Sentencia Civil 365/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 326/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 1604/2021 instado por la representación procesal de D. Pascual y de Dª Dulce; D. Leoncio y Dª Casilda frente a AMENABAR RESIDENCIAL S.L en calidad de promotora de la edificación ubicada en la DIRECCION000 de MADRID en la que reclaman la cantidad de 182 796,27 € correspondiendo la cantidad de 98 614, 23 € los Sres. Leoncio Y Casilda, y la cantidad de 84 182, 04 € a los SRES Pascual Y Dulce. Basan su petición en la existencia de defectos constructivos en sus respectivas viviendas que impiden la normal habitabilidad y funcionalidad de las mismas todo ello al amparo de la LOE, y del artículo 1591 del Código Civil, y en el caso de los Sres. Leoncio Casilda al haber adquirido la vivienda directamente de la promotora ejercitan la acción del artículo 1101 del Código Civil.

Los defectos por los que reclaman los SRES Leoncio - Casilda (en adelante VIVIENDA NUM000) son:

-Defectos en la ventana principal del salón.

-Falta de estanqueidad en el vierteaguas de la ventana principal del salón.

- Falta de estanqueidad en el aire de todas las ventanas.

-Manchas y golpes en la carpintería de los armarios.

-Decoloración del rejuntado de las baldosas de las terrazas

-Otros defectos

Respecto de la vivienda de los SRES Pascual- Dulce (en adelante VIVIENDA NUM001)

-Falta grave de asilamiento de la ventana del salón

-Abombamiento del suelo del salón

- Manchas en los armarios.

-Defectos en los peldaños de la escalera interior

-Otros defectos

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda reconociendo que la los Sres. Leoncio- Casilda adquirieron la vivienda sita en la DIRECCION001 y los SER Pascual- Dulce eran propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION002.

Que la finalización de la obra según certificado fin de obra es de 28 de septiembre del 2018 y que la recepción de la misma fue el 7 de noviembre del 2018.

Respecto de la incidencia en el ventanal del salón fue comunicado a la promotora y se atendió la misma proponiendo una solución que no fue aceptada por los actores, al igual que las incidencias en la carpintería de las ventanas, sobre las que se actuó en varias ocasiones prestando la conformidad los actores según el doc. nº 5, y respecto del dormitorio 4 la incidencia es nueva en estos momentos.

Las manchas son defectos estéticos, y fueron resueltas en el 2019.

La decoloración de rejuntado de baldosas de terraza anterior no se comunicó en la plataforma postventa, siendo notificada notarialmente el 24 de noviembre del 2020 fuera ya del plazo de garantía del artículo 17 de la LOE, además de que es un defecto por el uso y trascurso del tiempo.

Los peldaños de la escalera es una incidencia notificada el 13 de septiembre del 2021 también fuera del plazo de garantía al igual que el resto de los defectos que se reclaman.

Respecto de la VIVIENDA NUM001 opone lo mismos motivos que para la vivienda NUM000

Y para el caso de ser estimados algunos defectos considera que las cantidades reclamadas son excesivas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a satisfacer a los SRES Leoncio - Casilda la cantidad de 37 275,36 €, y a los SRES Pascual - Dulce la cantidad de 31 888,81 € maslos intereses del artículo 1108 del Código Civil desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y desde esa fecha los del artículo 576 de la LEC sin hacer expresa condena en costas.

Todo ello por reconocer la responsabilidad de la promotora respecto de los defectos de la Vivienda NUM000 del ventanal del salón de ambas viviendas por ser un defecto de habitabilidad, al igual que la falta de estanqueidad de todas las ventanas, los defectos de los peldaños de la escalera interior, y por el atasco del inodoro.

Respecto de las manchas en los armarios, también consideró responsable a la promotora en base a la responsabilidad contractual, por haber sido causados por los agentes de la construcción.

