Sentencia Civil 467/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 54/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

La representación procesal de Carmen presenta demanda en ejercicio de una "acción redhibitoria reclamación de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual por defecto de la construcción de la vivienda" (sic) que dirige contra:

- OBRES I DISSENY KEYMER SL, en su condición de constructora (en adelante KEYMER),

- Pedro Enrique y Custodia, arquitectos superiores,

- Celia, arquitecta técnica

- EXCAVACIONS I ENDERROCS SERMA S.L., empresa que realizó la excavación de tierras (en adelante SERMA).

- KRATA SOCIEDAD DE TASACIÓN (en adelante KRATA), empresa que emitía los certificados e informes correspondientes para la tasación de la obra, a solicitud de la entidad bancaria Bankinter a los efectos de concesión del préstamo hipotecario concedido por dicha entidad a la actora para financiar la obra en cuestión.

- Pablo Jesús, perito que emitía los certificaciones e informes a efectos de tasación inmobiliaria.

Y con fundamento en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación así como en los arts. 1124 y 1101 y concordantes del Código Civil, solicita que se condene solidariamente, al no poder determinarse la responsabilidad de cada uno de los codemandados, a pagar a la actora la cantidad de 100.466'86€, importe en que valora la reparación de los desperfectos existentes en la vivienda de la parte actora, más los intereses legales correspondientes desde la reclamación extrajudicial o desde la presentación de la demanda, así como al pago de la suma de 2.770€ en concepto de indemnización por los gastos que ha tenido que asumir la demandante y a los que deberán añadirse los gastos de alojamiento que deberá pagar la demandante cuando realice las obras de subsanación de la vivienda, ya que no podrá vivir en la misma durante su ejecución, más los intereses legales correspondientes, y, por último, que se acuerde que los codemandados deben entregar a la actora las facturas de todos los electrodomésticos de la vivienda.

Relata la demandante para fundar su pretensión, en esencia, que en el año 2017 adquirió un terreno en la localidad de Torrelles de Llobregat, habiendo acudido al gabinete de arquitectura TOT ARQUITECTURA para la construcción de una vivienda, firmando un contrato de encargo en cuya virtud los codemandados Sres. Pedro Enrique y Custodia, arquitectos superiores, redactarían el proyecto y posteriormente se encargarían de la ejecución de obra, interviniendo en ésta como arquitecta técnica la también codemandada Sra. Celia. Cuenta que, por indicación de dichos profesionales, contrató la construcción de la obra con la mercantil, también demandada, KEYMER, con la cual contrató la construcción de la vivienda unifamiliar a partir de un presupuesto cerrado, "llaves en mano", no obstante lo cual el constructor ha incrementado injustificadamente este presupuesto; asimismo, afirma que no se procedió a la retirada de tierras que se acumularon en la finca para proceder a la construcción del edificio y que ésta presentaba numerosos defectos de construcción, que detalla en su demanda y de los que debe responder.

Todos los codemandados formularon oposición.

KRATA, Pablo Jesús y SERMA, que comparecieron con sus respectivas representaciones y defensas, opusieron su falta de legitimación pasiva,

Pedro Enrique y Custodia y Celia, si bien reconocen su intervención en la obra como técnicos, mantienen que ninguno de los defectos denunciados les es imputable, por lo que interesan su absolución. Por otra parte, se oponen a la solidaridad invocada por la actora, al considerar que las responsabilidades de los distintos intervinientes en la construcción resultan perfectamente individualizables. Subsidiariamente, invocan pluspetición.

KEYMER se opone a la demanda alegando, en resumen, que no existen los defectos denunciados por la actora/promotora, que la compactación de tierras y construcción del muro de contención se decidió por la dueña de la obra dejarla para un momento posterior y que hubo muchos cambios, pedidos o aceptados por la promotora, que ocasionaron cambios en el presupuesto, quitándose partidas del presupuesto a petición de aquélla, que posteriormente volvieron a ser incluidas y añadiéndose otras intervenciones.

