Sentencia Civil 48/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 99/2023 de 29 de enero del 2025

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por la representación procesal de Marisa contra Modesta en ejercicio de una acción de nulidad por falta de capacidad del testador, en relación al testamento de fecha 20 de septiembre de 2013 autorizado ante la Notaria de Montornés del Vallés, Iltre. Maria del Carmen QUERO ILLESCAS bajo el número 750 de su protocolo, por la causante Zaira, fallecida en Les Franqueses del Vallés el 14 de mayo de 2018 a los 93 años de edad.

En el referido testamento de 20 de septiembre de 2013, la causante efectúa las siguientes disposiciones (...) "1. Lega a favor de las personas que tengan derecho a la legítima lo que por ley les corresponda. 2. Instituye heredera universal a su sobrina, Modesta, con DNI NIF NUM000, hija de su hermana, fallecida, Doña Emma; la sustituye vulgarmente por los descendientes de la heredera. Revoca cualquier testamento anterior" (...)

La parte actora considera que el causante estaba afectado por una demencia degenerativa tipo Alzheimer moderadamente avanzada que, a su juicio le impedía testar en la fecha indicada, por lo que interesa la nulidad del testamento de 20 de septiembre de 2013.

La demandada comparece a los autos y contesta a la demanda oponiéndose a la pretensión de la parte actora por múltiples motivos todos ellos tendentes a afirmar la plena capacidad del causante en el momento de la otorgación de su último acto de voluntad: a) El primero, de carácter procesal, alegando falta de legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción entablada de nulidad testamentaria, por cuanto no es hija ni descendiente de la causante y, no ha justificado conforme al 422-3 CCCat tener interés legítimo en el ejercicio de la acción de nulidad; b) El segundo, también de carácter procesal, al entender que la actora va contra sus actos propios al ejercitar la acción de nulidad, ya que ha reconocido tácitamente el testamento que impugna, a consecuencia de los actos de distribución del acervo patrimonial del caudal relicto, concretamente al hacer suyo parte de las rentas que produce uno de los inmuebles del mismo (un piso de Montornés del Vallés que titulariza la actora junto con otras personas en cuanto al 12,5 por 100, siendo el restante 87,5 por 100 de la demandada). Entiende la demandada que los actos de administración del referido inmueble, incluido en el caudal relicto, así como la junta de copropietarios realizada en relación a las rentas del mismo, sin que fuese objeto de impugnación por la actora los acuerdos de la misma, impiden a éste impugnar el testamento, al ir contra sus propios actos; c) Caducidad de la acción de impugnación conforme a las previsiones del art. 422-3 CCCat, ya que entiende que el testamento se otorgó el 20 de septiembre de 2013 y la demanda de nulidad del mismo se ejercita el 30 de julio 2019, habiendo transcurrido más de 4 años desde el mismo y d) En relación al fondo del debate, afirma la demandada la plena capacidad de la testadora al otorgar el testamento impugnado, sin que exista prueba en autos de su falta de capacidad y, antes al contrario, si consta prueba de la plena capacidad de la misma.

Seguido el juicio por sus trámites se dicta sentencia en fecha 25 de julio de 2022 en la que el juez a quo,con base a la documental pública obrante en los autos, especialmente los informes médicos de la testadora en centros públicos y, el reconocimiento de la misma por el médico forense adscrito al juzgado, así como las testificales periciales de los facultativos que siguieron la evolución de la enfermedad de la misma, concluye que la misma tenía una necesidad de medidas de apoyo a su capacidad en el momento de otorgar testamento, que le impedían la libre realización del mismo, en atención a la evolución de la enfermedad que padecía, demencia degenerativa tipo Alzheimer, moderadamente avanzado.

La parte demandante interpone recurso de apelación en escrito de fecha 22 de septiembre de 2022 alegando sustancialmente los mismos argumentos expuestos en la contestación a la demanda, que articula con base a los siguientes motivos: a) infracción procesal cometida en la sentencia y b) error en la valoración de la prueba.

a) Infracciones procesales. En lo que se refiere a la alegación de infracciones procesales cometidas en la sentencia, se articulan de la siguiente forma:

1) En primer lugar, en relación con la alegación de falta de legitimación activa opuesta en la contestación a la demanda, fundada en el hecho de que la actora carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada de nulidad testamentaria, por cuanto no es hija ni descendiente de la causante y, no ha justificado conforme al 422-3 CCCat tener interés legítimo en el ejercicio de la acción de nulidad, indicando en el recurso de apelación que se le permitió a la misma en el acto de la audiencia previa, aportar un documento (testamento anterior al impugnado en el que se establecen disposiciones testamentarias en su favor) cuya aportación infringe el art. 265.1 de la LEC al ser un documento fundamental de su pretensión que debió ser aportado con la demanda y, no en la contestación a la demanda ante la alegación de falta de legitimación activa opuesta;

2) El segundo motivo, también de carácter procesal, al entender que la actora va contra sus actos propios al entablar la acción de nulidad, ya que ha reconocido tácitamente el testamento que impugna, a consecuencia de los actos de distribución del acervo patrimonial del caudal relicto, concretamente al hacer suyo parte de las rentas que produce uno de los inmuebles del mismo (un piso de Montornés del Vallés que titulariza la actora junto con otras personas en cuanto al 12,5 por 100, siendo el restante 87,5 por 100 de la demandada). Entiende la demandada que los actos de administración del referido inmueble, incluido en el caudal relicto, así como la junta de copropietarios realizada en relación a las rentas del mismo, sin que fuese objeto de impugnación por la actora los acuerdos de la esta, impiden a éste impugnar el testamento, al ir contra sus propios actos ya que el art. 422.3-3 del CCCat considera que la renuncia de acciones a la impugnación testamentaria puede inducirse de los actos tácitos realizados por la actora antes transcritos

3) El tercer motivo, también de carácter procesal, se refiere a la infracción del art. 335 y ss de la LEC, al entender la parte apelante que no puede afirmarse la necesidad de medidas de apoyo a la capacidad de la testadora como se hace en la sentencia de instancia, ante la inexistencia de un dictamen pericial que acredite el referido extremo, ya que lo único que hay aportado a los autos son diversos informes periciales, que los facultativos que los emitieron (médicos del sistema público de salud) ratificaron en concepto de testigo peritos, pero no como peritos y, en sus respectivas declaraciones ni tan siquiera recordaban a la paciente, limitándose en su intervención en juicio a la ratificación de los expresados documentos.

