Sentencia Civil 53/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 816/2023 de 27 de febrero del 2025

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- Los demandantes D. Baltasar y D.ª Ángeles son propietarios de un solar en la DIRECCION000 de Madrid (en adelante, conjuntamente, la "Propiedad").El 9/1/2020, la Propiedad encargó -como comitente- a la empresa demandada Laboratorio de Arquitectura Base, S.L., ("LAB"o "Contratista")una obra con suministro de materiales para la demolición de vivienda existente y edificación de una vivienda unifamiliar, conforme a un determinado proyecto básico y de ejecución (desde ahora, "Obra")por precio de 318 860,75 € y un plazo de ejecución 10 meses (27/11/2020). La Propiedad ha abonado 222 533,88 € por el 47,59 % de la Obra ejecutado y certificado. La Contratista ejecutó su prestación defectuosamente y con retraso, abandonando la Obra a mediados de diciembre de 2020.

2. La Propiedad sustenta su pretensión en (a) una acción de resoluciónpor incumplimiento contractual, tanto en una acción común ( arts. 1101 y 1124 CC) como en una acción por vicios ruinógenos ( art. 1591 CC) y (b) una acción de indemnizaciónque se desglosa en (ba) las partidas defectuosamente ejecutadas (que no cuantifica); (bb) la diferencia entre el precio de la Obra pendiente de ejecución y el precio calculado de la obra de reemplazo con un nuevo constructor (100 793,41 €); (bc) la indemnización por retraso en la ejecución (15 943,53 €); (bd) las cantidades adelantadas para el inicio de la Obra (52 613,66 €); (be) más intereses legales desde la reclamación extrajudicial (22/2/2021); (c) así como las costas.

3. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimóla demanda por la suma de 169 350,60 € más intereses desde la demanda, con costas. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos:

4. (a) Sobre los defectos de ejecución,el contrato encomendó a la dirección facultativa las decisiones sobre la correcta o incorrecta ejecución. LAB no siguió las instrucciones de la dirección facultativa y los retrasos y modificados son imputables a la defectuosa ejecución de esta Contratista.

5. (b) La resolucióndel contrato es procedente porque la documental demuestra el abandono de la Obra más de un mes, así como retrasos relevantes.

6. (c) La liquidaciónde la Obra se ajusta a la cláusula 20ª del contrato. La Sentencia recurrida asume las valoraciones del dictamen de los Sres. Daniel y Blas frente al dictamen del Sr. Nicolas, por la mayor cualificación de aquellos (arquitectos superiores frente a arquitecto técnico) y la aportación de dos presupuestos de empresas de referencia para la conclusión de la Obra.

7. (d) Sobre el retraso,la Sentencia recurrida estima que la finalización estaba prevista para el 5/1/2021. El plazo fue ampliado en 12 días por un sondeo para un estudio geotécnico, otros 17 por la paralización del estado de alarma por Covid (RD-ley 10/2020) y 10 días más por el corte del alero del edificio colindante. En consecuencia, el retraso es manifiesto.

8. C) Apelación de LAB.- La demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos:(1º) La Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 209 regla 2ª LEC y art. 286.4 LOPJ. (2º) La Sentencia recurrida infringe el artículo 218.2 LEC y 120.3 CE por falta de motivación. (3º) Error en la valoración de la prueba documental. (4º) Error en la valoración de la prueba testifical. (5º) La Sentencia recurrida, al dar prevalencia al informe emitido por los peritos Sres. Daniel y Blas, respecto al emitido por el Sr. Nicolas, en base exclusivamente a la preparación académica mayor de aquellos -arquitectos superiores- que la del Sr. Nicolas -arquitecto técnico (aparejador)- infringe lo dispuesto en el art. 2.c de la Ley 12/1986, de 1 de abril y la jurisprudencia dictada a su tenor. (6º) Error en la valoración de la prueba pericial. (7º) Infracción de lo dispuesto en el art. 1124 CC al ratificar la Sentencia recurrida la resolución del contrato realizado unilateralmente por la demandante. (8º) Infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC y del principio incumbit probatio qui dicit non qui negat.Termina con suplico revocatorio de la Sentencia recurrida con imposición de costas a la demandante.

9. D) Oposición a la apelación de la Propiedad.- La demandante se opone en todo al recurso y lo combate por adhesión, en lo que es objeto de recurso, a las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurrida y reproducción de los argumentos de la demanda. Sus argumentos se asumen o se responden, en lo pertinente y relevante, en la fundamentación que sigue.

II

VICIOS DE LA SENTENCIA

10. A) Declaración de hechos probados.- «Las sentencias dictadas por escrito habrán de cumplir lo dispuesto en el artículo anterior y se sujetarán, además, a las siguientes reglas: [...] 2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados,en su caso» ( art. 209 LEC) .