Respecto de la vivienda NUM001 reconoció la responsabilidad de la promotora por el ventanal del salón, abombamiento del suelo del salón, por los peldaños de la escalera interior y por la falta de estanquidad en la carpintería de las ventanas de la vivienda.

Desestimando el resto de los defectos reclamados por estar fuera del plazo de garantía de la LOE. Basándose en el informe pericial de la parte actora que acreditaron los defectos constructivos reconocidos estando los mimos reclamados dentro del plazo de garantía de la LOE. También acordó la indemnización económica, al haberse acreditado que pese a las reclamaciones de los actores la promotora no había atendido a dichas reclamaciones.

Frente a dicha resolución la representación procesal de AMENABAR RESIDENCIAL S.L interpuso recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en tanto que la Juzgadora a quo únicamente valora la prueba pericial de la parte actora, sin haber tenido en cuenta el resto de las pruebas practicadas, las cuales evidencias las conclusiones del perito de la parte actora. También alegó la incongruencia de la sentencia al reconocer a los propietarios de la vivienda NUM001 unos daños por los que no habían hecho reclamación en la demanda como son la falta de estanqueidad de la carpintería de la vivienda, y alegó también como motivo de recurso los excesivos costes de reparación de los defectos reconocidos, sin que los mismos estén acreditados de forma objetiva, e infracción de la doctrina y jurisprudencia sobre el carácter preferente de la reparación in natura frente a la compensación económica. Solicitando la estimación del recurso y que se dicte nueva sentencia en la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. -En relación al error en la valoración de la prueba, la sentencia de TS de 21 de febrero del 2017 dice que para que el error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE. En relación a ello el TC ha elaborado una doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos facticos del supuesto litigioso (Sent de 26 de febrero del 2005, 24 de febrero del 2009, 26 de noviembre del 2013, 27 de febrero del 2014 , 22 de octubre del 2015) en las que el TC destaco que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto factico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración.

También en sentencia de 26 de febrero del 2001, el TC dijo que para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva el error debe ser patente, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

En el presente caso la parte apelante basa el error de la Juzgadora a quo en el hecho de que ésta únicamente valoró la prueba pericial de la parte actora, sin que justifique porque prescinde de las valoraciones de la pericial de la parte demandada apelante y valorando de forma incorrecta las testificales del SR Fructuoso jefe de obra y de la SRA Olga, que fue parte de la dirección facultativa de la obra, y por tanto sin haber seguido los criterios de la sana critica , que establece la LEC al no realizar una valoración conjunta de la prueba practicada.

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387). Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla, aunque nunca de manera arbitraria

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

TERCERO. -Entrando así a valorar los errores de la Juzgadora de instancia, respecto a los defectos constructivos reconocidos en la sentencia y que han sido objeto de este recurso, seguiremos el orden expuesto en el recurso de apelación.

En primer lugar, los defectos en el ventanal del salón, que afecta a ambas viviendas.

Se trata de un defecto que produce según los actores, molestias por ruidos provocados por filtraciones de aire desde el exterior, con silbidos , existencia de vibraciones y elevados gastos de energía, que fueron reclamados por los actores a la demandada dentro del plazo de garantía de tres años por constituir un defecto constructivo que afecta a la habitabilidad, y por tanto reclamado dentro del plazo , lo cual fue reconocido en la sentencia , sin que dicho pronunciamiento sea motivo del recurso .

Por tanto, el motivo del recurso es por la estimación de la Juzgadora del defecto constructivo y de la forma en la que dictamino su reparación, ante las discrepancias entre las pruebas periciales practicadas en las actuaciones al respecto.

La existencia de holguras en los ventanales del salón, es un hecho que ha sido reconocido por todas las partes y por los testigos y peritos que depusieron en el acto de la vista. Todos reconocieron que se trata de una carpintería de ventanas correderas, que no son estancas, pero que, en este caso por las dimensiones de las ventanas, y por la fuerza del viento han producido desajustes en la perfilaría que dan lugar a holguras y entrada de aire. Tanto es así, que la propia apelante ante la comunicación del defecto constructivo, se puso en contacto con la fabricante de las ventanas, y ésta le propuso una solución como era la colocación de un refuerzo de rigidización de los ventanales, lo cual fue ofrecido a los actores, negándose éstos por no considerarlo una solución adecuada, considerando que la solución sería el cambio de todo el ventanal, por uno adecuado.