4) El cuarto motivo de apelación se refiere a la infracción procesal cometida en la instancia en orden a la normativa sobre utilidad y pertinencia de la prueba, ya que se denegó la intervención en juicio de los testigos propuestos por la demandada, al efecto Tamara, Inocencia y Luis Andrés y la exposición en juicio del dictamen pericial de Valeriano sobre la ausencia de manipulación de la grabación del documento núm. 42 de la contestación a la demanda y, al tiempo, el propio visionado en el acto de juicio del propio documento núm. 42 de la contestación, que no se efectuó en dicho momento. Todas las indicadas omisiones indica el demandado que le han supuesto una vulneración de su derecho de defensa.

b) Error en la valoración de la prueba. Finalmente, en lo que se refiere al fondo del debate, afirma la demandada la plena capacidad de la testadora al otorgar el testamento impugnado, sin que exista prueba en autos de la necesidad de medidas de apoyo a su capacidad en el momento previo a la otorgación del testamento y, antes, al contrario, si consta prueba de la plena capacidad de la misma. Refiere la apelante los siguientes argumentos que a su juicio justifican la validez del testamento impugnado: 1) La notario autorizante, como consta en el testamento impugnado, de acuerdo con el art. 421.7 CCCat apreció la capacidad legal en la forma y por los medios que establece la legislación notarial; 2) La notario autorizante no precisó la intervención de ningún facultativo, ni tuvo la menor sospecha que la testadora tuviera su capacidad de querer y entender alterada o disminuida de acuerdo al protocolo que sigue para el otorgamiento testamentario, en el que hay dos visitas, la de preparación y la de firma; 3) La Dra. Candida, y la Dra. Celia no recordaban a la testadora Zaira; 4) La Dra. Candida reconoce que ni está segura, ni puede asegurar, que la testadora no tuviera capacidad de querer y entender porque está hablando a "toro pasado" sobre informes de hace "nueve o diez años"; 5) El trabajador social, Sr. Casimiro, admitió que no tenía conocimientos médicos, que no está capacitado para determinar la capacidad porque no es médico; 6) La testadora el 20/09/2013 vivía sola, y vivió sola hasta mediados del año 2.014 en el que ingresó en una residencia y no se tiene conocimiento, ni se acredita nada de contrario, en relación a que durante todo el tiempo en que la testadora vivió sola, le ocurriera ningún incidente derivado de sus enfermedades; 7) No existe prueba pericial en autos sobre la testadora acreditativa de la falta de capacidad natural al momento de testar; 8) No se ha escuchado a los parientes próximos de la testadora a pesar de haberse propuesto como testigos; 9) No se ha podido someter a contradicción el documento 42 de la contestación a la demanda grabación de video de 21/12/2014 en la que testadora muestra sus capacidades; 10) El documento 4 de la demanda, informe de 11/06/2013, pone de manifestó que Zaira tiene una puntuación 100 en la escala Barthel, lo que significa que era una persona independiente. El juez a quodesconoce este hecho en la sentencia: 11) La escala de Lawton y Brody evalúa la autonomía física y las actividades instrumentales de la vida diaria, un 3 sobre 8 es una situación normal en una persona de 88 años, no se traduce en que la testadora no tenga capacidad de comprender y entender; 12) El Mini Examen Cognoscitivo de Lobo (MEC) con una puntuación de 19 pone de manifiesto un deterioro cognitivo moderado, el documento 4 de la demanda de 11/06/2013 diagnostica una "Demencia degenerativa primaria tipo Alzheimer", es decir, no es un Alzheimer avanzado en la que esté anulada la capacidad de querer y comprender de la testadora; 13) El Mini Examen Cognoscitivo de Lobo (MEC) no es una prueba técnica, se trata de una prueba sencilla de diagnóstico rápido que presenta limitaciones, no constando si al momento de la realización del test en 11/06/2013 hubiera factores ambientales que pueden incidir en el resultado, debiéndose significar que en ese momento la testadora padecía una neoplasia de colon pendiente de intervención quirúrgica; 14) No consta en la evaluación diagnóstica del documento 4 de la demanda de 11/06/2013 haberse efectuado la corrección de la puntuación atendido el nivel educativo de la persona evaluada, ni lo medicada que estaba la Sra. Zaira al momento de hacer el test; 15) La testadora explica su situación de propia mano en el documento 4 de la demanda, informe de 11/06/2013, refiere que vive sola, que tiene una alergia, que no tiene hábitos tóxicos, que tiene estudios primarios incompletos, que ha trabajado en la metalurgia y en tareas domésticas, que tiene una hermana con demencia que vive en Asturias, que pierde memoria, que no tiene hambre y que come poco; todas estas manifestaciones son cabales y emitidas de boca de la testadora; 16) De la documentación médica, documento 4 de la demanda de 11/06/2013, no se desprende que la Sra. Zaira no tuviera capacidad natural, ni capacidad de comprender y querer, tendría las limitaciones propias de una persona de 88 años, pero en ningún caso en ese momento estamos ante un deterioro cognitivo 11 grave, ni existe ningún dato que permita concluir que la testadora no tuviera capacidad natural para testar el 20/09/2013; 17) El documento 5 de la demanda no está suscrito por ningún facultativo, tampoco lleva sello del hospital, por lo que mal nadie puede ratificarse en un documento en el que faltan datos esenciales; El documento nº 6 de la demanda es un documento que no está suscrito por nadie, es una proforma de demanda de incapacidad, dicho documento no tiene ninguna fehaciencia, ni acredita nada sobre la capacidad de la testadora al momento de testar; 18) El documento nº 7 de la demanda es un documento incompleto, faltan los anexos médicos que refieren a la valoración del estado de salud de la testadora; 19) El documento 8 de la demanda, informe médico forense de 30/04/2014 no se basa en ninguno de los informes acompañados a la demanda.