11. La apelante denuncia un defecto de forma sin especificar sobre qué hechos duda acerca de si están probados o no, por lo que una supuesta irregularidad formal no le provoca indefensión material.

12. En todo caso, «a diferencia del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que guardaba silencio sobre este extremo, la regla 2ª del artículo 209 de la vigente, siguiendo la estela de lo previsto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone [...]. Esta redacción, mantiene la incertidumbre generada por el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual en las sentencias se expresarán los hechos probados "en su caso", que trataban de superar las enmiendas1158 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU) y 266 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados -esta reproducida como enmienda 73 en el Senado-. Al no haberse aceptado las referidas enmiendas -la 266 proponía que en las sentencias existiese un apartado de "hechos probados" en el que se indicarían "en párrafos separados y numerados, los hechos que se declaren expresamente probados" y la 1158 que "tras los antecedentes de hecho se incluya un apartado de hechos probados", dejando "la justificación de los hechos que el órgano jurisdiccional entiende probados se incluya en los fundamentos de derecho" esta Salaha declarado que, por más que la expresa declaración de hechos probados con frecuencia redunda en una argumentación más respetuosa con los derechos de los litigantes, al facilitar la identificación de las premisas fácticas que sirven de soporte a la decisión judicial, no constituye un requisito formal ineludible de las sentencias civiles, siempre que se delimite el supuesto de hecho con la necesaria claridad» ( STS 1ª 18/2013, 8.2 y juris. cit.).

13. «En la doctrina científicaexiste divergencia de opiniones sobre el alcance de esta pauta legal, que va desde la de que el precepto no plantea una exigencia formal de la sentencia, sino que se configura como una mera facultad del Juez, sin que tampoco sea exigible en la sentencia dictada en grado de apelación, hasta la que considera la necesidad de incorporar en todas las sentencias, incluidas las dictadas por los órganos del orden civil, dicho relato de hechos probados, con la interpretación de que el término "en su caso" ceñirá su ámbito de aplicación a aquellas hipótesis en que el proceso se resuelva en su primera instancia sin haber practicado ninguna actividad probatoria, porque la controversia lo es estrictamente jurídica, o cuando lo que se resuelva mediante sentencia sea algún medio de impugnación, ordinario o extraordinario, en donde, o bien no es posible la prueba, o bien la misma es extraordinariamente restringida. [...] Según criterio de esta Sala, la exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecúan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas» ( STS 1ª 1053/2008, 25.11 cit. 744/2009, 10.11).

14. En efecto, «a diferencia de lo que sucede en los órdenes jurisdiccionales penal y social, en que las sentencias deben contener necesariamente una relación detallada de hechos probados, el art. 209.2.ª LEC no contempla esta obligatoriedad, sino que relativiza la necesidad de inclusión de hechos probados al utilizar la locución «en su caso».En consecuencia, no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia civil carezca de un apartado específico de hechos probados. Conclusión a la que se llega también a tenor del art. 218 LEC [...]. Por tanto, la LEC no exige que las sentencias civiles contengan una relación formal y separada de hechos probados, pero como el juez o tribunal tiene que partir de determinados hechos para aplicarles las normas jurídicas adecuadas, resulta preciso que en la motivación se explicite cuáles son los hechos que se consideran probados (aun sin sujeción a formalismo alguno al hacerlo), y se explique mediante qué medios probatorios los ha obtenido. Por ello, lo que debe contener la sentencia es un desarrollo de los aspectos fácticos de las pretensiones ejercitadas, en conexión con la fundamentación jurídica precisa para la resolución de las cuestiones litigiosas. Exigencia que es plenamente cubierta por la sentencia recurrida, puesto que identifica perfectamente cuáles eran las cuestiones controvertidas y las resuelve» ( STS 1ª 312/2016, 12.5; también STS 1ª 489/2024, 11.4). «Por otra parte, es contradictorio afirmar que la Audiencia Provincial no hace referencia a hechos probados para a continuación criticar las bases fácticas en las que se apoya la sentencia» ( STS 1ª 115/2021, 2.3 y juris. cit.).

15. B) Motivación.- «Las sentencias se motivarán expresando los razonamientosfácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementosfácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglasde la lógica y de la razón» ( art. 218.2 LEC) .

16. «A la motivación de la sentencia,en el sentido de exteriorización del iterdecisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, se refiere también el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual exige la exteriorización de los razonamientos que conducen -además de a la interpretación y aplicación de la norma que impone el efecto querido- a la apreciación y valoración de la prueba para la formación del supuesto fáctico a enjuiciar, premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica» ( SSTS 1ª 109/2014, 7.3 y juris. cit.; sim.585/2010, 13.10 ; 794/2012, 9.1.2013 y 312/2016, 12.5; tomando la expresión de LARENZ, Methodenlehre1960 II.II 5 a], recibida igualmente en SSTC 161/2003; 193/2003; 76/2004 y 45/2005).

