Sentencia Civil 33/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1264/2023 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.- Préstamo hipotecario. Fianza. Nulidad

Apela la codemandada Sra. Belen el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la demanda principal, y desestimatoria de la reconvención, y que condena a la codemandada, solidariamente con los demás demandados, a pagar a la demandante Gandara S.V., antes Caixabank,S.A., la cantidad de 208.926?40 €, en su condición de fiadora solidaria, en la escritura pública de crédito hipotecario, de 15 de abril de 2008, alegando la demandada apelante la nulidad o subsidiariamente anulabilidad, del afianzamiento, por la ausencia de consentimiento y/o causa, o por la existencia de vicios del consentimiento.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 7/1990, de 21 de junio; nº 4/2000, de 28 de febrero; y nº 31/2014, de 8 de mayo) que debe presumirse, con el carácter de presunción "iuris tantum", que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario.

En relación con la capacidad para los negocios jurídicos, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 31/2014, de 8 de mayo; y nº 36/2019, de 20 de mayo), que la capacidad ha de ser la natural, es decir, la capacidad de comprender y querer (conocimiento y voluntad), que la ley presume, y cuya comprobación, en su caso, corresponde al Notario autorizante, tal como ha sido interpretado por la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013), aunque tal presunción es "iuris tantum", por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 12 de mayo de 1998, y 21 de noviembre de 2007;RJA 394, y 3570/1998, y 1208/2007) que es carga de la parte que lo alega probar que el otorgante no se hallaba en su cabal juicio, ya que la aseveración notarial sobre la capacidad del otorgante adquiere especial relevancia de certidumbre, y por ella se ha de pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial la incapacidad del otorgante, destruyendo la enérgica presunción "iuris tantum" que origina la susodicha aseveración notarial.

En el mismo sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de octubre de 19991, 4 de febrero de 2002, y 27 de septiembre de 2007; RJA 3908/1991, 6966/2002, y 30/2007) que la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario, ya que el notario que autorizó el acto da fe de conocer al compareciente y hace constar que, a su juicio, tiene capacidad legal necesaria, conforme a dispuesto, en materia de sucesiones, en el artículo 685 del Código Civil, el artículo 106 del antiguo Código de Sucesiones y, en la actualidad, el artículo 421.7 del Código Civil de Cataluña, de modo que la capacidad del otorgante ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tenía enervadas las potencias de raciocinio y voluntad, aunque ciertamente se trata de una presunción "iuris tantum".

Por lo tanto, no se trata de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del otorgante, sino de dar contenido y extensión al artículo 167 del Reglamento Notarial, según el cual, el Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate, de modo que la intervención notarial integra un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función "prima facie" de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario.

En este caso, resulta de lo actuado:

1º.- que, la escritura pública de crédito hipotecario, de 15 de abril de 2008 (doc 1 de la demanda), se otorgó ente el Notario Sr.Pobes Layunta, quien juzga a los otorgantes legalmente capaces para el otorgamiento de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, y quien da fe de que el consentimiento de los otorgantes ha sido libremente prestado, y su otorgamiento se adecua a la voluntad debidamente informada y expresada.

2º.- que, no consta que la codemandada Sra. Belen se encontrara incapacitada judicialmente en el momento del otorgamiento de la escritura de crédito hipotecario, de 15 de abril de 2008, o que haya sido judicialmente incapacitada en cualquier otro momento posterior, o sometida a cualquier instrumento jurídico de complemento de su capacidad, resultando únicamente de la prueba documental aportada por la demandada que, con fecha 9 de septiembre de 2007, durante un vuelo de Colombia a Barcelona, padeció un ictus isquémico parcial de la arteria cerebral posterior izquierda; que, según los informes neuropsicológicos, de 5 de febrero de 2008 y 27 de abril de 2009, a consecuencia del ictus, padece un déficit cognitivo moderado; y que en el dictamen técnico facultativo para la valoración del grado de disminución de capacidad, de 22 de mayo de 2009, se le concede un grado de discapacidad del 45%, por disminución de eficiencia visual, deficiencia del sistema nervioso y muscular, y trastorno de la afectividad.

3º.- que, por el contrario, no se ha aportado ninguna prueba pericial médica en el proceso civil, con la necesaria contradicción, que permita concluir que la codemandada Sra. Belen, en el momento del otorgamiento de la escritura de crédito hipotecario, de 15 de abril de 2008, careciera de conocimiento y voluntad, y por consiguiente, que hubiera ausencia de consentimiento para el otorgamiento de la fianza.