Acreditado el defecto, la cuestión estriba en determinar la causa del mismo.

La sentencia aun cuando valoró la prueba practicada a los efectos de considerar acreditado el defecto constructivo, no razonó el motivo por el cual consideró que era responsabilidad del promotor a pesar de describir en su razonamiento las discrepancias entre las pruebas periciales practicadas.

Entrando así a valorar las pruebas practicadas, se trata de dos viviendas NUM002 que disponen en el salón de un ventanal de 4 metros de anchura y 5 metros de altura dividido en dos partes separadas por un eje horizontal que coincide con un perfil estructural de acero que soporta la parte fija superior coincidente con las cajoneras de las persianas del tramo inferior.

La parte inferior del ventanal tiene unas dimensiones de 4 metros de anchura y 2,5 metros de altura compuesto por un fijo central y dos hojas correderas de 1,200 metros de anchura por 2,5 metros de altura.

La carpintería fue expresamente fabricada por la empresa EXTRUGASA según la documentación técnica, y cumplía normativa, pues en ningún caso la prueba pericial de la parte actora indica en su informe que no cumpliera la normativa del Código Técnico de la edificación aplicable al momento de la construcción, ni que la instalación de la misma fuera incorrecta, simplemente considera que no era la adecuada por las dimensiones de las ventanas, ni por la exposición al viento, lo que provoca que se desencajen las ventanas produciéndose holguras por las que entra el aire provocando bajadas de temperatura, y ruidos. Problema que también reconoció el perito SR Roman, pericial de la parte demandada apelante, incluso el propio promotor cuando reconoció que conocido el defecto acepto la subsanación del mismo, y propuso un sistema para solucionar las vibraciones y ruidos, que fueron aceptadas por los demás afectados, sin que consten nuevos problemas, pero que no fueron aceptados por los actores.

En este punto se trata de determinar la forma de reparación del problema, la pericial de la parte actora en el informe del SR Francisco refiere una sustitución de la carpintería del ventanal del salón por una en vez de corredera. por una abatible por ser más estanca y que sea adecuada a las dimensiones del ventanal.

El perito de la parte demandada apelante SR Roman propone la solución que el fabricante de los ventanales propuso ante las reclamaciones de los actores, y de otros terceros, que es la rigidización de la carpintería superior en su unión con el cajón de la persiana lo que reduciría la flexibilidad y por tanto las holguras.

A la vista de las soluciones propuestas, procede adoptar la solución constructiva planteada por el perito SR Roman en tanto que la solución constructiva que plantea la pericial de la actora, supone una carpintería distinta y con mejora importante en el tipo de carpintería que había sido proyectada, por tanto, esta última no puede ser aceptada. Además, consta que dicha solución fue aceptada por otros propietarios también afectados por el mismo tema, y que una vez realizada no se ha acreditado que no haya resuelto el problema.

Respecto a la forma de realización de dicha solución constructiva si debe ser realizada in natura o en especie, la STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2007 recoge que "Controversia sobre la obligación de reparar in naturao ingenere los daños irrogados y procedencia de la indemnización sustitutoria concedida. Según reiterada Jurisprudencia, el resarcimiento íntegro del quebranto está presente en el artículo 1591 CC ,pero dicha norma no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica admitiéndose el cumplimiento por sustitución. Así, se ha dicho que no es incongruente la sentencia que fija indemnización sustitutoria ante la imposibilidad de llevar a cabo la condena de hacer in natura.Ahora bien, cuando esa reparación in naturaes posible, es cierto que tradicionalmente se consideraba ésta preferente a la económica; sin embargo, en el caso de autos no cabe entender que esta tenga preferencia sobre la equivalente económico pues de ser así se estaría dejando en manos del demandado el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se ha abstenido de realizar eficazmente."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, consta que la parte apelante la ofreció a los actores tras el conocimiento del problema la solución que se propone en el informe pericial de la parte apelante, sin que estos aceptaran la solución, cuando otros la aceptaran sin que consten problemas posteriores.