17. La Sentencia recurridacumple sobradamente con el canon ordinario de motivación de las resoluciones judiciales y, además, la estructuración lógica resulta perfectamente discernible y, de hecho, hemos sintetizado en el Fundamento anterior las razones esenciales de la decisión. Explicado (v. SSAP Madrid 11ª 120/2018, 11.4 y Madrid 14ª 311/2022, 14.7), en términos del llamado silogismo subjuntivo o silogismo judicial ("justificación interna" de la resolución, según la regla modus ponensde lógica de enunciados), la Sentencia recurrida, como premisa mayor de su razonamiento, identifica las normas pertinentes y extracta jurisprudencia adecuada al caso. Además, construye (justificación externa) la premisa menor de la argumentación, apreciando la prueba obrante en las actuaciones.

18. La consecuencia de subsumir el factum(o, más precisamente, el enunciado fáctico) en las normas y la desestimación de las excepciones sustantivas, es un fallo consistente en apreciar suficientemente probada la prestación no conforme del Contratista, declarando consecuentemente la resolución y razonando adecuadamente los criterios de la indemnización a que se condena, con la consiguiente estimación de la demanda. Con lo anterior, la Sentencia recurrida cumple el canon constitucional de motivación, rechazando explícita o implícitamente los argumentos de la contestación, valorando la prueba practicada y alcanzando un resultado razonado en Derecho.

19. A los efectos del deber de exhaustividad,«este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, subrayando que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 24/2010 y STS 1ª 668/2015, 4.12; sim. not. SSTC 8/2004 cit. 59/2022 y, recientemente, STC 83/2023 y STS 1ª 775/2023, 22.5 y juris. cit.). «[E]l silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia; y también ha de apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible» ( STS 1ª 436/2013 y juris. cit.). «[L]a exigencia de congruencia no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» ( STC 250/2005 y juris. cit.). «Concretamente, en el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria» ( SSTC 91/1995 y 187/2000).

20. La decisión de los pleitosno exige un pronunciamiento exhaustivo sobre todas y cada una de las pruebas propuestas porque, en la fase interna de formación de la sentencia, abundantes fuentes de prueba devienen inútiles. Particularmente suele suceder con los medios de prueba testifical en pleitos de naturaleza eminentemente técnica o que pueden resolverse por puros razonamientos jurídicos. En cuanto a la valoración de periciales, en las páginas 9 y ss., la Sentencia recurrida deja claro por qué otorga mayor fiabilidad a los peritos designados por la Propiedad y no al de la Constructora, al margen de que la recurrente pueda no compartir sus razonamientos.

21. Concretamente, LAB discrepa en que la supresión del sótanono hubiera retrasado la ejecución, porque ello supuso un recálculo de estructura y los nuevos planos no se entregaron hasta abril de 2020. Esta circunstancia, que podría justificar quizá un retraso de dos o tres meses, a la postre deviene irrelevante porque, cuando se paralizó la Obra, a los diez meses de su comienzo, la Contratista solo había ejecutado la mitad de la Obra.

22. En cuanto al bloqueo de la Obracomo imputable a la Contratista, se produce en diciembre de 2020, cuando la mora en la ejecución ya está materializada en actas anteriores. La escasez casi completa de personal está conveniente documentada en el acta nº NUM000 (doc. nº 26 de la demanda)y la paralización sin personal en el acta nº NUM001 (doc. nº 28 de la demanda),reiterándose en el acta nº 14 (doc. nº 29 de la demanda).

23. Respecto a la falta de concreción del Proyecto básicono se razona la alegación, debe estarse a la valoración preponderante del informe pericial de los peritos cualificados como proyectistas (arquitectos superiores) y, de hecho, el Proyecto ha tenido que ser adecuado para la contratista que reemplazó a LAB.

24. En consecuencia, la alegación de nulidad e indefensiónresulta infundada porque, con la simple lectura de la Sentencia recurrida, se permite a la apelante el más completo ejercicio del derecho de defensa ( art. 24.1 CE) , habiendo podido conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial (v. sobre esta finalidad del deber de motivación, entre otras, SAP Madrid 11ª 352/2017, 25.10).

III

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

25. Los elementos básicosde la Sentencia recurrida para la imputación de responsabilidad a la Contratista son la prestación no conforme y el retraso en la ejecución, imputable a la Contratista y no a la Propiedad.