A su vez, KEYMER plantea reconvención. Afirma que la actora reconvencional que la última certificación de obra ascendió a 293.590'41€ (266.900'37€ más IVA -10%-) de los cuales reconoce haber cobrado 277.099'98€, por lo que queda pendiente de abono la suma de 16.490'43€. Por otra parte, sostiene que a ello hay que añadir el coste de las ampliaciones de obra solicitadas por la actora y ejecutadas que inicialmente no fueron facturadas, y cuyo importe asciende a 28.422'57€, cantidad que fue oportunamente reclamada a la Sra. Carmen mediante burofax remitido en 26.9.2019, reclamación que no fue atendida. Por todo ello, KEYMER solicita que se condene a la Sra. Carmen al pago de la suma de 44.913€, más intereses legales y costas.

La actora/demandada en reconvención se opone a tal pretensión negando la existencia de deuda alguna y afirma que, por consejo de la dirección técnica y ante la existencia de diversos defectos constructivos, se limitó a retener, en su condición de promotora como es práctica común en el sector, la suma de 5.200€, para que el el constructor pueda responder de los desperfectos que puedan surgir tras la finalización de la obra.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que: 1. Desestima la demanda por falta de legitimación pasiva respecto de EXCAVACIONS I ENDERROCS SERMA S.L., KRATA SOCIEDAD DE TASACIÓN y Pablo Jesús; 2. Desestima la demanda respecto de Pedro Enrique y Custodia y Celia, al considerar que, atendida su respectiva función en la obra, no les son imputables los desperfectos apreciados en la vivienda; 3. Condena a OBRES I DISSENY KEYMER SL a pagar a la actora 15.101'36€ junto con el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, por defectos constructivos, así como a la entrega, si las tuviera en su poder, de todas las facturas de los electrodomésticos; 4. Estimando parcialmente la demanda reconvencional, condena a Carmen a pagar a OBRES I DISSENY KEYMER SL la suma de 5.200€, sin devengo de intereses; 5. Condena a la actora al pago de las costas causadas a los demandados absueltos y no efectúa una especial declaración respecto de las devengadas por la demanda y la reconvención en tanto han sido parcialmente estimadas.

Frente a dicha resolución se alzan Carmen y OBRES I DISSENY KEYMER SL interponiendo sendos recursos de apelación.

Carmen impugna la sentencia en todos sus pronunciamientos al considerar, en esencia, que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y en infracción de los artículos 337, 338, 270 y 271 de la L.E.C. así como del artículo 24 de la CE, al haber sido admitido el dictamen pericial de la parte demandada que había sido aportado extemporáneamente, y termina solicitando que se dicte sentencia que, revocando la de primera instancia, estime íntegramente la demanda.

Por su parte, OBRES I DISSENY KEYMER SL en su recurso de apelación impugna la sentencia, alegando que incurre en error en la valoración de la prueba y en falta de motivación, respecto de los siguientes pronunciamientos: (a) indebida estimación de la pretensión relativa al aislamiento y falta de confort térmico en el interior de la vivienda (aislamiento en cubierta, aislamiento en paredes y acristalamiento de la carpintería exterior), que considera que han de ser valoradas en 261'22€ más IVA, así como de las deficiencias relativas a la escalera de acceso, que estima han de valorarse en 61'16€ más IVA. (b) indebida desestimación parcial de la reconvención. Por todo ello solicita que se dicte sentencia que, revocando en parte la de primera instancia, condene a KEYMER al pago de la suma de 797'38€ más IVA (al aquietarse a la estimación y valoración de la reparación de la arqueta -475€ más IVA-) y, estimando íntegramente la reconvención, condene a la Sra. Carmen a pagar la suma reclamada.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado prácticamente en los mismos términos que en la primera instancia (la única partida que no ha sido objeto de impugnación es la estimación de la reparación de la arqueta) y se dispone para su resolución del mismo material probatorio, al haber sido inadmitida la prueba solicitada en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva de los codemandados absueltos.