En definitiva, que la prueba obrante en autos no es una prueba rigurosa y concluyente que acredite sin ningún género de duda la necesidad de medidas de apoyo a la capacidad de la testadora al momento de testar.

El demandado, se opone al recurso de apelación en escrito de 9 de noviembre de 2022 interesando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos y, reproduciendo las alegaciones ya efectuadas en la demanda.

SEGUNDO. - Resolución del recurso.

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental y testifical/pericial y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quocon relación a la calificación jurídica del contrato y la conclusión alcanzada de la prueba practicada en el acto de juicio.

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales y testificales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: "(...) a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).(...)

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quoy, a tal efecto, para la resolución del recurso objeto de autos, debemos partir de las siguientes premisas y valoración de la prueba practicada.

a) Testamento objeto de impugnación

El testamento objeto de impugnación es el autorizado en fecha 20 de septiembre de 2013 ante el Notario de Montornés del Vallés, Iltre. Maria del Carmen QUERO ILLESCAS, bajo el número 750 de su protocolo, por la causante Zaira a los 88 años, que posteriormente falleció en Les Franqueses del Vallés el 14 de mayo de 2018 a los 93 años.

En el referido testamento se dispone por la causante que (...) "1. Lega a favor de las personas que tengan derecho a la legítima lo que por ley les corresponda. 2. Instituye heredera universal a su sobrina, Modesta, con DNI NIF NUM000, hija de su hermana, fallecida, Doña Emma; la sustituye vulgarmente por los descendientes de la heredera. Revoca cualquier testamento anterior" (...)

b) Análisis de la regulación legal y jurisprudencial en la materia

De cara a la resolución de lo planteado en este motivo del recurso de apelación, se estima necesario hacer un análisis jurídico de la cuestión planteada ya que ello ofrece el marco de estudio de la prueba practicada.

A tal efecto, se parte del art 422-1 CCCat. que es el precepto que regula la nulidad del testamento al indicar: (...)" Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave (...)"

La regulación específica de la capacidad para testar se contiene en los arts. 421-3 y 421-4 CCCat que prevé que: (...)" Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo. (...)"y, "(...) Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento. (...)"

Estas normas establecen una presunción "iuris tantum"de capacidad del testador, lo cual supone que se debe partir de la existencia de esta con lo que la concurrencia de una incapacidad debe ser acreditada, correspondiendo la carga de la prueba de ello a quien la alega.

En el análisis de la indicada carga de la prueba relativa a la falta de capacidad para testar, cabe traer a colación lo que ya decíamos en la sentencia 22/2023 de esta misma sección de 18 de enero de 2023, recurso 1087/2021 (...) En lo que respecta a la concreta capacidad exigible, el Codi Civil de Catalunya emplea el término "capacidad natural". En base a ello cabe entender que la misma es la que posee una persona para gobernarse por sí misma tomando en plena conciencia las decisiones que le afectan. Aplicado al acto testamentario ello comporta la posibilidad de estar en situación de comprender y querer tanto el mismo como lo que en él se establece. En todo caso la concurrencia de capacidad natural depende de las concretas circunstancias de cada caso, habiéndose llegado a precisar por la jurisprudencia que incluso la valoración de la capacidad natural concurrente en cada caso puede depender del tipo de acto de que se trate, ya que no es lo mismo la que se requiere en los casos en los que el negocio jurídico reviste bastante complejidad (una sucesión llena de legados, sustituciones, designación de albaceas, instituciones condicionales de heredero) que aquellos otros en los que el mismo sea muy sencillo (como designar uno o varios herederos en los bienes). (...)"

La causa de la pérdida de la capacidad natural se da (...) por la concurrencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter psíquico de las que deriva una pérdida de la capacidad volitiva de la persona. Opera esta pérdida de capacidad en aquellos casos en los que existe una resolución judicial de incapacitación (...).No obstante, lo anterior, la falta de capacidad natural asimismo puede concurrir pese a que no existe una resolución judicial que así lo declare, ya que la norma que aquí se analiza no exige de la existencia de tal resolución. Ello comporta que puede haber personas no incapacitadas judicialmente que sin embargo no gocen de capacidad natural, motivo por el que no podrán otorgar testamento, salvo que se den los requisitos y condiciones que fija el art 421-9 CCCat. Ello hace que sea especialmente importante la labor del notario quien, en aquellos casos en los que no haya sentencia de incapacitación y partiendo de la presunción de capacidad, puede constatar que la misma puede no darse, acudiendo en tal caso a los facultativos que fija el art 421-9 del CCCat

Al juicio de capacidad que lleva a cabo el notario se refiere el art. 421-7 CCCat. según el que (...) "El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial.(...)"