26. En cuanto a estos elementos básicos, las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurridaestán suficientemente motivadas y son razonables atendiendo a la valoración de las pruebas en su conjunto. «La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto,ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón» ( art. 218.2 II LEC) .

27. En vez de un enfoque pericial y concreto del objeto de debate, el recurso de apelación se eleva a la abstracción para invocar infracciones procesales genéricas sin extraer de tal razonamiento principal subrazones más concretas que permitan derivar consecuencias jurídicas, o bien desciende a datos episódicos (salvo el del sótano) sin atacar las bases de la Sentencia recurrida. «Las normas especiales se aplican con preferencia a otros preceptos genéricos citados en el recurso de apelación, porque la invocación abstracta de principios incide en la falacia de irrelevancia, esto es, quedan sin perspectiva de aplicación específica o concreta» ( STS 1ª 603/2010, 18.10). «Una denuncia genérica dificulta la contradicción de la otra parte, a la que se le produce indefensión, y, también, la respuesta judicial, sobre la que no cabe hacer recaer una argumentación sobre todas las posibilidades de conculcación legal» ( STS 1ª 1070/2007, 16.10; sim.sobre la indefensión, STS 1ª 53/2011, 24.1)» ( SSAP Madrid 14ª 436/2022, 16.11 y Madrid 20ª 285/2024, 11.7).

28. A) Prueba documental.- En el motivo 3º del recurso de apelación se desarticula la prueba documental pro domo suapara incidir en aspectos no decisivos en la resolución del pleito.

29. En efecto, que el sótanoproyectado fuera ilegal y supusiera un retraso de tres meses (tesis de LAB) no habilita una ejecución indefinida de la Obra, a la que tendencialmente se encaminaba la litigiosa por la falta de dedicación de recursos, especialmente en los meses previos a la resolución extrajudicial.

30. La Contratista tampoco demuestra que la falta de aceptación del precio del mortero autonivelantey la tarima Junckersafectara al camino críticode la ejecución de la Obra (sobre este concepto v. SAP Madrid 10ª 631/2023, 13.11), es decir, que determinaran necesariamente la paralización en una Obra inconclusa en toda una mitad.

31. Los correos de la Constructora intentaron desplazar su responsabilidad en la dirección facultativa.«El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado» ( art. 13.1 LOE) . «Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: [...] c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra» ( art. 13.2 LOE) . La Constructora llama "bloqueo" al correcto desempeño de sus funciones por el director de ejecución.

32. Por otro lado, que la Propiedad pidiera las últimas certificaciones sin IVApuede revelar falta de conciencia fiscal y un conato de infracción tributaria, pero carece de consecuencias civiles.

33. B) Prueba testifical.- «Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica,tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» ( art. 376 LEC) .

34. La cuestión del sótanoya ha sido tratada como circunstancia indecisoria porque no convirtió el retraso en tolerable.

35. Que la colocación de las piedras de fachadaincidiera extraordinariamente en la ejecución no puede asumirse, sin más, sin demostración del camino crítico de la Obra y menos a partir del testimonio del aparejador Sr. Eutimio que, según la demanda, es socio de la Contratista, lo que diluye en extremo la fiabilidad de su testimonio ( art. 377.1-2º y 3º LEC) .

36. No mayor fuerza suasoria presentan los testimonios del Sr. Jesús Manuel y del Sr. Constantino acerca de la inusual frecuencia de los modificados,porque son subcontratas del Contratista, con intereses comunes ( art. 377.1-2º LEC) , cuando no directamente interesados con no cargar con la responsabilidad por el retraso o por las inconformidades ( art. 377.1-2º LEC) .

37. C) Prueba pericial.- La Sentencia recurrida se atiene a principio básicos en la valoración de dictámenes periciales «según las reglas de la sana crítica» ( art. 348 LEC) . Sobre la revisión de la prueba pericial, nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum,es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal, salvo valoración arbitraria o con error patente ( SSTS 1ª Pleno 246/2016, 13.4; también 320/2012, 18.5; 635/2012, 2.11 y 363/2016, 1.6). «[A] algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesionalde los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad» ( STS 1ª Pleno 141/2021, 15.3 y juris. cit., extendiéndose sobre la noción de reglas de la sana crítica).

38. Al respecto, la idoneidad de la titulaciónpara la elaboración del dictamen pericial dependerá del objeto concreto de debate y, en este sentido, conferir mayor fiabilidad al informe de los arquitectos superiores sobre el del arquitecto técnico está justificado en parte.

39. Si se hubiera debatido exclusivamente sobre la correcta ejecución de la Obra-ejecución material de la obra y control cualitativo y cuantitativo de la construcción y la calidad de lo edificado-, el dictamen del arquitecto técnico sería perfectamente adecuado porque cuenta con titulación habilitante. «Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico» ( art. 13.2 a] II LOE) .