Examinadas las actuaciones, este Tribunal comparte en su mayor parte y salvo en los extremos que se señalaran, los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que estima bastante para confirmar tal resolución en los particulares en que esta confirmación proceda, al no quedar desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo constante la doctrina jurisprudencial que admite la motivación por remisión. A este respecto es oportuno traer a colación, entre las más recientes la STS 1551/2023 de 8.11.2023 que al respecto argumenta:

"2.3. La jurisprudencia de esta sala y la del Tribunal Constitucional han admitido la suficiencia de la motivación "cualquier que sea su brevedad y concisión" y la " motivación por remisión ", siempre que se garantice la posibilidad del control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. En concreto, en la reciente sentencia de esta sala 674/2023, de 5 de mayo , compendiamos así esa doctrina:

"Como hemos declarado en la sentencia 278/2022, de 31 de marzo (con cita de otras anteriores), al resumir la doctrina constitucional sobre el deber de motivación:

""El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. [...] sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

""De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

"2.- Por otra parte, como declaró la sentencia de esta sala 661/2011, de 4 de octubre , nuestro sistema admite la llamada " motivación por remisión " que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"."

La absolución por falta de legitimación pasiva de los codemandados ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta, que hacemos nuestros para evitar repeticiones inútiles y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente; al respecto, baste únicamente señalar:

1. - KRATA SOCIEDAD DE TASACIÓN y Pablo Jesús.

Así, ni una ni otro actuaron como agentes de la edificación de la vivienda de autos en la que no han intervenido ni como contratistas, ni como técnicos, limitando su intervención a la tasación inmobiliaria a los efectos de obtención y seguimiento del crédito hipotecario obtenido por la actora para la financiación de la obra.

Por otra parte, tampoco cabe imputarles una responsabilidad contractual, por cuanto no les unía con la demandante vínculo contractual alguno, ni consta que incurrieran en negligencia en el desarrollo de su cometido.

2. - EXCAVACIONS I ENDERROCS SERMA S.L.

Tampoco cabe reclamar responsabilidad alguna a esta empresa: no cabe exigir una responsabilidad contractual ya que ningún vínculo contractual le une con la promotora y tampoco procede atribuir la responsabilidad extracontractual reconocida en la Ley de Ordenación de la Edificación, por cuanto tiene el carácter de subcontratada, por lo que la actora carece de esta acción contra la misma, conforme a lo establecido en los artículos 11.1 y 17.6 de dicha norma ( STS 553/2018 de 9 de octubre).

Sí ostenta acción la actora, tanto por responsabilidad contractual como por intervención en el proceso constructivo, contra los restantes demandados.

Insiste en su recurso la demandante en la procedencia de la condena solidaria a los codemandados; este motivo de impugnación no puede prosperar.

Ya la Exposición de Motivos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación expresa: " 4. La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido...."; y en consonancia con esta idea, el articulo 17, tras disponer que, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, establece que: "2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente....".

Y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, bastando citar la STS 510/2015 de 17 de septiembre que razona: " La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 (RJ 1997 , 2191 ); 21 de mayo de 1999 (RJ 1999 , 4581) ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 (RJ 2006, 4961)).

No cabe, por tanto, en el presente caso la condena solidaria de todos los codemandados, por cuanto, en principio y con las puntualizaciones que se indicarán, la responsabilidad de los codemandados resulta perfectamente individualizable.

Así, ha de confirmarse, por sus propios fundamentos, la absolución de los codemandados Pedro Enrique y Custodia, arquitectos superiores, dado que, del conjunto de la prueba pericial practicada, resulta que se excluyen deficiencias tanto en el proyecto como en elementos estructurales o que deriven de una incorrecta o negligente dirección de la obra.