Se trata por tanto de una solución que, si puede ser realizada in natura, sin que haya habido obstáculos por la promotora para solucionar el problema.

La no aceptación de dicha solución constructiva obedece a que los actores pretenden una evidente mejora de la calidad de la carpintería proyectada en la obra e instalada, por lo que evidentemente dicha pretensión no puede ser estimada.

Si bien es cierto que la LOE lo que regula es la reparación de los defectos constructivos y no una indemnización económica, siendo que en el presente caso la reparación in natura, resulta imposible al no ser aceptada por la parte actora, procede estimar una reclamación económica que se limitara al coste de la reparación que la parte demandada propuso a las actoras que asciende a la cantidad de 2037, 68 € por cada vivienda. Dicha indemnización económica si es reclamable en el caso del ejercicio de la acción del artículo 1101 del Código Civil como es el caso de los SRES Leoncio Casilda

CUARTO.-Los defectos en la carpintería exterior de otras estancias. Sólo reclamado por los SRES Leoncio Casilda.

El problema según la parte actora es idéntico al de el ventanal del salón, alegando que se producen corrientes de aire y crujidos y vibraciones.

La sentencia consideró que se trataba de un defecto de habitabilidad reclamado en el plazo de garantía, y que fue objeto de varias revisiones por la parte demandada, pero que no se solucionaron, y por tanto estimo la reclamación de la actora por quedar acreditado por las pruebas realizadas por el perito de la actora de cámaras termografías y por el test blower door realizado por la comunidad de propietarios demostraron oscilaciones importantes de temperatura en el interior de la vivienda , considerando como más procedente la solución constructiva propuesta por el perito de la actora consistente en desmontar los tapajuntas y vierteaguas interiores y exteriores con la porción de piezas exteriores de la fachada ventilada, con tratamiento de la estanqueidad al viento desde el exterior, y recolocación de tapajuntas y vierteaguas con suministro de los que se encuentren dañados, y si es necesario la reparación de los daños estéticos causados en el interior. Basándose en que dicho perito ha tomado en consideración todos los defectos.

La parte apelante considera que la Juzgadora de instancia cometió un error atendiendo a que la carpintería que constaba en el proyecto , que no es estanca, y que de la prueba de la cámara termografía no se desprende la existencia de diferencia de temperatura de más de 10 grados, sino que reflejan valores normales, y la prueba blower door no fue examinada por el perito SR Francisco y además no es aplicable a la construcción en cuestión, pues esta solo afecta a las construcciones realizadas desde el 2020 en viviendas de más de 120 metros 2 .

Este defecto únicamente es reclamado respecto de la vivienda NUM000 y por tanto, cuando la sentencia reconoce el defecto para las dos viviendas es cierto que incurre en incongruencia extrapetita, por no ajustarse a lo solicitado en la demanda reconociendo un pedimento no solicitado, por lo que evidentemente este motivo del recurso debe ser estimado.

En lo que afecta a la vivienda NUM000, el motivo del recurso debe ser desestimado.

No se ha demostrado que la carpintería de las viviendas incumpliera normativa, o bien que fuera defectuosamente instalada , pues ninguno de los peritos lo ha constatado, y los testigos SR Fructuoso y SRA Olga que fue la directora facultativa en la ejecución de la obra, manifestaron que en todo momento se siguieron las instrucciones del fabricante, el cual realizó expresamente la carpintería para la obra atendiendo a las dimensiones de los huecos, sin que constaran incidencias en la ejecución de la obra.