40. Si, como aquí, la Contratista también cuestiona la conformidad urbanística del sótano,ello excede las competencias del perito designado. Es el director de obra quien «dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto». «En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto» ( art. 12.3 a] II LOE) .

41. La contestación incluso se extiende a supuestas deficiencias del Proyecto,donde la titulación adecuada debe ser la propia de quien puede ser proyectista ( art. 10 LOE) y no del arquitecto técnico. Siendo esta una vivienda de uso residencial, «cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto» ( art. 10.2 a] II LOE) .

42. Considerado lo anterior, entendemos que un retraso de no más de tres meses por el hito del sótano no justifica el prolongado retrasoen el conjunto de la ejecución de la Obra. Las piedras, mortero, tarima y máquina de climatización no están en el camino crítico, luego no excusan la gravedad del retraso. Es razonable entender, igualmente, que el mortero autonivelante no está para disimular faltas de planeidadcontrarias a las normas técnicas.

43. La cuestión del vallado insuficiente de la Obra, que imputa la Propiedad a la Contratista, podría no ser cierta si se puso un candado,pero la causa de resolución, desde luego, no se justifica solo en esta circunstancia periférica.

44. También es perfectamente posible que, en la liquidación definitiva de daños, se aprecien deficiencias reales,aunque no se descubrieran ni constaran en las actas de la dirección facultativa. Las numerosas deficiencias se aprecian en múltiples fotografías y en un acta notarial de presencia (anexa al informe pericial adjunto a la demanda, doc. nº 47 de la demanda).

45. En todo caso, las causas contractuales de resoluciónno se limitaban al retraso «en más de dos meses sobre los plazos fijados»(retraso que efectivamente se aprecia); sino también se pactó como resolutoria la «paralización de la Obra por más de un mes por causas imputables al Constructor»y por «desobediencia o incumplimiento a las órdenes de la Dirección Facultativa».

46. En concreto, como se desprende del testimonio del Sr. Isaac, LAB incumplió al menos las órdenes relativas al arreglo de bajantes y entroncados, la orden de cubrir la Obra y la dejaba a la intemperie (lo reconoce el Sr. Nicolas), quedando especialmente afectada por el temporal Filomena. La Contratista también colocó piedras rotas en el cajeado de la fachada.

47. Por lo demás, es incierto que la Sentencia recurrida se decante por el dictamen adjunto a la demanda exclusivamente por razón de la titulación de los arquitectos firmantes. Antes bien, se vale claramente de una segunda razón: «(ii) en cuanto a la obra pendiente de realizar, la presencia de los presupuestosde dos empresas utilizadas de referencia, en cumplimiento de lo prevenido en el apartado de la estipulación 20 reproducido».

48. Los desembolsosa un tercero para poner en conformidad la prestación de la Contratista son prueba bastante más fiable que las valoraciones teóricas de un perito de designación privada que, además, son contractualmente irrelevantes porque se pactaron facultades dirimentes para la dirección facultativa.

49. Finalmente, las explicacionesen juicio de los peritos de la actora resultaron en su conjunto más convincentes que las de la adversa, en la explicación de las deficiencias de la ejecución, dando superior «razón de ciencia», como explica el escrito de oposición a la apelación y se corrobora en el visionado de la grabación.

IV

PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN

50. LABaduce que su incumplimiento no es esencial y que ni hubo abandono ni retraso injustificado. Fue la Propiedad quien no cumplió con sus obligaciones de pago. En concreto, «si se dejaron de enviar empleados a la obra en un momento dado fue porque no había posibilidad de su continuación, por bloqueo de la misma por parte de la Dirección Facultativa, que no aprobó entre otras cosas las partidas de aplicación de mortero autonivelante ni la colocación de la tarima Junckers, al considerar las mismas por encima de los precios de mercado, lo que se ha demostrado que no era cierto, sin dar otra alternativa, ni tampoco el plazo fijado para la construcción de diez meses se prolongó de forma injustificada».

51. «La identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutoriocorresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial» ( STS 1ª 569/2015, 19.10; sim.736/2015, 30.12 ; 348/2016, 25.5 y las que citan; también DCFR III 1:109[1] cit. SAP Madrid 11ª 165/2018, 9.5).