Distinta suerte ha de correr el recurso respecto de la arquitecta técnica Sra. Celia. El arquitecto técnico actúa como director de la ejecución de la obra, por lo que es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, en los términos previstos en el artículo 13 de la tan repetida L.O.E.

En el caso que nos ocupa, se observa que algunos de los defectos que presenta la obra responden a un defecto de supervisión por parte del director de ejecución, por lo que la Sra. Celia deberá responder, en los términos que procedan según se analizará en el apartado correspondiente, de aquellas deficiencias que sean le imputables al haber incurrido en una incorrecta observancia de sus funciones.

En consecuencia, estimando en este particular la impugnación deducida, procede revocar la sentencia respecto al pronunciamiento absolutorio de la arquitecta técnica Sra. Celia.

TERCERO.- Impugnación de la admisión del dictamen pericial aportado por la demandada OBRES I DISSENY KEYMER SL

Denuncia la actora apelante que el dictamen pericial emitido por el Sr. Abilio, propuesto por la codemandada KEYMER, fue aportado a las actuaciones extemporáneamente, siendo indebidamente admitido por el Juzgado de 1ª Instancia, lo que constituye una infracción procesal que infringe el derecho de defensa de la actora, por lo que sostiene que ha de ser inadmitido y resuelto el pleito sin tenerlo en consideración.

En su contestación a la demanda la codemandada KEYMER anunció, de conformidad con lo dispuesto en el art. 337, que aportaría un dictamen pericial emitido por el perito Sr. Abilio, y solicitó al Juzgado que requiriera a la actora como propietaria de la vivienda para que permita al perito y al actor el acceso a la vivienda y a la parcela para verificar y valorar las deficiencias denunciadas y la obra realizada, así como su valoración económica.

El artículo 337.1 LEC dispone, en su parte bastante que " Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario".

El dictamen emitido por el Sr. Abilio fue aportado a las actuaciones, según consta en el expediente digital, en fecha 20.4.2021, habiéndose dado el preceptivo traslado de copias a las otras partes en la misma fecha (no el día 21 como afirma la recurrente). La audiencia previa se celebró el día 27.4.2021. Así las cosas, el dictamen fue aportado en plazo, como afirmó el juez a quo en el acto de la audiencia previa, por lo que nada obsta a su admisión.

En cualquier caso, es oportuno señalar que este tribunal compartiría los razonamientos que, a mayor abundamiento, argumentó el juez de instancia para la admisión de la prueba y la desestimación del recurso de reposición interpuesto por la actora contra ésta. Y aún cabría añadir que, dada la extensa documental obrante en autos y la aportación de otros cuatro dictámenes periciales (Sres. Dimas, Eloy, Feliciano y Genaro), con intervención de los peritos en el acto del juicio, el dictamen del Sr. Abilio no ha resultado determinante para la resolución del pleito, por lo que, de haber sido indebida su admisión, ninguna indefensión efectiva habría causado a la demandante.

CUARTO.- Existencia de defectos constructivos en que se basa la demanda: determinación, atribución de responsabilidades y valoración

En primer término, es oportuno recordar que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004, 23.10.2012 y 24.5.2017-. En esta línea la STS 17.6.2015 afirma: " Nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia , cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012), bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación).

Y, en el mismo ámbito de la valoración probatoria, recordaremos, como resalta de manera constante nuestra jurisprudencia, que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba (por todas, STS núm. 356/2016, de 30 de mayo ), siendo oportuno traer a colación al respecto la STS núm. 336/2015, de 9 de junio , que razona:

"Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. nº. 3013/2012): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011; 8 de octubre de 2013, Rc nº 778/2011; 30 de junio de 2009, Rc n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc n.º 1417/2005) (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. n.º 1618/1992; 16 de mayo de 1995 , Rc. n.º 696/1992; 31 de mayo de 1994 , Rc. n.º 2840/1991; 22 de julio de 2003 , Rc. n.º 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, Rc. n.º 1560/1999) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009).

