalitat de la superfície i/o volum edificables dels edificis.

També es preveurà, com a servei comunitari a totes les plantes dels edificis, un conducte de serveis exclusiu per a aire condicionat per connectar tos els habitatges amb dependencia descrita al paràgraf anterior.

Les dimensions d'aquest conducte seran les suficients per a la totalitat dels habitatges i/o locals i en tot cas seran accessibles a cada planta des dels espais comuns."

Ante esta normativa, cabe precisar:

1. Llama la atención que el perito D. Isidoro basa su dictamen en el artículo 125, Area dŽActuació 1, ubicado en el Capítol Desè. Regulació dŽArees dŽActuació Sòl Urbà, páginas 115 a 117 del T.R. de les Normes Urbanístiques del Pla DŽOrdenació Urbana de Rubí, sin haber acreditado que el edificio objeto del presente procedimiento se halle integrado en esta Área de actuación 1. En todo caso, este extremo no se cuestiona por la parte apelante y en el resto del T.R. de les Normes Urbanístiques del Pla DŽOrdenació Urbana de Rubí no aparece ninguna otra disposición relativa a la ubicación de los aparatos de aire acondicionado.

2. Se desprende de la norma transcrita que los aparatos de aire acondicionado no podrán colocarse en las fachadas de los edificios, exigiendo en las construcciones que se prevea un espacio comunitario anexo a la escalera de vecino o en las dependencias de la maquinaria del ascensor, con las dimensiones suficientes para contener bombas de calor y otros accesorios de las instalaciones de acondicionamiento de aire para la totalidad de la superficie y el volumen edificable de los edificios. Se preverá como servicio comunitario a todas las plantas de los edificios, un conducto de servicios exclusivo para aire acondicionado para conectar todas las viviendas con la referida dependencia. Y que las dimensiones de este conducto serán las suficientes para la totalidad de las viviendas y locales y en todo caso serán accesibles a cada planta desde los espacios comunes.

3. La normativa, insistimos, no contiene referencia alguna a la salida del aire, no haciendo mención alguna a que no esté permitida la salida de aire al exterior.

Partiendo de lo expuesto, del conjunto de la prueba practicada en el presente procedimiento, valorando ambas pruebas periciales, junto con las testificales y la documental aportada por las partes, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. Se solicita a la comunidad autorización para colocar un compresor de aire acondicionado en una cubierta de pequeñas dimensiones: de 2,60 metros de ancho, 2,80 metros de largo, con una superficie útil de 7,28 m². Este espacio ya cuenta con otros cuatro compresores de menor tamaño correspondientes a cuatro viviendas.

2. La maquinaria que se pretende instalar tiene unas dimensiones mayores que los actualmente existentes (ancho/alto/fondo de 0,990/1,635/0,790 metros), y un peso de 130 kilogramos.

3. El compresor (de 0,990/1,635/0,790 metros) estaría a pocos centímetros de la ventana de uno de los dormitorios del piso DIRECCION001, como se desprende claramente de los croquis documentos anexos contenidos en el dictamen pericial de la parte actora, página 8 del dictamen, y de las fotografías que se acompañan con ambos informes periciales (fotos 1 y 11 de informe de SR. Tomás y páginas 10, 11 y 13 del dictamen del SR. Isidoro).

4. El único acceso a la cubierta es a través de la claraboya, sin que por la misma sea posible introducir el nuevo compresor atendidas sus dimensiones, el cual debería acceder a la cubierta necesariamente por la ventana del piso DIRECCION001.

5. Afirma el perito D. Apolonio que instalar el nuevo compresor de aire acondicionado del local en la azotea implicaría las siguientes obras y modificaciones en elementos comunes:

a.- Sería necesario abrir un hueco en el local comercial, que conectara con la escalera comunitaria, por donde deberían pasar los tubos del aire acondicionado del local.

b.- Estos tubos deberían pasarse por el falso techo del pasillo comunitario de acceso a la comunidad de propietarios.

c.- Estos tubos se deberían dirigir hasta un espacio, situado al lado de los ascensores, y subir en paralelo con otros tubos y servicios hasta la cubierta del edificio, con afectación tanto del rellano de entrada como del rellano de las distintas plantas por donde pasarían los tubos del aire acondicionado.

6. La colocación del compresor de aire acondicionado, como reconocen ambos peritos, taparía unas rejillas de ventilación, y unas conducciones que, según el perito D. Isidoro, se trata de rejillas de ventilación para los tubos comunitarios del gas, mientras que el perito D. Apolonio afirmó en el acto del juicio que se trata de unas rejillas de ventilación, para el paso de las instalaciones de agua, para evitar condensaciones, que quedarían tapadas y se provocarían condensaciones.