52. «Un incumplimiento de una obligación contractual es fundamentalsi: (a) priva sustancialmente al acreedor de lo que el acreedor estaba legitimado a esperar bajo el contrato, aplicado a todo o a una parte relevante del cumplimiento, salvo que en el momento de conclusión del contrato el deudor no previera y no pudiera razonablemente esperarse que previera ese resultado: o (b) es doloso o gravemente negligente y da al acreedor razón para creer que no puede confiarse en el cumplimiento futuro del deudor» (DCFR III 3:502[2]). El núcleo de esta definición ha sido recibido por nuestra jurisprudencia (not. SSTS 1ª 1092/2008, 3.12; Pleno 537/2012, 10.9; 592/2013, 9.10; 348/2016, 25.5; 824/2022, 23.11 y juris. cit.).

53. El incumplimiento de LAB es fundamental toda vez que, en primer lugar, el retraso es relevante y, en segundo lugar, al final de la relación, disminuye voluntariamente el ritmo de ejecución hasta retirar los recursos, no pudiendo confiarse en el cumplimiento futuro. Además, el encargo no solo era resoluble conforme a las reglas generales, sino que la Contratista incurrió en las tres causas de resolución contractuales ya señaladas: retraso en más de dos meses, paralización más de un mes e incumplimiento de órdenes de la dirección facultativa.

54. En cuanto al supuesto incumplimiento de contrariopor la Propiedad, al no haber pagado las últimas facturas pasadas al cobro, no lo hay porque no tiene obligación de pagar ejecuciones no certificadas debidamente.

55. «[E]n este caso de incumplimientos dobles(a veces, también llamados "recíprocos"), de ambas partes, parte in bonisserá la que no cometa el incumplimiento que se determine como prevalente» ( SAP Madrid 9ª 29/2022, 20.1). «[D]el mismo relato de hechos probados se deduce que hubo un incumplimiento antecedente, y que tenía virtualidad e importancia suficientes para determinar la omisión de la conducta a la que estaba obligada la contraparte por razón de la que se ha llamado "excepción de incumplimiento"» ( STS 1ª 888/2007, 27.7; et. STS 1ª 267/2013, 30.4). «[E]s necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica, porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación. Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad» ( STS 1ª 31/2014, 12.2 y juris. cit.; ant. STS 1ª 109/2007, 12.2; sim.615/2016, 10.10 y juris. cit.).

56. En cuanto al orden de los incumplimientos,«en el caso particular de que se pacte un orden de cumplimientos (o "subordinación cronológica" [ STS 1ª 592/1965, 28.9]), para poder apreciar un criterio de causalidad anticipada, el contratante que debe cumplir antes solo puede retener la prestación "cuando razonablemente crea que habrá un incumplimiento por el deudor cuando el cumplimiento del deudor devenga exigible" (arg. DCFR III 3:401[1])» ( SSAP Madrid 11ª 177/2018, 16.5 y Madrid 9ª 29/2022, 20.1).

57. Conforme a lo anterior y al criterio de causalidad,el primer incumplidor es LAB por defectos en la ejecución que imposibilitaron la firma de la última certificación. Sin una certificación de obra correctamente emitida, la Propiedad está en su derecho a no pagarla y a resolver si no se subsanan los defectos.

58. Sobre la relevancia de los incumplimientos,en cuanto al retraso de LAB, el corpus jurisprudencial sobre el incumplimiento por retraso se resume en que «cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador» ( SSTS 1ª 732/2015, 30.12; et.220/2016, 7.4; 348/2016, 25.5; 256/2019, 7.5 y 1666/2024, 12.12; et. SSAP Madrid 11ª 177/2018, 16.5 y Madrid 9ª 29/2022, 20.1).

59. En el caso enjuiciado, como se ha explicado, las partes quisieron dar al retraso y a la paralización un carácter esencial, cuantificando exactamente los plazos admisibles.

V

PENALIZACIÓN POR RETRASO

60. La cláusula 10ª del contrato,en su último párrafo, estipula: «Para garantizar el cumplimiento del plazo se establecen las siguientes penalizaciones por retraso en el cumplimiento del mismo: - 100 € por día natural de retraso con un máximo de un 5 % del presupuesto de ejecución material, que se abonará en la recepción definitiva. En ningún caso será descontada de ninguna certificación».

61. El escrito de demandano explica en qué período se basa para calcular la pena diaria, sino que, alzadamente, pide una penalización sobre el máximo del 5 %, lo que equivale a 159 días de retraso. Esta explicación no puede obviarse porque, aunque la Obra llevara retraso en términos medios, la relación se resolvió apenas pasados unos días de la fecha prevista de entrega (5/1/2021, según la Propiedad), máxime cuando es razonable añadir algunas semanas adicionales por los modificados a causa del sótano. Solo llegamos a saber por el dictamen pericial de la demanda (conclusión nº 11) que el período de retraso se ha computado desde el abandono de la Obra (14/12/2020) hasta la fecha de redacción del propio informe pericial (23/6/2021).