Tras una nueva valoración de la extensa prueba aportada y practicada en autos, consideramos suficientemente acreditado que hubo numerosos cambios y modificaciones durante la ejecución de la obra que divergían del proyecto inicial y del presupuesto aceptados, cambios bien solicitados por la actora (promotora) bien aceptados por la misma, estos cambios comportaron modificaciones del mismo en cuanto a partidas y calidades para intentar mantener, en lo posible el precio global acordado. Así pues, no constando en qué medida estos cambios y modificaciones introducidas alteraron el presupuesto y el precio final de la obra, no pueden acogerse las reclamaciones cuyo fundamento no es un defecto en la ejecución sino una disconformidad en las calidades o en el precio facturado, en definitiva, no pueden acogerse aquellas reclamaciones fundadas exclusivamente en diferencias en la liquidación económica del contrato de obra que vincula a la promotora y a la constructora.

Por otra parte, también se considera suficientemente acreditado que la Sra. Carmen, como promotora de la obra, decidió que no se construyera el muro de contención previsto en el Proyecto dado del perfil del terreno (lo que no afecta a la estabilidad de la construcción), dejando la ejecución de los exteriores para más adelante (al margen de las declaraciones de los intervinientes en la obra, resulta relevante la anotación contenida en el Libro de órdenes -12.1.2018-), ello supone que hasta entonces el terreno no es susceptible de compactación debido a su verticalidad, circunstancia de la que fue advertida y que aceptó. En consecuencia, no pueden ser acogidas las reclamaciones por deficiencias cuya causa tiene origen en esta falta de compactación (asentamiento diferencial: oquedades en el subsuelo en la zona posterior de la vivienda, escaleras exteriores descolgadas por falta de apoyo firme y descalzado de las tierras colindantes a la vivienda, movimiento vallado perimetral del terreno...).

Y una vez examinada y valorada la prueba obrante en autos, el tribunal comparte, parcialmente, la valoración probatoria y las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo, de manera que deben ser confirmados, pues no han sido desvirtuados por las alegaciones de las recurrentes, la desestimación de la reclamación por los defectos de aislamiento en cubierta, calefacción y acumulador de agua, altura mínima interior, aire acondicionado, filtraciones de agua procedentes del muro de hormigón, manchas de humedad en el perímetro y corrosión de la herrería exterior, escombros de obra en la parcela, muro de contención en fachada posterior y vallado perimetral; así como la estimación de la reclamación, tanto en su concurrencia como en su valoración, por los defectos de aislamiento de las paredes (7.173'56€), escaleras de acceso (2.170'8€) y arqueta de obra (475€).

Centrándonos en aquéllos extremos en los que disentimos de la valoración llevada a cabo por el juzgador a quo, consideramos que han de estimarse como defectos constructivos por lo que la actora debe ser indemnizada los siguientes:

Barandilla y murete perimetral.

Queda suficientemente acreditado que tanto la barandilla de obra del murete perimetral de la planta superior como la barandilla metálica de la terraza posterior correspondiente al comedor no alcanzan ni la altura fijada en el Proyecto de ejecución ni la altura mínima de seguridad descrita en el CTE. Por ello es necesario proceder al recrecido de la obra en el primer caso y a incrementar la altura de seguridad con un pasamanos metálico suplementario.

Se considera que en este caso ello supone un defecto no sólo de ejecución material, sino también de control en la ejecución, en tanto ambas barandillas no observan los límites mínimos de seguridad, lo que debió ser controlado por la dirección facultativa. Por lo que este defecto se considera imputable a la arquitecta técnica y a la mercantil constructora, quienes deberán responder solidariamente del mismo.

Examinada la valoración de esta partida que efectúan las distintas periciales aportadas, se considera que ha de cuantificarse en la suma de 4.148'84€.