De esta norma deriva que es al notario a quien corresponde verificar el juicio de capacidad, estando facultado en caso de duda, para pedir la intervención de los facultativos previstos en el art. 421-9 CCCat. a fin de que por los mismos (como expertos) se certifique que el testador posee en el momento de otorgar el testamento la suficiente capacidad y lucidez.

Es por ello por lo que el juicio de capacidad hecho por el notario puede ser objeto de impugnación, si bien es a la parte que sostuviere la incapacidad del testador (y con ello impugnare el testamento) a la que corresponde la carga de la prueba de la incapacidad. De hecho, en la jurisprudencia se ha destacado que la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción iuris tantumde aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario. No se trata, en consecuencia, de que el juicio del notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, si bien ello exige que quien sostiene lo contrario lleve a cabo una labor probatoria que constate la incapacidad del testador.

Al análisis de la capacidad del otorgante de un acto notarial (y entre ellos un testamento), se refiere el art 167 del Decreto de 2 de junio 1944 (Reglamento Notarial) el cual dispone (...)" El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate.(...)

Desde el punto de vista jurisprudencial, cabe citar al efecto la STSJ Cataluña 20.05.2019 en la que se establece (...) Ciertamente puede sostenerse, sobre todo en defensa de la seguridad jurídica y de la actuación y responsabilidad del estamento notarial, la conveniencia de actualizar el vigente art. 167 del Reglamento notarial al que se remite el artículo 106 CS y el actual art. 421-7 del CCCat . A diferencia del caso de la identificación del otorgante, el art. 167 RN no ofrece medio o pauta alguna al Notario para verificar la capacidad del otorgante la que confirma el fedatario según su leal saber y entender, lo que le obliga y sobre todo compromete, con un juicio que es exclusivamente propio y personal con el riesgo de que pueda ser combatido posteriormente mediante prueba en contra".

Al hilo de lo antes expuesto, la sentencia 251/2022 de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 7 de abril de 2022, rollo 434/2020 contiene una sistematización de los criterios a través de los que puede alcanzarse la conclusión de que la enfermedad que afecta al causante puede ser o no determinante de imposibilidad de otorgar testamento:

(...) a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959 .

b) La prueba contraria no basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928 .

c) Ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1916 .

d) Son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1)La edad senil del testador, "... pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ..."; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1928 . 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928 ). 3) Tampoco obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos; sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1918 . (...)"

En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 21 de junio 1990, afirma que (...)" Ajustándose a la idea tradicional del "favor testamenti" toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC (...)".

c) Infracciones procesales denunciadas en el recurso de apelación.

En lo que se refiere a la alegación de infracciones procesales cometidas en la sentencia, se articulan en el recurso de apelación de la siguiente forma:

1) En primer motivo del recurso de apelación se refiere a la alegación de falta de legitimación activa opuesta en la contestación a la demanda, fundada en el hecho de que la actora carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada de nulidad testamentaria, por cuanto no es hija ni descendiente de la causante y, no ha justificado conforme al 422-3 CCCat tener interés legítimo en el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo, se denuncia que se le permitió a la actora en el acto de la audiencia previa, aportar un documento (testamento anterior al impugnado en el que se establecen disposiciones testamentarias en su favor) cuya aportación infringe el art. 265.1 de la LEC al ser un documento fundamental de su pretensión que debió ser aportado con la demanda y, no en la contestación a la demanda ante la alegación de falta de legitimación activa opuesta.

El motivo se desestima por dos argumentos: a) El primero, con fundamento en el art. 422-3 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, en el que se dispone que "1.La acción de nulidad puede ser ejercida, una vez abierta la sucesión, por las personas a quien puede beneficiar la declaración de nulidad"

En lo que se refiere a la interpretación del referido precepto, debemos partir de la sentencia 19/2021 del TSJ, sección civil, de fecha 16 de marzo de 2021, rollo 90/2020 en la que en relación a la legitimación activa de la demandante para interponer la demanda, se indica en su FFJJ SEGUNDO que (...) "7. En todo caso, parece claro que la existencia de un último testamento notarial revestido de una apariencia de legalidad legitima a la actora para, simultáneamente, impugnar el testamento y reclamar como medida cautelar la continuidad de su posesión, al menos en las condiciones de l' any de plor. No puede reconocerse implícitamente lo que expresamente se rechaza.(...)

Es decir, tal y como indica el juez a quoen la sentencia de instancia, la existencia de una disposición testamentaria en favor de la actora (la que resultaría vigente de declararse la nulidad del testamento objeto de autos) la legitima para el ejercicio de la acción de impugnación del testamento de 20 de septiembre de 2013.

En relación a la denuncia que se hace en el recurso de apelación, de lo que se dice una infracción procesal cometida en la audiencia previa y reproducida en la sentencia, de admitir la presentación por la actora del indicado testamento, que no se adjuntó con la demanda y, al que tampoco se hizo mención en la misma, cabe indicar que si bien el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige acompañar a la demanda los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretendan; también el artículo 265.3 del mismo cuerpo legal permite al actor presentar posteriormente los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

En este caso, el interés o relevancia del testamento aportado por el actor en el acto de la audiencia previa en el que se contienen disposiciones testamentarias en favor de la demandante y, que justifican su legitimación activa para impugnar el testamento objeto de autos, se puso de manifiesto a consecuencia de la introducción en el proceso, en la contestación a la demanda por la parte demandada, de la alegación de falta de legitimación activa de la actora.