En los términos de la Sentencia núm. 19/2021 de 16 marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª)(RJ 2021\4197) los jueces están obligados a aplicar e interpretar las normas en vigor a la luz de los principios contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (RCL 2008, 950), aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (Instrumento de Ratificación BOE 21 de abril de 2008), que instaura un nuevo sistema de protección hacia las personas con discapacidades que tiende a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas así como promover el respeto de su dignidad inherente, de modo que el Convenio impone un cambio en la concepción de un sistema basado en la sustitución de la toma de decisiones de estas personas por otro en el que partiendo de su capacidad jurídica prevea un sistema de apoyos para hacer efectivo su ejercicio. Así lo tiene proclamado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en la STS 654/2020 de 3 de diciembre (RJ 2020, 4815).

En cuanto a la ausencia de causa, y los vicios del consentimiento alegados por la codemandada apelante, que no se concretan en la oposición de la codemandada, ni en el recurso de apelación, se comparten los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución en relación con estos extremos puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia procede remitirse a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

En el presente caso, el tribunal comparte plenamente tanto la valoración probatoria como la argumentación jurídica de la sentencia recurrida, cuyos fundamentos no han sido desvirtuados por las alegaciones de la apelante.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Control de transparencia

Apela, además, la codemandada Sra. Belen la sentencia de primera instancia alegando la nulidad del pacto decimoctavo de la escritura de crédito hipotecario, de 15 de abril de 2008, por la falta de transparencia.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que el denominado pacto de afianzamiento solidario no es propiamente una cláusula o condición general del contrato de préstamo hipotecario, sino que se trata de un contrato de garantía o de fianza que puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal de crédito hipotecario del que emana la deuda que garantiza, de modo que se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.

En cualquier caso, no es discutido que el contrato concertado entre las partes puede ser calificado como un contrato de adhesión, sometido, por lo tanto, en cuanto a sus cláusulas, al control de incorporación de la Ley 7/1988, de 13 de abril.

En relación con el control de inclusión de los artículos 5.5 y 7b) de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es lo cierto que el artículo 5.5 de la Ley 7/1988, bajo el epígrafe de "Requisitos de incorporación" se limita a exigir que la redacción de las cláusulas generales de los contratos de adhesión deba ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción, y sencillez; y el artículo 7 b) del mismo texto legal, bajo el epígrafe "No incorporación", considera no incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras, e incomprensibles.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 657/2023, de 3 de mayo, que cita las Sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 314/2018, de 28 de mayo, y 559/2022, de 11 de julio, el control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad, de modo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019, de 25 de enero, que cita la Sentencia nº 314/2018, de 28 de mayo, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato, por lo que, mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La Ley 7/1988, de 13 de abril se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

De acuerdo con al art. 5:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, y

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5, o

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

En este caso, el pacto decimoctavo de afianzamiento solidario, no tiene dificultad alguna de comprensión gramatical o formal, por cuanto expone claramente que los codemandados Sr. Agapito y Sra. Belen garantizan solidariamente con la parte acreditada el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ésta, con renuncia de los beneficios de orden, excusión, y división, permitiendo a la prestamista "dirigirse indistintamente contra la parte acreditada, contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra una y otros a la vez".

Por lo tanto, desde el punto de vista de la cognoscibilidad, es posible compartir la conclusión de la sentencia de primera instancia sobre la superación por la denominada cláusula de afianzamiento del control de incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC, puesto que se entiende, a partir de lo actuado, que la codemandada apelante tuvo la posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia y contenido de la denominada cláusula de afianzamiento del contrato de crédito.

En cuanto al control de transparencia material, la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, ya consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de una cláusula no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada Sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consiste, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por lo tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante LCGC) . Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por lo tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas nulas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

La Sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC) , en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer « de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ».

En la Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, igualmente se declaró que, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR - LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

De acuerdo con la anterior caracterización, en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la cláusula en la contratación seriada.

Por lo que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial contempla a estos efectos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

En la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, se declaró la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en Sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) »

En definitiva, la falta de transparencia de las condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo o crédito, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En concreto, para superar el segundo control, o control de transparencia material, cuando la cláusula se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, el adherente debe poder conocer tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, de modo que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En este caso, el pacto decimoctavo de afianzamiento solidario, no tiene dificultad alguna de comprensión de su carga jurídica y económica, por cuanto expone claramente que los codemandados Sr. Agapito y Sra. Belen garantizan solidariamente con la parte acreditada el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ésta, con renuncia de los beneficios de orden, excusión, y división, permitiendo a la prestamista "dirigirse indistintamente contra la parte acreditada, contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra una y otros a la vez".