Chimenea

Queda, asimismo, probado que la instalación de la chimenea se hizo deficientemente, pues se colocó con una doble curvatura de 90º en la parte alta en coincidencia con el forjado, siendo este codo no apropiado puesto que dificulta el tiro y evacuación de humos, por lo que, siendo el tiraje de la misma insuficiente, provoca remolinos en el interior del conducto, revocando humo hacia el interior por el propio cuerpo de la estufa.

Este defecto es producto de una deficiente ejecución material de la instalación del conducto de extracción, por lo que es imputable a la empresa constructora, sin que excluya esta conclusión que se colocara una chimena que ya poseía la dueña de la obra.

Examinada la valoración de esta partida que efectúan las distintas periciales aportadas, se considera que ha de cuantificarse en la suma de 860€.

Grietas en murete exterior

Igualmente, existen en el murete de cerramiento de parcela en fachada principal, revestido con un aplacado pétreo en la parte inferior y rematado en la parte superior con una valla metálica de lamas horizontales, dos juntas entre las piezas de coronación que presentan roturas, debido a la dilatación de las piezas y la falta de holgura de éstas con la cerrajería instalada de puertas y vallas.

Se trata de un defecto de ejecución material del que ha de responder la constructora.

Examinada la valoración de esta partida que efectúan las distintas periciales aportadas, se considera que ha de cuantificarse en la suma de 540€

Ello comporta que se estime, en los términos que anteceden, el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Carmen.

Por otra parte, discrepamos de la estimación de la reclamación relativa a la instalación de la carpintería exterior, acogiendo en este particular el recurso articulado por Keymer. Efectivamente, se considera suficientemente acreditado que en los acristalamientos de carpintería exterior colocados todas las combinaciones de doble vidrio cumplen con las condiciones del CTE DB HE previstas, si bien los que se han instalado son de una calidad inferior a los que en su día fueron presupuestados, lo cual supondría un incumplimiento contractual por parte de la contratista con la propiedad que afectaría al ámbito económico y no al de construcción. Ahora bien, no podemos obviar las consideraciones que a este respecto se han efectuado más arriba, y en la partida que nos ocupa no puede obviarse que se ejecutaron los cerramientos de la ampliación de la ampliación de la planta inferior (no legalizable) que no estaban presupuestados y se incrementó la calidad se otros cerramientos presupuestados, como la puerta de entrada de la vivienda, por lo que no se incrementaron los costes globales, en lo que, como ya se ha dicho, se estima efectuado en mutuo acuerdo entre constructora y propiedad. En consecuencia, procede revocar en este particular la sentencia de primera instancia, excluyendo de la condena a la constructora el importe de esta partida ( 5.282'8€).

Ello supone la estimación, siquiera sea parcial del recurso deducido por la codemandada KEYMER.

En conclusión, y por todo cuanto antecede procede fijar la suma a cuyo pago se condena a KEYMER en 15.368'2€ más IVA, y, solidariamente con ésta en la cantidad concurrente, procede condenar a la arquitecta técnica, Sra. Celia a abonar a la actora la suma de 4.148'84€ más IVA.

No articula en su recurso la actora apelante impugnación respecto a la desestimación de la reclamación por gastos.

QUINTO.- Reclamación articulada por vía de reconvención.

Por vía de reconvención la empresa constructora reclama a la promotora de la obra la suma de 44.913€, de los cuales 16.490'43€ corresponden a la parte pendiente de pago de la factura correspondiente a la última certificación de obra (cuyo importe total asciende a 293.590'41€, IVA incluido, y de los cuales el constructor reconoce haber cobrado 277.099'98€) y los restantes 28.422'57€ al coste de las ampliaciones de obra solicitadas por la promotora y ejecutadas por el constructor que inicialmente no fueron facturadas y sobre las que en algunas de ellas se formula reclamación en la demanda por vicios o defectos en la construcción.

La sentencia de primera instancia estima en parte la reconvención y condena a la actora/demandada en reconvención al pago de la suma de 5.200€.