No puede exigirse a la parte demandante la aportación de los documentos junto con su demanda en previsión de los posibles motivos de oposición que pudiera invocar la demandada en su contestación a la demanda en función de las posibles interpretaciones que haga de la prueba documental médica fundamental si acompañada a la demanda, por lo que, en el presente caso, la aportación de la prueba documental en la audiencia previa se encuentra dentro de la previsión de aportación de prueba pericial admisible, según el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, no es posible apreciar, en el presente caso, la infracción de normas esenciales del procedimiento, que haya podido producir indefensión a la parte demandada, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

2) El segundo motivo del recurso de apelación, también de carácter procesal, es el referido a que la actora va contra sus actos propios al entablar la acción de nulidad, ya que ha reconocido tácitamente el testamento que impugna, a consecuencia de los actos de distribución del acervo patrimonial del caudal relicto, concretamente al hacer suyo parte de las rentas que produce uno de los inmuebles (un piso de Montornés del Vallés que titulariza la actora junto con otras personas en cuanto al 12,5 por 100, siendo el restante 87,5 por 100 de la demandada).

Entiende la demandada que los actos de administración del referido inmueble, incluido en el caudal relicto, así como la junta de copropietarios realizada en relación a las rentas del mismo, sin que fuese objeto de impugnación por la actora los acuerdos de la esta, impiden a éste impugnar el testamento, al ir contra sus propios actos ya que el art. 422.3-3 del CCCat considera que la renuncia de acciones a la impugnación testamentaria puede inducirse de los actos tácitos realizados por la actora antes transcritos.

El motivo se desestima por los mismos argumentos antes expuestos en relación a la cita de la sentencia 19/2021 del TSJ, sección civil, de fecha 16 de marzo de 2021, rollo 90/2020 que dispone que (...) "No puede reconocerse implícitamente lo que expresamente se rechaza.(...) en relación nuevamente a la legitimación activa de la parte actora.

No puede extraerse una presunción de aceptación tácita del testamento de fecha 20 de septiembre de 2013, por falta de impugnación de los acuerdos entre diferentes propietarios de un inmueble, cuando se ha entablado una acción expresa de nulidad de este por falta de capacidad de la testadora al momento de su otorgación.

Asimismo, no puede obviarse que, del examen del documento núm. 2 de la contestación a la demanda, al efecto la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Canovelles, en relación a la finca NUM001, inscrita al Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004 sita en la DIRECCION000 de Montornés del Vallés, lo que se evidencia es que los actos de administración del indicado inmueble que pueda haber efectuado la hoy actora, se justifican por la misma en méritos de la adquisición a título de herencia de su participación indivisa en el referido inmueble de una treinta y dos ava parte, como pago de legítima en la herencia aceptada en escritura de 17 de abril de 2008, es decir, muy anterior a los hechos objeto de enjuiciamiento. Es decir, la actora tiene un título de adquisición de su participación desde el mes de abril de 2008 sobre la referida finca y, en el momento en que se produce el fallecimiento de la causante el 14 de mayo de 2018 y adquiere conocimiento de las disposiciones testamentarias en el testamento por la misma otorgado, cuando ya precisaba de medidas de apoyo a su capacidad, es cuando insta en fecha 30 de julio de 2019 las acciones de nulidad del referido testamento, por lo que no hay un consentimiento tácito ni expreso al referido testamento, sino el ejercicio de acciones tendentes a su nulidad en cuanto se accede al conocimiento del mismo, una vez fallecida la causante, que impiden entender que la convocatoria a una reunión de propietarios en enero de 2019 para la administración ordinaria de un inmueble, supone aceptación del testamento, como tampoco la fijación de un importe de renta para el mismo a satisfacer por el arrendatario de éste. Se trata de actos de gestión ordinaria por varios copropietarios de un inmueble, en relación a sus frutos, rentas o gastos inherentes a la propiedad, que en modo alguno pueden hacer presumir una aceptación tácita del testamento, cuando escasos meses después se insta una acción de nulidad testamentaria por falta de capacidad de la testadora al momento de su otorgación o, como dice el TSJ en su sentencia de referencia, no puede reconocerse implícitamente lo que expresamente se rechaza.

3) El tercer motivo, también de carácter procesal, se refiere a la infracción del art. 335 y ss de la LEC, al entender la parte apelante que no puede afirmarse la necesidad de medidas de apoyo a la capacidad de la testadora como se hace en la sentencia de instancia, para la otorgación del testamento objeto de autos, ante la inexistencia de un dictamen pericial que acredite el referido extremo, ya que lo único que hay aportado a los autos son diversos informes periciales, que los facultativos que los emitieron ratificaron en concepto de testigo peritos, pero no como peritos y, en sus respectivas declaraciones ni tan siquiera recordaban a la paciente, limitándose en su intervención en juicio a la ratificación de los expresados documentos.

El motivo se desestima. Es obvia la diferencia entre un dictamen pericial y un informe pericial y, si bien en autos no consta el primero, con los requisitos del art. 335 y ss de la LEC, si obran un conjunto de documentos públicos, emitidos por diversos facultativos que prestaban la asistencia médica de la causante, que se han incorporado a los autos por vía documental, con el carácter de informes periciales dado su contenido eminentemente médico y, cuya ratificación se produce en el acto de juicio por sus emisores, al ser citados a declarar en calidad de testigo peritos, dada su condición de doctores en medicina o, trabajadores sociales.

Los referidos documentos públicos y, las declaraciones en juicio de sus autores, en calidad de testigo peritos, son los que conforman el convencimiento del juez de instancia y, los de esta Sala, por cuanto se entiende que es una valoración adecuada de la prueba practicada, sin que en ningún caso sea necesario que obre un dictamen pericial en autos, ante la multiplicidad de informes periciales y declaraciones testificales periciales de sus autores, que han permitido al juez de instancia conformar su convicción en orden a la necesidad de medidas de apoyo de la causante en el momento de otorgar el testamento objeto de autos.