62. Este cálculo no es admisible. La resoluciónde la relación se produjo por los burofaxes de 22/2/2021 y, desde entonces, conceptualmente, no puede devengarse indemnización por retraso en una relación resuelta. Tampoco puede devengarse desde el día de abandono de la Obra hasta la fecha de la resolución porque vemos razonable una ampliación del plazo de entrega en dos o tres meses por el modificado del sótano, de suerte que la fecha de entrega tempestiva habría de retrasarse hasta marzo. «[C]ursado el referido requerimiento, como ocurrió en el caso de autos, la resolución [...] se produce de manera automática, pudiendo ejercitarse ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a voluntad del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquella sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho» ( STS 1ª 904/2007, 17.7 y juris. cit.; et.244/2011, 4.4). La facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato [...] no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales» ( STS 1ª 485/2012, 18.7 y juris. cit.; también comparatista la STS 1ª 264/1980, 5.7; menciona algunos supuestos excepcionales la STS 1ª 657/1984, 19.11).

63. En consecuencia, la penalización por retraso debe excluirse de la indemnización porque no cabe computar como período de retraso el de una relación ya terminada.

VI

OBRA DE REEMPLAZO

64. Contractualmentese pactó un modo de liquidar la Obra, que es vinculante también para la Contratista, sin que quepan valoraciones periciales con otros métodos: «La resolución del contrato por causas imputables al Constructor dará lugar a la liquidación de las obras por parte del Promotor, en función de la obra ejecutada, medida y valorada a criterio de la Dirección Facultativa. Al saldo resultante, se deducirán las penalizaciones por retraso en la ejecución de las obras, o en su caso, por retraso en el desalojo de la obra, así como la diferencia económica existente entre el precio de la obra pendiente de ejecutar y el que se viere obligado a abonar el Promotor al nuevo constructor para ejecutar la obra que estuviere pendiente al momento de la resolución, todo ello independientemente de todas las indemnizaciones que por daños y perjuicios hubiere lugar como consecuencia de la resolución contractual».

65. En este sentido, las partes pueden discutir la imputabilidad de la resolución, pero el cálculo del daño se delegó en la dirección facultativa, que hace las veces de "agente de cálculo del daño" como variante de "arbitrador"(sobre estos conceptos y la revisabilidad judicial de sus determinaciones, v. SAP Madrid 11ª 419/2017, 13.12).

66. «El motivo de apelación sobre vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con un supuesto error de la valoración de la prueba, es radicalmente improsperable atendiendo a lo que significa la doctrina de la carga de la prueba.[...] huelga aludir a la doctrina del onus probandirespecto a circunstancias que la Sentencia recurrida tiene por debidamente probadas porque, entonces, lo adecuado es combatir sus apreciaciones» ( SAP Madrid 20ª 211/2024, 23.5 cit. SAP Madrid 14ª 318/2022, 20.7).

67. El sobrecoste por la resolución de la Obra es un daño imputable objetivamente al Contratista, expresamente previsto ( art. 1107 CC) , que forma parte del interés de cumplimiento del contrato. «En cuanto a los sobrecostes por trabajos de terminación,la necesidad de que terceros concluyeran la Obra también justifica la reducción de honorarios en la medida del coste de reemplazo o de subsanación de la actividad de la Subcontratista. El criterio del coste de sustitución o reemplazo es un criterio válido de valoración de daños contractuales (PECL 9:506 y DCFR III 3:706), siempre que sea razonable y, de hecho, puede serlo el incremento del 25 %, parcialmente explicable por el menor volumen de obra asignado a Encofrados Ortega. Ad omnem eventum,Jocon no demuestra que el coste facturado por el tercero exceda anormalmente el coste de mercado. [...]. Además, la carga de probar se traslada a quien cuestiona la correspondencia entre lo ejecutado por terceros y lo presupuestado, sin que Jocon haya desplegado esfuerzo probatorio alguno más allá de plantear posibles hipótesis» ( SAP Madrid 20ª 253/2024, 21,6; también not. SSTS 1ª 346/1989, 25.4; 125/2009, 10.3; 470/2012, 18.7 y juris. cit.; el daño medido por el negocio de reemplazo se admite y analiza, entre otras, en las SSTS 1ª 471/2003, 14.5; 509/2010, 3.9 y 302/2013, 14.5).

68. Ahora bien, la demandada no está obligada a sufragar cualquier operación de reemplazo, esto es, cualquier sobrecoste, sino que impera un criterio de razonabilidaddel negocio de sustitución, como se comprueba en los textos de armonización ("reasonable manner") o en los Códigos reformados ("à un coût raisonnable" en art. 1222 Code2016) que, en general, deriva del deber general de buena fe y de no agravar los daños.