La actora reconvencional impugna este pronunciamiento y solicita la íntegra estimación de la demanda reconvencional. Por su parte la demandada reconvencional se aquieta a este pronunciamiento (de hecho, ya había admitido en su contestación que había retenido esta cantidad).

Este motivo de impugnación, ya se adelanta, no puede prosperar, por cuanto:

La última factura-certificación ascendía a 293.590'41€ -266.900'37€ más IVA - (doc. 2 de la contestación a la demanda/reconvención).

De los documentos aportados por la Sra. Carmen como bloques documentales 23 de la demanda y 16 de la contestación a la reconvención resulta acreditado, entre recibos expedidos por la constructora y resguardos de transferencias el pago entre 9.1.2018 y 19.2.2019 de un total de 281.333'16€.

Ahora bien, en fecha 4 de febrero de 2019 Keymer remite un correo electrónico a la promotora (doc. 3 de la contestación a la reconvención) en la que, haciendo una rectificación, remite la última factura indicada ( doc. 2 de la contestación a la demanda/reconvención) a la promotora por el referido importe; en dicho correo electrónico el actor reconvencional efectúa la liquidación de la relación contractual entre las partes, al manifestar: " Esta última factura con el iva sube 18.186'63 (menos 474'11 part instal) total 17.712'52€ y de la factura de octubre que con el iva sube 40.572'21 y faltan por abonar 12.572'21 (menos 600) total 11.972'21€. Total pendiente 29.684'73€" . Presentada, una vez finalizada la obra, esta liquidación y requerimiento de pago por el constructor, es a dichas sumas a las que hay que estar para resolver el litigio.

Consta documentalmente acreditado que, tras dicho correo electrónico, la demandada en reconvención abonó el mismo día 4.2.2019 mediante transferencia la suma de 11.972'21€, liquidando, pues, la factura de octubre. Y, respecto a los 17.712'52€ pendientes de la última factura/certificación, el día 5.2.2019 efectuó una nueva transferencia por importe de 8.971'4€ y consta mediante recibo extendido por la constructora un pago de 3.541'12€ el día 19.2.2019, de lo que se infiere que resta pendiente de pago la suma de 5.200€, reconocida por la propia demandada en reconvención y a la que se contrae la condena en primera instancia.

Tampoco puede prosperar la impugnación en lo que se refiere a la reclamación de la factura de fecha 1.9.2019 por los suplementos no facturados con anterioridad. Al margen de que el importe de estos trabajos que se dicen realizados y no facturados no había sido reclamado con anterioridad sino cuando ya se ha patentizado el conflicto entre las partes y ninguna referencia a los mismos se hace en los correos electrónicos de liquidación a los que hemos hecho referencia, no podemos obviar que la propia actora reconvencional admite que se realizaron cambios y modificaciones a petición de la promotora, alterándose partidas y calidades para absorber los trabajos hechos fuera de presupuesto, y de hecho esta circunstancia ha sido tenida en consideración para desestimar las reclamaciones de la actora por diferencias en la liquidación económica de la obra.

En definitiva, se confirma la sentencia recurrida en el pronunciamiento de condena a la Sra. Carmen a pagar a Keymer la cantidad de 5.200€, debiendo procederse a la compensación de esta suma con la que resulte de la condena al pago de la constructora.

SEXTO.- Costas y depósitos.

Ha de mantenerse la imposición a la actora de las costas ocasionadas a los demandados absueltos ( art. 394.1 LEC) , sin que proceda una especial declaración respecto del resto de costas devengadas en la primera instancia, al haber sido estimadas, al menos en parte, tanto la demanda como la reconvención, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC) .

Asimismo, no procede una especial declaración respecto de las costas de esta segunda instancia, al haber sido estimados, siquiera sea parcialmente, ambos recursos de apelación ( art. 398.2 LEC) .

Por otra parte, estimados los recursos y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se acuerda la devolución de los respectivos depósitos para recurrir constituidos.