7. No estamos hablando de una cubierta plana transitable, de un terrado, sino de una azotea de 7,28 m2, con lo que el compresor que se pretende instalar ocuparía una superficie considerable y una altura de 1,635 metros.

8. No consta que la demandante aportara a la Junta de Propietarios proyecto técnico ni propuesta concreta de la instalación del aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio, explicando la actuación que pretendía realizar y la afectación que supondría para los elementos comunes.

9. La actual ubicación de los aparatos de aire acondicionado de las seis viviendas y del local es la que viene determinada desde la construcción del inmueble por la empresa constructora en el año 2006 (cuatro compresores correspondientes a cuatro viviendas en la azotea, dos compresores de las viviendas DIRECCION001 y DIRECCION002 en sus terrazas de uso privativo, y el compresor del local en su interior con salida de aire a la vía pública a través de una rejilla situada bajo el rótulo del local, fotografía 6 del informe pericial del SR. Tomás).

10. Por último, la parte demandante no ha probado que no sea posible con la normativa actual, colocar un nuevo y moderno aparato de aire acondicionado, más eficiente, en la ubicación del actual, es decir, con el compresor o maquinaria en el interior del local con salida de aire a la fachada, a la altura reglamentaria.

Por consiguiente, de una nueva revisión en esta alzada de la prueba practicada en la primera instancia, en el presente caso, no consideramos que pueda hablarse de abuso de derecho por cuanto, atendidas las dimensiones de la azotea y el tamaño y peso del compresor del aire acondicionado que se pretende instalar, su colocación en la forma pretendida, supondría una ocupación importante del espacio común, se instalaría el compresor, de 1,635 metros de altura a escasos centímetros de la ventana de un dormitorio, se taparían conducciones y rejillas de ventilación de conducciones, sin que se haya clarificado por los peritos si se trata de conducciones de gas o de agua, y finalmente, no se ha justificado por la parte actora que con la normativa urbanística y técnica actual, no exista alternativa, esto es, que no sea posible sustituir el aparato de aire acondicionado existente en el local por un nuevo aparato climatizador de mayor eficiencia energética y menor consumo, pero manteniendo la ubicación actual.

Tampoco puede hablarse de abuso de derecho atendidas las modificaciones que deberían hacerse en elementos comunes para pasar los tubos del aire acondicionado desde el local hasta la cubierta del edificio, con afectación tanto del rellano de entrada como del rellano de las distintas plantas por donde pasarían los tubos del aire acondicionado, cuyo alcance ni siquiera fue explicado a la comunidad al solicitar el permiso.

En este sentido, debemos poner de manifiesto que la propiedad del local no presentó a la comunidad para su estudio proyecto técnico alguno ni presentó estudio alguno de los elementos comunes que iban a verse afectados, ni de los ruidos y molestias que podría causar a los comuneros, limitándose a indicar que pasaría la canalización desde abajo, el peso y las medidas del compresor y que se haría cargo de los gastos.

Finalmente, y a mayor abundamiento y como establece la A.P. Barcelona, sección 11ª, de 1 de marzo de 2006, nº 143/2006, recurso 437/2005, en un supuesto en que se procedió a la colocación de un aparato de aire acondicionado en la fachada posterior, recuerda que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de abril de 1998 condiciona la legitimidad de su instalación a que con la misma no se moleste o se perjudiquen los derechos de otro propietario y, es evidente, que según resulta de la testifical practicada en el acto del juicio, el aparato de aire acondicionado que se pretende instalar por la parte demandante resultaría molesto para uno de los copropietarios y su familia, al situarse a una mínima distancia de la ventanas de un dormitorio, y si bien es cierto, como señala la sentencia citada, que el alcance de las molestias siempre tendrá un componente subjetivo, no lo es menos, que es máxima de experiencia común, que los aparatos de aire acondicionado producen ruido y colaboran a recalentar la zona donde expulsan el aire, lo que objetivamente supone una molestia cuando el aparato se sitúa a una mínima distancia de la vivienda afectada, siendo así que, en el presente caso, una mayor confortabilidad del local no tiene porqué lograrse causando innecesarias molestias a un comunero cuando no se ha acreditado que no quepan otras soluciones técnicas que sitúen un nuevo aparato, más moderno y más eficiente en la ubicación del actual.

Llegados a este punto, en principio, resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios que actúen en interés de ésta en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo.

En consecuencia, dicha denegación estaba justificada, por lo que, en el caso examinado, no consideramos que pueda apreciarse que exista un abuso de derecho por parte de la Comunidad de propietarios en la adopción del acuerdo impugnado, puesto que resulta plenamente serio y legítimo y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo.

Por todo lo expuesto, no puede la demandante ampararse en el artículo 553. 31. 1 a) del CCCat, puesto que el acuerdo adoptado, no resulta abusivo.

Consecuencia de lo anterior es la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas.

Al desestimar la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante, de conformidad a lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.