69. Pues bien, el sobrecoste se ha calculadopor la pericial de designación actora en 100 793,41 €. No se aportan las facturas abonadas a los terceros, solo los presupuestos. Significativamente, el escrito de oposición a la apelación no da respuesta a la alegación de la Contratista acerca de la desproporción de este sobrecoste, ni aporta a lo largo del procedimiento las facturas que se habrían abonado al segundo contratista.

70. Este sobrecoste supera en un 67 %(unos 2/3) al precio pendiente de ejecutar de la Obra inicial (150 800,30 €), lo cual nos parece desproporcionado. Como bien indica la apelante, resulta irrazonable que se condene a LAB a una cantidad tal que saldría a la Propiedad a precio vil la mitad de la Obra efectivamente ejecutada.

71. Parece más prudente considerar que el precio razonable de mercado no puede superar un 30% del precio inicialmente contratado, por lo que debe reducirse la indemnización por sobrecoste a 45 240,09 €.

72. De hecho, la demandante D.ª Ángeles, en su correo de 3/2/2021 (doc. nº 24 de la contestación),ofreció a LAB la liquidación de la Obra con una restitución de 56 690,39 €. Si a esta cifra le sumamos, como se pedía, el suministro y emplazamiento de las ventanas (algo más de 23 000 € [doc. nº 26 de la contestación],más una posible prima por liquidar el asunto, alcanzamos una cifra más próxima a la condena que aquí declaramos.

73. Finalmente, el suplico del recurso a una condena de los demandantes es absolutamente improcedente por novedosoen segunda instancia y al no haberse planteado reconvención.

VII

INTERESES PROCESALES

74. Sobre los intereses procesales,«en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto» ( art. 576.2 LEC) .

75. Los intereses procesales son «medidasde fomento de la ejecución de Sentencias», utilizadas por el legislador más de una vez «con el fin de poner coto a la masificación de asuntos en los órganos judiciales por un uso abusivo del proceso, desviándolo de su fin institucional, [...]. Se trataría, pues, de desalentar el abuso del derecho a la tutela judicial» ( STC 206/1993). Los intereses procesales tienen una función compensatoria -mantener la intangibilidad del dinero- y disuasoria de recursos infundados o escasamente prosperables. Simétricamente, «esta previsión especial para las instancias revisoras tiene por finalidad facultar al Tribunal para moderar el rigor que el automatismo previsto en el primer apartado del precepto conlleva en aquellos supuestos en los que el transcurso del tiempo opere en contra del condenado, cuando de las circunstancias del caso concreto, se extraiga que la cuestión debatida esté dotada de una especial complejidad que impida prima facie un pronóstico inequívoco sobre el plausible contenido del fallo» ( ATS 1ª rec. 3806/2000, 11.12.2007; también AA. TS 1ª rec. 2637/2004, 24.1.2011), aunque la imposición desde la sentencia parcialmente revocada tampoco es infrecuente (v. SSTS 1ª 45/2012, 27.2 y 377/2014, 14.7).

76. En el caso enjuiciado, LAB no combate que se adelantóuna importante suma a la ejecución de la Obra. Ello «unido, en la perspectiva de la función compensatoria, a un contexto presente de inflación elevada» ( SSAP Madrid 14ª 412/2022, 3.11 y Madrid 10ª 631/2023, 13.11), hace más adecuado computar intereses de la mora procesal desde la primera sentencia para la suma adelantada (52 613,66 €).

77. En cuanto al resto (sobrecostes),el debate está dotado de una especial complejidad y no solo se ha discutido sobre la cuantificación de la condena sino también sobre la existencia o dilucidación de responsabilidad por los sobrecostes. «No tratándose de un litigio de cuantificación sino también de dilucidación de responsabilidad y por haberse reducido sustancialmente la cuantificación por nuestra sentencia por concepto de honorarios no separables, "el propio resultado de la apelación justificaba suficientemente el recurso". En estas circunstancias, lo más adecuado es computar intereses procesales desde la determinación de la condena definitiva en la segunda instancia o en casación ( STS 1ª 139/2009, 10.3)» ( SSAP Madrid 9ª 215/2021, 29.4 y Madrid 10ª 631/2023, 13.11; más obviamente, en casos de "manifiesta reducción", ATS 1ª rec. 8017/2021, 8.11.2022).

VIII

COSTAS Y DEPÓSITO

78. Las costas de esta alzadano se imponen a la parte apelante por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC) .

79. Las costas de la primera instancia,por el efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por el principio de distribución ( art. 394.2 LEC) , no se imponen a ninguna de las partes.

80. Por la estimación parcial del recurso, se dispone la devolución de la totalidad del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,