Se trata de una carpintería corredera que no es estanca, y que además existen otros factores por los que también entra el aire, como son los vierteaguas, las cajas de las persianas, los interruptores automáticos de las mismas, etc. Y aun cuando entre el aire, lo que es más normal en NUM002 por estar más expuestos al aire por la altura, ( NUM003 piso), no se ha demostrado oscilaciones importantes de temperaturas, pues la prueba blower door (que regula la estanqueidad y los cambios de aire) no es aplicable a la construcción que nos ocupa pues todos los deponentes mantuvieron que solo afecta a las construcciones posteriores del 2020, y esta es anterior.

La prueba por cámara termografía que mide las temperaturas de la vivienda, no están desarrolladas en el informe pericial de la parte actora, de tal forma que no puede ser considerada como una prueba que determine que las filtraciones de aire sean consecuencia única de la carpintería instalada o que la misma sea inadecuada. Por tanto, el motivo del recurso debe ser estimado.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso son los golpes en la madera del dormitorio principal y puerta de acceso a la planta NUM004 que sólo afectan a la vivienda NUM000.

La sentencia reconoció dicho defecto por considerar que los golpes aun cuando ya estaban al entrar los actores y habían prescrito conforme a la LOE, declaró la responsabilidad de la demandada en base a la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, y deben ser reparados pos sustitución de los elementos golpeados.

La parte apelante alega error en la declaración de responsabilidad del promotor, en tanto no se ha acreditado la causa de los mismos, pues los golpes que fueron reclamados en la postventa, fueron objeto de reparación según la documentación aportada con la contestación a la demanda y consta como resuelta, por tanto, los golpes que constan en el informe pericial de la parte actora, se desconoce la causa y el momento de su producción.

Efectivamente el documento nº 13 de la contestación, consta que la incidencia reclamada en su momento fue solucionada por la demandada apelante mostrando el SR Leoncio su conformidad constando el documento firmado, por tanto, los golpes a los que hace referencia el informe pericial de la actora, no consta el momento de su producción ni quien los causo, sin que se haya practicado otra prueba al respecto, carga probatoria que corresponde a la parte actora conforme al artículo 217 de la LEC. Por lo que el motivo del recurso debe ser estimado.

SEXTO. -Continuando con los defectos constructivos reconocidos en la sentencia respecto de la vivienda NUM000 y que son objeto del recurso de apelación, entraremos a conocer del atasco del inodoro que se reclamó en la demanda como otros defectos al ser señalado en el informe pericial del SR Francisco.

La Juzgadora entendió acreditado, por un informe de la aseguradora de la vivienda NUM000, MAUTUA MADRILEÑA que el atasco del inodoro se debe a una defectuosa instalación, y que se trata de un defecto de habitabilidad, y que por tanto su reclamación no está prescrita al haber sido notificado el 17 de junio del 2020, estimando así el defecto constructivo y proponiendo como solución la que propone el perito de la parte actora SR Francisco.

El recurso de apelación basa en un error en la valoración de la prueba, pues el perito de la parte actora, no examinó el defecto, sino que se basó en las manifestaciones de los actores, y en una carta remitida por la MUTUA MADRILEÑA a los actores SR Casilda en la que decía que el siniestro no estaba cubierto por el seguro porque según sus técnicos consideraban que existe una deficiente instalación del inodoro.

El motivo del recurso debe ser estimado. Efectivamente el perito SR Francisco no examinó el defecto constructivo pues en su informe únicamente se remite a lo expuesto en la carta enviada al SR Casilda por la Mutua Madrileña, ante un siniestro, sin que se acompañe informe técnico alguno al respecto, por lo que no deja de ser una respuesta por parte de una compañía de seguros a su asegurado en la que responde a que el siniestro no quedaba incluido por la póliza de seguros, debido a una defectuosa instalación del inodoro, sin que conste nada más ni se haya practicado otra prueba al respecto, por lo que no queda acreditado que el problema sea imputable al promotor, y sin que se haya acreditado que desde la entrega de la vivienda no se haya realizado modificación alguna en la instalación del inodoro.