Asimismo, no puede tampoco desconocerse que como documento núm. 8 de la demanda, obra el informe pericial del Dr. Vicente, al efecto médico forense adscrito a los juzgados de Granollers que, emite informe de preincapacidad en fecha 30 de abril de 2014 en sede del expediente de preincapacidad NUM005 seguido ante la Fiscalía de Granollers para evaluar la capacidad de Zaira y, en las conclusiones del indicado informe se concluye que la causante "presenta capacidad congnitivo-volitiva y funcional que limita su saber, aptitud, suficiencia y competencia para la realización de las actividades básicas, así como de la actividades instrumentales de forma autónoma, en consecuencia este informante considera que no tiene capacidad para el gobierno de su persona ni para la administración de sus bienes, si los tuviera".

Dicho informe, emitido después de la exploración de la causante el 30 de abril de 2014 y con base a los informes previos del ICS de 29 de abril de 2014; del Hospital de Granollers de 25 de abril de 2014 y del informe social de 27 de enero de 2014, es más que suficiente para que se pueda concluir la falta de capacidad de una persona, máxime al haber sido emitido por un funcionario público de referencia, como es el médico forense y, además, con motivo de un proceso de tutela de la capacidad de la causante instado por la propia Fiscalía de Granollers, a requerimiento de sus médicos asistenciales.

En definitiva, con la documental publica obrante en autos, así como el informe del médico forense o, las declaraciones de los médicos asistenciales de la causante en su condición de testigo peritos, hay prueba más que suficiente en autos para emitir las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, sin necesidad de un dictamen pericial expreso al efecto.

4) El cuarto motivo de apelación se refiere a la infracción procesal cometida en la instancia en orden a la vulneración de la normativa sobre utilidad y pertinencia de la prueba, ya que se denegó la intervención en juicio de los testigos propuestos por la demandada, al efecto Tamara, Inocencia y Luis Andrés y la exposición en juicio del dictamen pericial de Valeriano sobre la ausencia de manipulación de la grabación del documento núm. 42 de la contestación a la demanda y, al tiempo, el propio visionado en el acto de juicio del propio documento núm. 42 de la contestación, que no se efectuó en dicho momento. Todas las indicadas omisiones indica el demandado que le han supuesto una vulneración de su derecho de defensa.

El motivo se desestima. La alegación de la indicada infracción ya fue resuelta por auto de 16 de febrero de 2023 de esta misma sección en la que se desestimaba la prueba propuesta en el escrito de recurso de apelación, por cuanto se entendió que la misma había sido correctamente denegada en la primera instancia compartiendo la Sala los razonamientos en que dicha inadmisión se fundó.

En el auto de referencia se inadmitió la práctica de la prueba solicitada en el escrito de apelación, considerando de innecesaria la testifical propuesta (en el acto de la audiencia previa la defensa de la demandada manifestó reiteradamente que la proposición de estos testigos se efectuaba porque estaban presentes durante la grabación del referido video) así como la pericia técnica propuesta (que, en cualquier caso, resulta innecesario dado que no se ha cuestionado la autenticidad del indicado documento).

Finalmente, en lo que se refiere a la reproducción en juicio del documento núm. 42 de la contestación a la demanda, que también se denuncia no se verificó en el transcurso del mismo, habiendo impedido al demandado interrogar a los testigos previo visionado del mismo, procede desestimar también la alegación, por cuanto se haga o no el visionado en juicio de la indicada grabación, ello no excluye la valoración del video por parte del juez a quoo, de esta Sala en el momento de dictar sentencia conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza, tal y como dispone el art. 384.3 de la LEC y, ciertamente, el escaso contenido del video, en cuanto a su duración y contenido, referido a una canción, no permiten el mismo contradecir las conclusiones técnicas emitidas al respecto de la capacidad de la causante por parte de un médico forense y dos médicos asistenciales del sistema público de salud, que es lo que finalmente se valora en la sentencia de instancia y, en esta misma resolución.

b) Alegación de error en la valoración de la prueba.

Tras esta exposición, se procede al análisis de la prueba practicada en esta causa, partiendo de la presunción iuris tantumde la capacidad de la testadora, correspondiendo a quien impugna el testamento (en este caso el demandante) aportar la prueba de la carencia de capacidad de la misma en el momento en que se otorgó el testamento.

a) Prueba documental

A tal efecto, es significativa la prueba documental adjunta a la demanda y contestación, por tratarse de informes de establecimientos sanitarios públicos emitidos cuando no existía conflicto jurídico en relación con la capacidad de la testadora y, además de aportados por el actor, no impugnados en cuanto a su autenticidad por la parte demandada, por lo que harán prueba plena a los efectos de resolución de este litigio.

1) El primero, es el informe médico de 11 de junio de 2013 (previo a la otorgación del testamento objeto de autos) emitido por la Dra. Candida, geriatra adscrita al Hospital General de Granollers y adjunto como documento núm. 4 de la demanda, en el que se indica expresamente al valorar a la causante que "malaltia actual"indica que "desde hace unos meses la paciente refiere perdida de memoria (no recuerda donde deja las cosas, no recuerda hechos recientes) confirmado por la familia próxima que ya hace tiempo que han detectado estas pérdidas de memoria que han empeorado de forma progresiva con dificultades para su cura, ya que la paciente se muestra desconfiada" Vive sola, tiene 4 hijastras (se casó en segundas nupcias, es viuda dos veces) que son las responsables de la paciente. La paciente acepta la ayuda de las hijas"y, en la valoración que efectúa la facultativa en el mismo informe, se indica que "no controla el dinero"; "desorientada en el tiempo, repetitiva en la entrevista. Memoria de evocación alterada, concentración alterada, alteración visoespacial"y todo ello permite concluir a la geriatra en cuanto a su diagnóstico en "demencia degenerativa primaria tipo Alzheimer"que concluye con la recomendación de valoración por trabajadores sociales y consejo de temas legales, para la protección de la paciente.