Por lo que, en el presente caso, es posible apreciar que la cláusula sobre afianzamiento supera el segundo control, o control de transparencia material, por cuanto, con la información contenida en la cláusula un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del afianzamiento prestado, y de los costes que pueden suponerle, por lo que no es posible apreciar la nulidad de la cláusula de afianzamiento.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Vencimiento anticipado

Apela, además, la codemandada Sra. Belen la sentencia de primera instancia alegando la nulidad del pacto decimoctavo de la escritura de crédito hipotecario, de 15 de abril de 2008, por abusivo, en cuanto permite a la prestamista reclamar a los fiadores solidarios en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones afianzadas.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en el presente caso, la cuestión de la validez o nulidad de las cláusulas del contrato de crédito referidas a su resolución anticipada a instancia de la prestamista por el incumplimiento de la prestataria es una cuestión inútil al objeto del pleito, por cuanto la reclamación del saldo deudor del crédito, en este caso, no se formula en el ámbito del proceso de ejecución, ordinaria o hipotecaria, en el que, para acudir el proceso de ejecución hipotecaria, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que pueda reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses que se haya convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y que este convenio conste en la escritura de constitución y en el asiento respectivo, estando permitido al ejecutado que pueda oponer la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con fundamento en los artículos 557.1.7ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución, quedando al acreedor únicamente la posibilidad de hacer valer sus derechos en el proceso ordinario, si no obsta a éste la cosa juzgada de la resolución firme de la ejecución, en los términos del artículo 552.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por el contrario, en este caso, se han seguido los trámites del juicio declarativo ordinario, con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, de modo que, aun no habiendo cláusula de vencimiento anticipado pactada, el acreedor puede reclamar el saldo deudor, en caso de incumplimiento del prestatario, con fundamento en las normas generales del artículo 1124 del Código Civil, sobre la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, en caso de incumplimiento de uno de los obligados, o del artículo 1129 del Código Civil, sobre la pérdida del beneficio del plazo.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (RJA 619/2016) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales o recíprocas en caso de incumplimiento.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018; RJA 2793/2018), que es de aplicación al contrato de préstamo el artículo 1124 del Código Civil, por cuanto, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo depende del pago de una retribución que nace del propio contrato, por lo que es procedente la resolución del contrato de préstamo celebrado entre las partes por el incumplimiento de la prestataria.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el artículo 1124 del Código Civil, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. La prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo, y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

En el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, la posibilidad de resolución anticipada está expresamente contemplada en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente, de modo que no es posible acudir al proceso de ejecución hipotecaria cuando no hay una cláusula válida de vencimiento anticipado.

Por el contrario, la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando sometida la reclamación, en cuanto al fondo, a las normas generales de las obligaciones y contratos.

Por lo demás, pudiendo fundarse la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995), " grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), " esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995).

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental aportada por la demandante, no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil, no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962, 2 de junio de 1966, y 27 de enero de 1987); y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza del crédito con garantía hipotecaria, de 15 de abril de 2008, por importe de 208.000 €, con vencimiento final a 30 de abril de 2038; y el impago por los prestatarios de, al menos, 21 cuotas mensuales, con vencimiento de agosto de 2015 a mayo de 2017, por importe conjunto de 20.188?12 €, por capital e intereses ordinarios, según resulta del Acta notarial de liquidación del saldo deudor de 30 de mayo de 2017, lo cual representa un 9?70 % del capital prestado, porcentaje que es muy superior al del 3% o del 7% previstos en la actualidad en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, para los contratos de crédito inmobiliario.

Por lo que, atendido lo anterior, en este caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que, por el incumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo por la parte demandada, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la resolución anticipada del préstamo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- Costas de primera instancia

Apela, por último, la codemandada Sra. Belen el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que se hizo expresa imposición a la parte demandada y actora reconvencional, por la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención, solicitando la codemandada apelante su no imposición, por la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Centrado así el motivo de la apelación, en cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ( RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada y actora reconvencional; no se han planteado importantes dudas de hecho; tampoco se ha planteado ninguna duda de derecho; y no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la codemandada.

QUINTO.- Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.