SEPTIMO. -También el defecto de fisura en la parte superior de la puerta de la cocina que ha roto las piezas cerámicas de revestimiento interior de la cocina y separado ligeramente los tapajuntas y forros del marco de la puerta corredera, lo que ocurre en las dos viviendas

La sentencia consideró que no se acreditó que el problema fuera estructural, sino que se trataba de un defecto de acabado, y que conforme al artículo 17 de la LOE estaba fuera del plazo de garantía, y por tanto en base a ello no se podía hacer responsable a la promotora, pero sin embargo respecto de la vivienda NUM000, al ejercitar también la acción de responsabilidad contractual, si hacia responsable a la promotora del defecto constructivo, proponiendo como solución constructiva la expuesta por el perito de la actora SR Francisco.

La parte apelante considera que existe un error en la valoración de la prueba, pues considerando que el defecto está prescrito conforme a la LOE considera que es una responsabilidad contractual, sin que se establezca la causa del mismo, cuando puede ser causado por un mal uso de los actores de la puerta de la cocina.

También este motivo del recurso debe ser estimado.

El defecto en si aun cuando el perito de la parte actora considera que se trata de un daño estructural, no aporta ningún dato objetivo y técnico que lo demuestre pues no realizó prueba técnica alguna en dicha dirección, basándose únicamente en que, al constar en las dos viviendas, considera que es un movimiento estructural.

El informe pericial de la parte demandada, niega dicho problema estructural, así como la directora de obra SRA Olga, entendiendo que si se tratara de un problema estructural se reflejarían las fisuras en otras zonas de la vivienda, y que por tanto las fisuras en la parte superior de la puerta de la cocina, puede deberse únicamente a un mal uso de la misma.

Ante estas pruebas, y tratándose de un defecto estético o de acabado, detectado fuera del plazo de garantía del artículo 17 de la LOE, no podemos considerar que el defecto se deba a un problema constructivo, pudiendo haber influido otras causas ajenas al mismo, atendiendo al tiempo transcurrido entre la entrega da la vivienda, y la aparición del defecto.

OCTAVO. -El siguiente defecto constructivo reconocido en la sentencia y objeto de recurso de apelación, son ya relativos a la vivienda NUM001 concretamente los defectos en los peldaños de la escalera interior de la vivienda.

La sentencia estimó el defecto constructivo. Se trata de una vivienda tipo dúplex en la que, al no estar bien dimensionada, los peldaños tienen distintas alturas que superan el límite de 20 cm que establece el Código técnico de la Edificación, y por ello pueden provocar tropiezos. Consideró que se trataba de un defecto de habitabilidad reclamado en plazo y por el que debe de responder el promotor, debiendo ser solucionado según lo referenciado al respeto en el informe pericial de la parte actora SR Francisco.

El recurso de apelación se basa en el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora al haber acogido el informe pericial de la parte actora, y no atender al resto de las pruebas practicadas , como la testificales del SR Fructuoso y de la dirección facultativa de la obra SRA Olga, así como del perito SR Roman los cuales manifestaron que la escalera se planteó correctamente, que si hay diferencias de altura, éstas están dentro de los límites de tolerancia, y que también influye el que la escalera fue revestida de madera un material vivo que produce movimientos.

Lo que ha quedado probado por así reconocerlo todos los intervinientes en el acto de juicio, es que la escalera tiene 3 metros de altura, y que los peldaños de la escalera, según el CTE no pueden superar los 20 cm de altura, de ahí que el replanteo de la misma se realizó por 15 peldaños cada uno de ellos de 20 cm, siendo revestida de madera, lo cual se ajusta a la normativa al respecto.

La cuestión es que, en la realidad, dicha escalera se comprueba que los peldaños, tienen algunos de ellos una medida superior a los 20 cm, superando en 0,50 cm en alguno de ellos como también reconoce el perito SR Roman.