2) El segundo, es el informe médico de 9 de octubre de 2013 (previo a la otorgación del testamento objeto de autos) emitido por la Dra. Candida y la Dra. Celia (su facultativa de familia), y adjunto como documento núm. 5 de la demanda, en el que se hace constar "paciente en seguimiento por demencia degenerativa primaria tipo Alzheimer en fase moderadamente avanzada" (...) "paciente con mal cumplimiento terapéutico, se olvida la toma de medicamentos" (...) "Las hijastras refieren que se deja encendido los fogones de la cocina, empeora las ideas de perjuicio, sala sola del domicilio, mareos continuos, riesgo de caídas, está más repetitiva".En la exploración que se le hace por los facultativos la misma resulta "desorientada en tiempo, parcialmente desorientada en el espacio, orientada en persona"y se concluye nuevamente con un diagnóstico de "demencia degenerativa primaria tipo Alzheimer en fase moderadamente avanzada".

En el plan de actuación de los facultativos que se consigna en dicho informe se hace constar "comentamos el caso con trabajo social para notificar a fiscalía la situación de riesgo de la paciente para ella y terceras personas"

3) El tercero, es el informe emitido por la geriatra Dra. Candida y el trabajador social Casimiro adjunto como documento 7 de la demanda que, dirigido a la Fiscalía de Granollers, promueve la necesidad de valorar por este organismo las medidas de apoyo de la capacidad de la causante ya que en el informe se concluye, que la capacidad de la paciente no es suficiente para comprender su situación.

El referido informe se emite el 15 de octubre de 2013 (antes de la otorgación del testamento) y, es una comunicación dirigida a la Fiscalía de Granollers, para que se inste a través de esta, la comprobación de la situación personal y cognitiva de la causante. En el referido informe, los facultativos indican expresamente que "la causante carece de capacidad para emitir disposiciones testamentarias" y "no tiene capacidad de conocer sobre el objeto del proceso de modificación de la capacidad y sus consecuencias",carece de "capacidad para comprar, preparar la comida, limpiar la casa, hacer su higiene personal, llamar por teléfono".

4) El cuarto, es el informe pericial del Dr. Vicente, al efecto médico forense adscrito a los juzgados de Granollers, adjunto como documento núm. 8 de la demanda en el que, emite informe de preincapacidad en fecha 30 de abril de 2014 en sede del expediente de preincapacidad NUM005 seguido ante la Fiscalía de Granollers para evaluar la capacidad de Zaira y, en las conclusiones del indicado informe se concluye que la causante "presenta capacidad congnitivo-volitiva y funcional que limita su saber, aptitud, suficiencia y competencia para la realización de las actividades básicas, así como de la actividades instrumentales de forma autónoma, en consecuencia este informante considera que no tiene capacidad para el gobierno de su persona ni para la administración de sus bienes, si los tuviera".

Dicho informe, emitido después de la exploración de la causante el 30 de abril de 2014 y con base a los informes precios del ICS de 29 de abril de 2014; del Hospital de Granollers de 25 de abril de 2014 y del informe social de 27 de enero de 2014, es más que suficiente para que se pueda concluir la falta de capacidad de una persona, máxime al haber sido emitido por un funcionario público de referencia, como es el médico forense y, además, con motivo de un proceso de tutela de la capacidad de la causante instado por la propia Fiscalía de Granollers, a requerimiento de sus médicos asistenciales.

5) El quinto es la demanda de medidas de apoyo a la capacidad de la causante de fecha 12 de junio de 2014 suscrita por el Fiscal, en la que, con base al informe pericial del médico forense antecedente, se insta el nombramiento de un tutor a la causante, para su cuidado personal y administración de su patrimonio, así como el nombramiento cautelar de un defensor judicial para la misma. Dicha demanda, al menos en la copia aportada, es cierto que no está suscrita por el fiscal de forma autógrafa, pero si se identifica nominalmente al autor de la misma y, el trabajador social Casimiro indica en juicio que la misma prosperó y dio lugar a la modificación de capacidad de la causante, nombrándosele a la misma un curador, función que fue asumida por una fundación tutelar (autos de modificación de la capacidad número NUM006 ante el mismo juzgado de instancia núm. 4 de Granollers)

6) El sexto, es el informe clínico remitido por el Institut Català de la Salut de fecha 29 de abril de 2014, suscrito por la Dra. Tamara en el que en los antecedentes médicos de la paciente se consigna desde 2013 demencia en Alzheimer fase moderadamente avanzada en relación a las patologías que la misma padece y, en cuyo apartado de valoración se indica que "paciente en seguimiento por el servicio de geriatría del Hospital General de Granollers por demencia en fase moderada, la paciente vive sola y es muy desconfiada y suspicaz, no quiere que nadie le supervise la medicación hecho por el cual no se ha podido prescribir medicación para la demencia. Recientemente ha presentado algún episodio de alucinaciones visuales y auditivas que ha precisado medicación antisicótica de forma puntual remitiendo las mismas"

Del examen de la indicada documentación médica, se advierte que con carácter previo a la otorgación del testamento, la causante estaba inmersa en un proceso degenerativo y evolutivo, en el que, las facultativas del servicio público de salud que la visitan, especialistas en geriatría o el trabajador social, concluyen de forma previa a la otorgación del testamento que la causante esta aquejada de una demencia tipo Alzheimer moderadamente avanzada, que les motivan, en atención a su situación personal y con el ánimo de proteger a la misma, a comunicar a la Fiscalía de Granollers la necesidad de instar una demanda de modificación de la capacidad de la misma, que efectivamente se verifica por el fiscal encargado, previo informe del médico forense adscrito a los propios juzgados de Granollers, quien con base a los antecedentes médicos de la paciente y su propia exploración médica, concluye que la causante "no tiene capacidad para el gobierno de su persona ni para la administración de sus bienes, si los tuviera"

b) Prueba testifical pericial

En el acto de juicio declaran la geriatra Dra. Candida; la médico de familia del CAP Dra. Tamara y la geriatra Dra. Celia, así como el trabajador social Casimiro que han seguido la evolución de la enfermedad de la causante y, son las emisoras de los diferentes informes que obran en las actuaciones antes referenciados en los que se ratificaron completamente.