Dicho problema no consta que ponga en peligro a los usuarios, cuando los mismos no refieren caídas y además la testigo SRA Olga directora de la ejecución de la obra, y el perito de la demandada SR Roman manifestaron que ellos accedieron por las escaleras sin problema alguno, y que además las oscilaciones se deben al material de recubrimiento de las escaleras madera, material vivo que está en movimiento constante, y que las holguras están dentro de los límites permitidos de 2 %. Efectivamente el perito de la parte actora SRA Francisco en su informe se limitó a medir varios peldaños de la escalera sin medir la totalidad, y sin especificar cuántos de ellos superaban el límite de contrahuella o tabica, y si los defectos de medición estaban dentro del 2 % de límite de tolerancia, aún más cuando están recubiertas de madera que es un material vivo, por tanto el defecto no se considera como tal defecto constructivo que afecte a las seguridad de los ocupantes de la vivienda, y por lo tanto no procede declarar la responsabilidad del promotor.

En cualquier caso, la solución constructiva propuesta por el perito SR Francisco y aceptada por la Juzgadora a quo, resulta excesiva, al proponer un nuevo replanteo de la escalera a una altura de peldaño de 17 cm lo que implica más peldaños, revistiendo nuevamente la misma y como consecuencia una nueva barandilla de vidrio, pues esta quedara afectada al quedar corta. Se trata de una solución constructiva que no es conforme al proyecto, y que por lo tanto resulta inviable.

NOVENO. -Por último, el defecto de abombamiento del suelo del salón y del hall de la vivienda NUM001. Según la sentencia se trata de un defecto constructivo que afecta a la habitabilidad reclamado en el plazo de garantía al haber adquirido la vivienda en el 2019 (de otro adquirente anterior) momento en que pudieron reconocer el defecto y reclamarlo a la promotora lo que hicieron en el plazo de dos años mediante la demanda que nos ocupa en el 2021, por lo tanto, no habían superado los tres años de garantía. Reconoce el defecto constructivo, y lo imputa al promotor como responsable del mismo con la solución constructiva propuesta por el perito de la parte actora SR Francisco consistente en desmotar los rodapiés y zona afectada y cortar una pequeña porción de pavimento hasta conseguir margen suficiente para que permita la dilatación del pavimento sin abombarse.

La parte apelante considera que la Juzgadora a quo ha errado al considerar que existe el defecto, pues el perito de la parte actora, no realizo una prueba de nivel sobre el solado, limitándose a realizar una valoración a ojo, cuando el perito de la demandada apelante SR Roman realizo una prueba de nivel sin apreciar abombamientos en el solado.

Efectivamente el SR Francisco perito de la actora, en el acto de la vista manifestó que no realizó una prueba de nivel para comprobar el abombamiento del solado, reconociendo que lo hizo a ojo. Frente a dicha manifestación el perito de la parte apelante SR Roman manifestó que él si realizo una prueba de nivelación de solado, y que estaba correcto, sin que se pudieran detectar abombamientos. Hay que considerar que estamos ante un solado de madera el cual puede presentar oscilaciones que la normativa reconoce y que en este caso las mismas no superan la normativa.

Igualmente, la directora de obra SRA Olga manifestó que ella repaso las viviendas con antelación a su entrega sin detectar abombamientos en el solado y que nadie alego en la postventa dicha problemática sin conocerla, la cual se ha expuesto en la demanda con más de tres años desde la recepción de la obra que fue en el 2018.

Por tanto, ante la falta de acreditación del defecto el motivo del recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Los motivos del recurso sobre los costes de reparación y la infracción de la doctrina y Jurisprudencia sobre la preferencia de la reparación in natura nos remitimos a lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución.

ÚNDÉCIMO. -Respecto de las costas del recurso no se hará expresa condena conforme al artículo 394 y 398 de la LEC