De la declaración de la geriatra Dra. Candida se evidencia que para la emisión del informe de 15 de octubre de 2013, previamente se le hizo un TAC a la paciente. En todo caso, la facultativa en su declaración es clara con relación a la falta de capacidad de la causante, para actos complejos de su vida, el control del dinero y, que cuando la examinaron, consideraron que lo mejor era que alguien controlase el patrimonio de la causante, por eso emitieron el informe para la Fiscalía. Podía comprar el pan, pero seguramente habría errores en el manejo del dinero. Las facultativas refieren que la causante no tomaba medicamentos para controlar el Alzheimer, ya que vivía sola, y no era capaz de administrar la ingesta de los referidos fármacos, que, además, el mismo causa efectos secundarios para la frecuencia cardíaca. Las indicadas facultativas son claras con relación a que, no era consciente de que tenía un problema cognitivo, que es propio del Alzheimer, negando la enfermedad, pero al pasar los test, la enfermedad era moderadamente grave, por lo que aún se le podía suministrar algún medicamento.

En relación con la declaración de la Dra. Tamara, la misma indica que era su doctora de cabecera y es quien la derivó al Hospital de Granollers, por el tema oncológico y la demencia tipo Alzheimer, dado el comportamiento de la causante, de falta de ingesta de medicación correctamente y actitud desconfiada. Tuvo un cuadro de alucinaciones que motivó una visita a domicilio. A nivel psicomotriz, estaba justita. No se tomaba la medicación pautada. En los años 2012 y 2013 indica que se la deriva al Hospital de Granollers, para estudio, por sospecha de demencia junto al tema del cáncer de colon. Si le daba información compleja, había que explicársela en función del contenido de la misma, en función de la complejidad de la información. Sabía explicarse con dificultades. Estaba en un proceso de diagnóstico de demencia y tenía dificultades para comprar. Se la deriva a geriatría para estudio de demencia. No se podía valer sola por si misma, y se le tramitó ayuda por que no podía vivir sola, por lo que se le tramitó una ayuda a domicilio. Había una sospecha de demencia que se confirmó posteriormente.

En la declaración en juicio de la geriatra Dra. Celia indica la misma que la causante tenía una demencia moderadamente grave, podía saber donde estaba, pero no era consciente de su enfermedad y perdida de memoria, estaba en el límite del GDS 6 a punto de llegar a GDS 7, donde no puede tomar decisiones propias.

El trabajador social, indica que es el quien transcribe el informe de 15 de octubre de 2013, de su puño y letra, y que conoció a la causante por ser en ese momento miembro del equipo de demencia del Hospital de Granollers, derivada de su médico de cabecera y por eso la atendió. El informe de 15 de octubre de 2013 se derivó a la Fiscalía. El primer contacto con al causante fue en junio de 2013 y se concluyó el trabajo con el informe de 15 de octubre de 2013. Detectaron que la causante, por su entorno y situación de salud, precisaba de protección, por ser vulnerable. El trabajador social indica que presentada la demanda de modificación de la capacidad ante la Fiscalía, prosperó la misma y se incapacitó a la causante, nombrándose a una fundación tutelar, como tutora de la misma.

De la indicada prueba testifical, si algo puede extraerse es la misma conclusión que se evidencia de los informes médicos antes relacionados en los que se fundamenta la declaración de las autoras de estos, en el sentido de que a la fecha de otorgación del testamento por la causante el 20 de septiembre de 2013, la misma estaba ya aquejado de una demencia degenerativa, tipo Alzheimer moderadamente avanzada, que le impedía el gobierno de su persona y patrimonio y carecía de capacidad para emitir disposiciones testamentarias

c) Conclusión

En el caso de autos, de la prueba practicada, transcrita y valorada, cabe concluir que nos encontramos en presencia de un causante de edad avanzada, que carece de estudios, viuda dos veces, sin hijos propios y cuidada por las hijas de su segundo marido, especialmente la que convive en el mismo inmueble que ella y hoy actora, con múltiples problemas médicos físicos inherentes al cáncer de colon y que a fecha previa al mes de septiembre de 2013 en que se otorgó por la misma el testamento objeto de autos, en un notario de la población de Montornés del Vallés (donde reside la instituida heredera, en lugar de acudir a uno de los notarios de Granollers, donde residía), la misma estaba en una situación mental degenerativa, con psicomotricidad muy justita, que los geriatras y médicos asistenciales que seguían su evolución, consideraron era tributaria de la adopción judicial de medidas de apoyo a su capacidad, por falta de posibilidad de gobierno de su persona y patrimonio por si misma, en especial, la facultad de emitir disposiciones testamentarias, lo que motivó las comunicaciones oportunas a la Fiscalía de Granollers, para el inicio de las indicadas medidas de ayuda a la causante que concluyeron con una resolución de modificación de su capacidad, nombrando tutor de la misma a una fundación tutelar habilitada por la Generalitat de Catalunya.

En opinión de la sala, las pruebas practicadas por la parte actora desvirtúan la presunción de capacidad legal del causante y, por ende, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir consignado por el apelante.

CUARTO. - Costas.

De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas a la parte apelante

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación