Sentencia Civil 233/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 349/2023 de 29 de julio del 2025

Se aceptan los de la sentencia apelada .

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.-La representación procesal representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, provista de CIF nº NUM000, formuló DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra D. Isidoro, vecino de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION005, provisto de D.N.I. n NUM001; contra Dña. Beatriz, vecina de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION006; y contra D. Jose Augusto, vecino de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION007, interesando se dicte sentencia por la que que se declare la obligación de los demandados D. Isidoro , D. Jose Augusto y Dña. Beatriz, de permitir el acceso a la vivienda de su propiedad con el fin de llevar a cabo las obras tendentes a eliminar barreras arquitectónicas e instalación de ascensor en el edificio sito en el DIRECCION000, así como la cesión de los metros de las viviendas de su propiedad que resulten necesarios para la instalación del ascensor y constitución de servidumbre legal sobre dicha superficie junto con la obligación de abonar los perjuicios que su negativa conlleve a la comunidad actora, con imposición de costas, acordando de conformidad.

2.-Los demandados contestaron a la demanda interesando se desestime la misma al tiempo que formulaba reconvención interesando:

. Se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho (radical o absoluta del Acta de la Junta por la que se aprueba la instalación del ascensor en dicha Comunidad de Propietarios, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, con expresa imposición de costas, o subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor.

. Subsidiariamente, de no estimarse la pretensión principal, se condene a la demandada al pago a mis representados de las siguientes cantidades por daños y perjuicios y por daños morales (que aparecen debidamente cuantificados en la presente demanda):

A Don Isidoro la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A Doña Beatriz, la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

Y a Don Jose Augusto la cantidad de 22.800,01 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A dichas cantidades se deben detraer las que ya se hubiesen pagado o compensado.

Todo ello con expresa imposición de costas.

3.-La actora se opuso a la reconvención interesando su desestimación.

4.-La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referido y desestima la reconvención.

5.-Frente a la sentencia se alza la parte demanda interesando se revoque y se acuerde dictar resolución en la que se revoque la sentencia de instancia, estimándose íntegramente la pretensión principal de nulidad del Acta por el que se aprueba la instalación del ascensor o subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor.

Alega los siguientes motivos de apelación:

1º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- NULIDAD RADICAL DEL ACTA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

2º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ALTERACION DEL TITULO CONSTITUTIVO.

3º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES. - EXISTENCIA DE UN MENOR CON DIRECCION008.

4º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- INEXISTENCIA DE PERSONAS CUYAS NECESIDADES ACONSEJEN SU INSTALACION.- PONDERACION DE DERECHOS.-

5º.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA PETICIÓN SUBSIDIARIA.- EXISTENCIA DE DAÑOS MORALES INDEMNIZABLES.-

6.-La parte actora/apelada interesó la desestimación del recurso, e impugnó la sentencia, interesando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

7.-La parte demandada interesó la desestimación de la impugnación.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- NULIDAD RADICAL DEL ACTA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

Alega:

"En el caso que nos ocupa, muy al contrario de lo que manifiesta el Juzgador, el acuerdo adoptado perjudica muy gravemente los derechos de mis mandantes. Particularmente, la decisión de instalar el ascensor, tal y como consta acreditado con el informe pericial acompañado, mermaría la superficie construida de las cocinas y tal y como se deduce del propio informe las haría inhábil para el uso que en la actualidad se les viene dando. Tal es así, que el propio perito dejó claro que la instalación del ascensor alteraría las cocinas de forma tal que no podrían utilizarse como hasta la fecha se vienen utilizando por sus propietarios. Pero es que, a mayor abundamiento, si acudimos al reportaje fotográfico que consta en el informe pericial, podemos comprobar, sin ningún género de dudas, que las cocinas perderían la zona que se viene destinando a comedor, es decir, ninguno de sus propietarios podría desplazar las mesas y las sillas que tienen en sus cocinas y utilizarlas como hasta ahora se venía haciendo. Por tanto, se puede concluir, sin ningún género de dudas, que el acuerdo adoptado vulnera gravemente los intereses de mis patrocinados, por infringir el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda digna."

La instalación del ascensor ex novo en Comunidades de Propietarios es una cuestión regulada en la Ley de Propiedad Horizontal y donde no entran en juego el derecho a la intimidad o la inviolabilidad del domicilio pues la cesión de algo menos de un metro y medio cuadrado de la vivienda no vulnera el ámbito donde se desarrolla la vida privada, sino que, en su caso, puede afectar al derecho a la propiedad y que el derecho a una vivienda digna ha sido calificado por el TC como un principio rector de la política social y económica y no como un derecho fundamental.

El art. 17.2 LPH, establece que: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1.b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación."

2.-La STS nº 732/2011 de10 de octubre, dictada en su recurso de casación 2240/2008 fija la doctrina del mismo sobre la instalación del ascensor exnovo en comunidades de vecinos que carecen de él, y así establece:

"B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. .... Asimismo, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente la habitación propiedad de la recurrida.

Por lo anterior, ha de estimarse el recurso de casación ya que lo interesado por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad.

3.-La STS nº148/2016 de 10 de marzo, dictada en el recurso de casación nº268/2014 establece la siguiente doctrina sobre esta cuestión:

"La doctrina, en síntesis, es la siguiente:

(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidadidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC ,y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )."

Según la prueba pericial del perito de la actora el lugar por el que se puede instalar el ascensor es ocupando parte de los tendederos de las viviendas, si bien es cierto que la obra de instalación del ascensor es una obra importante, pero que no es arbitraria y sí necesaria para la comunidad. Necesidad que se acrecienta con el paso del tiempo en la medida que este afecta no solo a las personas de avanzada edad, en su caso, sino a cualquier comunero que por cualquier circunstancia tenga impedida su deambulación y no puede salir a la calle, debiendo de estar recluido en su vivienda por tal motivo.

Se trata de un edificio de 24 viviendas. Votaron r a favor de la instalación del ascensor 14 de los 17 propietarios asistentes a la Junta de 11 de junio de 2018 donde se acordó su realización, en la Junta de 18 de febrero de 2019 votaron a favor 13 de los 16 propietarios asistentes en relación con el presupuesto de Stellprof para la instalación el patio tomando parte de las viviendas de las letras DIRECCION009 y DIRECCION010.

La parte apelante no cuestiona que el acuerdo se adoptó con las mayorías que exige el art 17.2 de la LPH. , por lo que dicho acuerdo es válido al adoptarse con los requisitos que establece el referido precepto, y en consecuencia es válida el acta en donde se recoge el referido acuerdo.

El motivo se desestima que originariamente las cocinas y las terrazas originariamente estaban separadas, y posteriormente los propietarios unieron, ambas piezas de las viviendas.

TERCERO. -Segundo motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ALTERACION DEL TITULO CONSTITUTIVO.-

Alega:

"En el presente caso, el Juzgador pasa por alto otras circunstancias que son determinantes para la resolución de la litis como es la alteración del título constitutivo como consecuencia de la instalación del ascensor. En ningún caso por parte de la Comunidad de Propietarios se ha advertido este extremo, se ha dado la explicación pertinente y, por tanto, tampoco ha sido sometido a votación este extremo tal y como procede legalmente al amparo del art. 17 de la L.P.H ., máxime en un asunto como el que nos ocupa donde existe una vulneración del derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda digna.

En este sentido existe una incongruencia omisiva en la Sentencia ya que el Juzgador ni tan siquiera entra a valorar este motivo de oposición a la demanda, que a juicio de esta parte, conlleva la nulidad radical del acuerdo que ahora está en discusión."

El art 17 .2d e la Ley de Propiedad Horizontal resuelve esta cuestión al establecer "... y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación."

El motivo se desestima dado que la Ley prevé el caso de que como consecuencia de la instalación del ascensor se modifique el título constitutivo.

CUARTO.-Tercer motivo: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- EXISTENCIA DE UN MENOR CON DIRECCION008.-

Sostiene que:

"Al igual que en los motivos anteriores, existe un error en la valoración de la prueba, nuevamente por incongruencia omisiva, ya que el Juzgador en ningún caso tiene en cuenta una prueba que sin género de dudas es determinante para la declaración de nulidad radical por grave vulneración de los intereses y derechos, en este caso de la propietaria Doña Beatriz. El Juzgado ni siquiera entra a valorar la situación especial del hijo de la Sra. Beatriz, Remigio, de diez años de edad, quien padece DIRECCION008. Tal y como consta acreditado con la documental aportada, el menor padece una discapacidad del 35% y, en todo caso, consta acreditado con el documento num. 6 de la Oposición a la Demanda, que la instalación del ascensor le podría suponer un problema en su desarrollo.

Mas allá de infringirse los derechos de los propietarios a los que se ha hecho mención en los motivos que anteceden, hay un derecho que debe protegerse por encima de cualquier otro, y es el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y su protección tal y como recoge la Convención Sobre los Derechos del Niño. En el caso que nos ocupa, es un hecho indubitado que la instalación de un ascensor en un espacio que anteriormente formaba parte de la vivienda va a generar unos ruidos, unas vibraciones, y en definitiva unas molestias que, si bien es probable que no infrinja la normativa de ruidos, lo cierto es que para la estabilidad de Remigio, tal y como consta acreditado, va a ser un grave problema que le va a afectar en su salud y en su desarrollo."

El motivo se desestima dado que aún no se ha instalado el ascensor, y se ignora los ruidos que producirá, dado que no se aporta ningún informe pericial sobre los ruidos que producirá su instalación y su uso.

QUINTO. -Cuarto motivo:.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- INEXISTENCIA DE PERSONAS CUYAS NECESIDADES ACONSEJEN SU INSTALACION.- PONDERACION DE DERECHOS.-

El acuerdo de la junta para la aprobación del ascensor adoptado con base en el art 17.2 no requiere la existencia de alguna persona con necesidades de movilidad.

El motivo se desestima.

SEXTO. -QUINTO MOTIVO DE APELACIÓN.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA PETICIÓN SUBSIDIARIA.- EXISTENCIA DE DAÑOS MORALES INDEMNIZABLES.-

La apelante interesa se conceda a cada uno de los demandados la cantidad de 10.000 E por daños morales, en la medida en que las cocinas no van a tener el mismo uso que hasta la fecha habían tenido, que van a perder funcionalidad y que dicha pérdida va más allá de la indemnización que se fija objetivamente.

Alega que:

"...la Juzgadora toda vez que estima que no existen daños morales ni necesidad de indemnizar a los perjudicados por inhabilitar una parte de la cocina.

Pues bien, muy al contrario de lo que manifiesta la Juzgadora, lo cierto es que las cocinas en la actualidad son las que constan en el informe pericial, sin que exista ninguna zona de tendedero, lo cual es un hecho sobre el que no ha existido ningún tipo de discusión y que obra acreditado documentalmente. Esto significa que, independientemente de que en el título constitutivo constase ese espacio como tendedero, la parte a ocupar por el ascensor en la actualidad es una parte importante de la cocina destinada a comedor y esto es lo que se ha de tener en cuenta a la hora de estimar la pretensión de esta parte solicitada en la oposición a la demanda. No tiene ningún tipo de sentido el argumento de la Juzgadora por cuanto qué lo que se ha de tener en cuenta es la consecuencia de la instalación del ascensor en el momento en que se produce y en ningún caso se ha de tener en cuenta lo manifestado en la Sentencia, es decir, si en su día fue un tendedero o no. No cabe entender que la instalación del ascensor en parte de la cocina no haya inhabilitado el uso de las cocinas en la forma en que se venía haciendo de ellas y que las mismas hayan perdido su funcionalidad, al menos en parte. Es indudable e indiscutible que, si se va a a ocupar una parte de la cocina, ésta se va a inhabilitar, pues va a desaparecer, y concretamente va a desaparecer la zona destinada a comedor, con mesa y sillas lo cual, irremediablemente, va a impedir que los propietarios puedan en adelante utilizar la cocina como la venían utilizando. Por más que por el Juzgador se afirme que las cocinas no van a sufrir una pérdida en cuanto a los usos que venía dando a los propietarios, no se puede negar que uno de los destinos más importantes que en la actualidad se les estaba dando a dichas cocinas se va a perder ya que ninguno de mis representados va a poder comer en una mesa sentado en su cocina en el momento en que se instale el ascensor. Por tanto, se ha de estimar la pretensión de esta parte de indemnizar a mis representados con 10.000 €, en la medida en que las cocinas no van a tener el mismo uso que hasta la fecha habían tenido, que van a perder funcionalidad y que dicha pérdida va más allá de la indemnización que se fija objetivamente.

Si, a mayor abundamiento, tenemos en cuenta que se trata de viviendas de apenas 60 metros cuadrados donde, precisamente, se había hecho la ampliación de la cocina para aprovechar el espacio y poder comer en las mismas, no tenemos la más mínima duda de que la instalación del ascensor con la merma del espacio de la cocina va a perjudicar gravemente los intereses y derechos de mis mandantes. Si nos encontrásemos ante viviendas con una superficie más amplia, podríamos llegar a entender el argumento de la Juzgadora, pero en el presente caso, dicho con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, no tiene en cuenta la prueba existente, y la realidad del impacto que podría suponer la instalación del ascensor.

En la misma línea, desestima la Juzgadora la indemnización por daños morales lo cual, nuevamente, es consecuencia de un error en cuanto a la valoración de la prueba existente y, particularmente, de las consecuencias de la hipotética instalación del ascensor.

Indudablemente, mis representados van a tener que padecer las molestias que supone la instalación de un ascensor que, de forma permanente va a estar funcionando. No existe ascensor en el mundo que no genere molestias y, en el caso que nos ocupa, va a estar 24 horas al día en funcionamiento, pasando por lo que antes era la cocina de mis representados. Parece que el juzgador olvida que las molestias y padecimientos no tienen por qué suponer una infracción de la ordenanza de ruidos, es más, debemos recordar que en los ascensores montan personas que, como cualquiera que se monta en un ascensor, puede hablar, cantar, estornudar y, en definitiva generar ruidos molestos que, sumados a las vibraciones del ascensor y el ruido que genere, van a tener que padecer los propietarios que más cerca se encuentren del ascensor y que, en el caso que nos ocupa, son mis representados."

El motivo se desestima dado que la indemnización de 10.000 E por la pérdida de la funcionalidad de las cocinas por la instalación del ascensor no es tal, pues ya en origen las cocinas estaban separadas de los tendederos y lo propietarios por conveniencia unieron estos a las cocinas, formado así una sola pieza.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. -Quinto motivo del recurso. Examen de la petición subsidiaria del recurso:

"... subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor."

Esta petición subsidiaria nos remite a la subsidiaria interesada en la reconvención en donde alegaba:

"SEGUNDO.- SUBSIDIARIAMENTE. RECLAMACION POR LOS PERJUICIOS ASCENSOR, en caso de que se estime la necesidad de instalación del ascensor.

1.- Damos por reproducidos los argumentos de los informes Periciales acompañados sin perjuicio de las aclaraciones y cuestiones que se pudieran

plantear en referencia al contenido de los mismos en el momento procesal oportuno cálculo de la indemnización objetiva por los metros cuadrados expropiados.

A Don Isidoro la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A Doña Beatriz, la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

Y a Don Jose Augusto la cantidad de 22.800,01 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A dichas cantidades se deben detraer las que ya se hubiesen pagado o compensado.

2.-Indeminzación por aquellas cuestiones que no pueden ser cuantificadas de forma objetiva."

En consecuencia, para el improbable caso de que prospere la acción de la demandante, deben mis representados ser indemnizados por las cuantías que se exponen en los puntos que anteceden, concretamente:

- Don Isidoro debe ser indemnizado en la cantidad de

22.800,61 €.

- Doña Beatriz, debe ser indemnizada en la cantidad de 22.800,61€

- Y Don Jose Augusto debe ser indemnizado en la cantidad de 22'800'61 €

En la reconvención interesaba se indemnice a cada uno de los reconvinientes en la cantidad de 2.800'61 por la pérdida de los metros cuadrados de superficie de los tendederos en 10.000 € y en otros 10.000 por daños morales por ruidos.

La petición subsidiaria está huérfana de toda argumentación, lo cual no desvirtúa los razonamientos del juez a quo.

SEXTO. -Examen de la impugnación de la sentencia por la comunidad de propietarios.

Interesa se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

Alega:

"1. Se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

Estima esta representación que en virtud de lo preceptuado en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiera haberse estimado la petición de esta parte por cuanto y según el tenor de dicho precepto no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general y si hay algo que goza de absoluta notoriedad es que desde el mes de Mayo del año 2019 ( fecha en la que se firmó el contrato) al año 2022 en que se dictó la sentencia, se ha producido una subida de precios en la vida en general y por tanto también en los materiales necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra, como igualmente los salarios de los trabajadores que son necesarios para dicha ejecución, el importe de los seguros sociales, de responsabilidad civil, etc.

2º.- por parte de la juzgadora a la hora de determinar el importe indemnizatorio que deben percibir los demandados por la cesión de la superficie para la instalación del ascensor vulnera lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto a la hora de señalar el importe indemnizatorio que corresponde percibir los demandados indica que el precio que toma como referencia para señalar indemnización a favor de los vecinos cedentes es el señalado por la actora y que aparece recogido en el contrato suscrito por la comunidad y por tanto constando en la licencia de obras una cesión de 1,43 metros, el importe de indemnización asciende a la cantidad de 2.592,59 euros por vivienda (1Ž43 metros x 1813 euros), cuando esta parte entiende que debiendo decidir la juzgadora de conformidad con las pretensiones de las partes, y habiendo señalado los demandados su conformidad con el importe de 1.783 euros por metro cuadrado cedido, debiera haberse señalado indemnización a favor de dichos vecinos por importe de 2.550,87 euros (1Ž43 metros x 1783,83 euros).

3º. - Por último entiende esta representación estima que la juzgadora ha aplicado indebidamente la norma, en virtud de lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando acuerda no imponer el abono de las costas a la parte demandada reconviniente al entender (fundamento de derecho quinto) que al estimarse parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Mostramos nuestra disconformidad con la decisión de la juzgadora pues entendemos que de una reclamación efectuada por la demandante reconvencional en cuantía de 22.800,61 euros, de los cuales 2.800,61 euros se refieren al importe indemnizatorio por la cesión de metros, de los cuales mi mandante ya reconocía la cantidad de 2.302,51 euros, y quedando por tanto la cuestión debatida por este concepto cifrada en la cantidad de 498,1 euros y habiéndose reconocido en sentencia a favor de los demandados un importe de 208,02 euros, no podemos considerar estimada parcialmente la demanda reconvencional, pues del total reclamado en dicha demanda, es decir, veintidós mil ochocientos euros con sesenta y un céntimos, se ha reconocido a favor de dicha parte la cantidad de doscientos ocho euros con dos céntimos, desproporción entre los importes debatidos que en modo alguno puede considerarse como estimación parcial que de lugar a la no imposición de costas de la parte que a nuestro entender temerariamente plantea una reclamación indemnizatoria sin base alguna que justifique dicha reclamación, haciendo incurrir a la comunidad en gastos para la defensa de sus intereses y por tanto, dicha desestimación sustancial de lo pedido por la demandante reconvencional ha de llevar a que se le impongan las costas de la que entendemos temeraria petición."

La impugnación de la sentencia de desestima por los siguientes motivos.

El punto primero relativo a la indemnización por retraso de las obras se desestima dado que es un futurible y no se han acreditado perjuicios más allá de una referencia por el administrador de la comunidad de un aviso de la subida de los precios por el instalados del ascensor-

El motivo segundo se desestima dado que el juez a quo estima que la ocupación de los tendederos es de 1,43 metros cuadrados, según el proyecto presentado para la licencia, tomado el precio fijado por la actora de 1813 E/m2, lo que supone una indemnización de 2.592,50 E por vivienda.

Los demandados no han mostrado su u conformidad con la cantidad de 1.783,83 € metro cuadrado.

Los reconvienes en su reconvención alegan:" Las cocinas tienen una superficie de 7, metros cuadrados y su superficie resultante quedaría en 6 metros cuadrados que, teniendo en cuenta el precio medio de ra vivienda en DIRECCION001, (1.7g3,g3 € lm2.), estaríamos en disposición de reclamar una cantidad prudencial de 10.000 €, que pudiéramos encajar dentro de lo que define la jurisprudencia como daños morales.."

No aceptan esa cantidad, sino que se refieren sal precio medio de la vivienda en DIRECCION001, que es cosa distinta.

El tercer motivo de la impugnación relativo la desestimación sustancial de la reconvención se desestima dado que se trata de una estimación parcial de la misma ( art 394 LEC) .

SEPTIMO. -Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante y a la impugnante por la desestimación de sus recursos respectivos ( art 398 LEC) .

Se aceptan los de la sentencia apelada .

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.-La representación procesal representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, provista de CIF nº NUM000, formuló DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra D. Isidoro, vecino de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION005, provisto de D.N.I. n NUM001; contra Dña. Beatriz, vecina de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION006; y contra D. Jose Augusto, vecino de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION007, interesando se dicte sentencia por la que que se declare la obligación de los demandados D. Isidoro , D. Jose Augusto y Dña. Beatriz, de permitir el acceso a la vivienda de su propiedad con el fin de llevar a cabo las obras tendentes a eliminar barreras arquitectónicas e instalación de ascensor en el edificio sito en el DIRECCION000, así como la cesión de los metros de las viviendas de su propiedad que resulten necesarios para la instalación del ascensor y constitución de servidumbre legal sobre dicha superficie junto con la obligación de abonar los perjuicios que su negativa conlleve a la comunidad actora, con imposición de costas, acordando de conformidad.

2.-Los demandados contestaron a la demanda interesando se desestime la misma al tiempo que formulaba reconvención interesando:

. Se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho (radical o absoluta del Acta de la Junta por la que se aprueba la instalación del ascensor en dicha Comunidad de Propietarios, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, con expresa imposición de costas, o subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor.

. Subsidiariamente, de no estimarse la pretensión principal, se condene a la demandada al pago a mis representados de las siguientes cantidades por daños y perjuicios y por daños morales (que aparecen debidamente cuantificados en la presente demanda):

A Don Isidoro la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A Doña Beatriz, la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

Y a Don Jose Augusto la cantidad de 22.800,01 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A dichas cantidades se deben detraer las que ya se hubiesen pagado o compensado.

Todo ello con expresa imposición de costas.

3.-La actora se opuso a la reconvención interesando su desestimación.

4.-La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referido y desestima la reconvención.

5.-Frente a la sentencia se alza la parte demanda interesando se revoque y se acuerde dictar resolución en la que se revoque la sentencia de instancia, estimándose íntegramente la pretensión principal de nulidad del Acta por el que se aprueba la instalación del ascensor o subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor.

Alega los siguientes motivos de apelación:

1º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- NULIDAD RADICAL DEL ACTA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

2º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ALTERACION DEL TITULO CONSTITUTIVO.

3º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES. - EXISTENCIA DE UN MENOR CON DIRECCION008.

4º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- INEXISTENCIA DE PERSONAS CUYAS NECESIDADES ACONSEJEN SU INSTALACION.- PONDERACION DE DERECHOS.-

5º.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA PETICIÓN SUBSIDIARIA.- EXISTENCIA DE DAÑOS MORALES INDEMNIZABLES.-

6.-La parte actora/apelada interesó la desestimación del recurso, e impugnó la sentencia, interesando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

7.-La parte demandada interesó la desestimación de la impugnación.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- NULIDAD RADICAL DEL ACTA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

Alega:

"En el caso que nos ocupa, muy al contrario de lo que manifiesta el Juzgador, el acuerdo adoptado perjudica muy gravemente los derechos de mis mandantes. Particularmente, la decisión de instalar el ascensor, tal y como consta acreditado con el informe pericial acompañado, mermaría la superficie construida de las cocinas y tal y como se deduce del propio informe las haría inhábil para el uso que en la actualidad se les viene dando. Tal es así, que el propio perito dejó claro que la instalación del ascensor alteraría las cocinas de forma tal que no podrían utilizarse como hasta la fecha se vienen utilizando por sus propietarios. Pero es que, a mayor abundamiento, si acudimos al reportaje fotográfico que consta en el informe pericial, podemos comprobar, sin ningún género de dudas, que las cocinas perderían la zona que se viene destinando a comedor, es decir, ninguno de sus propietarios podría desplazar las mesas y las sillas que tienen en sus cocinas y utilizarlas como hasta ahora se venía haciendo. Por tanto, se puede concluir, sin ningún género de dudas, que el acuerdo adoptado vulnera gravemente los intereses de mis patrocinados, por infringir el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda digna."

La instalación del ascensor ex novo en Comunidades de Propietarios es una cuestión regulada en la Ley de Propiedad Horizontal y donde no entran en juego el derecho a la intimidad o la inviolabilidad del domicilio pues la cesión de algo menos de un metro y medio cuadrado de la vivienda no vulnera el ámbito donde se desarrolla la vida privada, sino que, en su caso, puede afectar al derecho a la propiedad y que el derecho a una vivienda digna ha sido calificado por el TC como un principio rector de la política social y económica y no como un derecho fundamental.

El art. 17.2 LPH, establece que: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1.b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación."

2.-La STS nº 732/2011 de10 de octubre, dictada en su recurso de casación 2240/2008 fija la doctrina del mismo sobre la instalación del ascensor exnovo en comunidades de vecinos que carecen de él, y así establece:

"B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. .... Asimismo, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente la habitación propiedad de la recurrida.

Por lo anterior, ha de estimarse el recurso de casación ya que lo interesado por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad.

3.-La STS nº148/2016 de 10 de marzo, dictada en el recurso de casación nº268/2014 establece la siguiente doctrina sobre esta cuestión:

"La doctrina, en síntesis, es la siguiente:

(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidadidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC ,y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )."

Según la prueba pericial del perito de la actora el lugar por el que se puede instalar el ascensor es ocupando parte de los tendederos de las viviendas, si bien es cierto que la obra de instalación del ascensor es una obra importante, pero que no es arbitraria y sí necesaria para la comunidad. Necesidad que se acrecienta con el paso del tiempo en la medida que este afecta no solo a las personas de avanzada edad, en su caso, sino a cualquier comunero que por cualquier circunstancia tenga impedida su deambulación y no puede salir a la calle, debiendo de estar recluido en su vivienda por tal motivo.

Se trata de un edificio de 24 viviendas. Votaron r a favor de la instalación del ascensor 14 de los 17 propietarios asistentes a la Junta de 11 de junio de 2018 donde se acordó su realización, en la Junta de 18 de febrero de 2019 votaron a favor 13 de los 16 propietarios asistentes en relación con el presupuesto de Stellprof para la instalación el patio tomando parte de las viviendas de las letras DIRECCION009 y DIRECCION010.

La parte apelante no cuestiona que el acuerdo se adoptó con las mayorías que exige el art 17.2 de la LPH. , por lo que dicho acuerdo es válido al adoptarse con los requisitos que establece el referido precepto, y en consecuencia es válida el acta en donde se recoge el referido acuerdo.

El motivo se desestima que originariamente las cocinas y las terrazas originariamente estaban separadas, y posteriormente los propietarios unieron, ambas piezas de las viviendas.

TERCERO. -Segundo motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ALTERACION DEL TITULO CONSTITUTIVO.-

Alega:

"En el presente caso, el Juzgador pasa por alto otras circunstancias que son determinantes para la resolución de la litis como es la alteración del título constitutivo como consecuencia de la instalación del ascensor. En ningún caso por parte de la Comunidad de Propietarios se ha advertido este extremo, se ha dado la explicación pertinente y, por tanto, tampoco ha sido sometido a votación este extremo tal y como procede legalmente al amparo del art. 17 de la L.P.H ., máxime en un asunto como el que nos ocupa donde existe una vulneración del derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda digna.

En este sentido existe una incongruencia omisiva en la Sentencia ya que el Juzgador ni tan siquiera entra a valorar este motivo de oposición a la demanda, que a juicio de esta parte, conlleva la nulidad radical del acuerdo que ahora está en discusión."

El art 17 .2d e la Ley de Propiedad Horizontal resuelve esta cuestión al establecer "... y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación."

El motivo se desestima dado que la Ley prevé el caso de que como consecuencia de la instalación del ascensor se modifique el título constitutivo.

CUARTO.-Tercer motivo: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- EXISTENCIA DE UN MENOR CON DIRECCION008.-

Sostiene que:

"Al igual que en los motivos anteriores, existe un error en la valoración de la prueba, nuevamente por incongruencia omisiva, ya que el Juzgador en ningún caso tiene en cuenta una prueba que sin género de dudas es determinante para la declaración de nulidad radical por grave vulneración de los intereses y derechos, en este caso de la propietaria Doña Beatriz. El Juzgado ni siquiera entra a valorar la situación especial del hijo de la Sra. Beatriz, Remigio, de diez años de edad, quien padece DIRECCION008. Tal y como consta acreditado con la documental aportada, el menor padece una discapacidad del 35% y, en todo caso, consta acreditado con el documento num. 6 de la Oposición a la Demanda, que la instalación del ascensor le podría suponer un problema en su desarrollo.

Mas allá de infringirse los derechos de los propietarios a los que se ha hecho mención en los motivos que anteceden, hay un derecho que debe protegerse por encima de cualquier otro, y es el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y su protección tal y como recoge la Convención Sobre los Derechos del Niño. En el caso que nos ocupa, es un hecho indubitado que la instalación de un ascensor en un espacio que anteriormente formaba parte de la vivienda va a generar unos ruidos, unas vibraciones, y en definitiva unas molestias que, si bien es probable que no infrinja la normativa de ruidos, lo cierto es que para la estabilidad de Remigio, tal y como consta acreditado, va a ser un grave problema que le va a afectar en su salud y en su desarrollo."

El motivo se desestima dado que aún no se ha instalado el ascensor, y se ignora los ruidos que producirá, dado que no se aporta ningún informe pericial sobre los ruidos que producirá su instalación y su uso.

QUINTO. -Cuarto motivo:.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- INEXISTENCIA DE PERSONAS CUYAS NECESIDADES ACONSEJEN SU INSTALACION.- PONDERACION DE DERECHOS.-

El acuerdo de la junta para la aprobación del ascensor adoptado con base en el art 17.2 no requiere la existencia de alguna persona con necesidades de movilidad.

El motivo se desestima.

SEXTO. -QUINTO MOTIVO DE APELACIÓN.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA PETICIÓN SUBSIDIARIA.- EXISTENCIA DE DAÑOS MORALES INDEMNIZABLES.-

La apelante interesa se conceda a cada uno de los demandados la cantidad de 10.000 E por daños morales, en la medida en que las cocinas no van a tener el mismo uso que hasta la fecha habían tenido, que van a perder funcionalidad y que dicha pérdida va más allá de la indemnización que se fija objetivamente.

Alega que:

"...la Juzgadora toda vez que estima que no existen daños morales ni necesidad de indemnizar a los perjudicados por inhabilitar una parte de la cocina.

Pues bien, muy al contrario de lo que manifiesta la Juzgadora, lo cierto es que las cocinas en la actualidad son las que constan en el informe pericial, sin que exista ninguna zona de tendedero, lo cual es un hecho sobre el que no ha existido ningún tipo de discusión y que obra acreditado documentalmente. Esto significa que, independientemente de que en el título constitutivo constase ese espacio como tendedero, la parte a ocupar por el ascensor en la actualidad es una parte importante de la cocina destinada a comedor y esto es lo que se ha de tener en cuenta a la hora de estimar la pretensión de esta parte solicitada en la oposición a la demanda. No tiene ningún tipo de sentido el argumento de la Juzgadora por cuanto qué lo que se ha de tener en cuenta es la consecuencia de la instalación del ascensor en el momento en que se produce y en ningún caso se ha de tener en cuenta lo manifestado en la Sentencia, es decir, si en su día fue un tendedero o no. No cabe entender que la instalación del ascensor en parte de la cocina no haya inhabilitado el uso de las cocinas en la forma en que se venía haciendo de ellas y que las mismas hayan perdido su funcionalidad, al menos en parte. Es indudable e indiscutible que, si se va a a ocupar una parte de la cocina, ésta se va a inhabilitar, pues va a desaparecer, y concretamente va a desaparecer la zona destinada a comedor, con mesa y sillas lo cual, irremediablemente, va a impedir que los propietarios puedan en adelante utilizar la cocina como la venían utilizando. Por más que por el Juzgador se afirme que las cocinas no van a sufrir una pérdida en cuanto a los usos que venía dando a los propietarios, no se puede negar que uno de los destinos más importantes que en la actualidad se les estaba dando a dichas cocinas se va a perder ya que ninguno de mis representados va a poder comer en una mesa sentado en su cocina en el momento en que se instale el ascensor. Por tanto, se ha de estimar la pretensión de esta parte de indemnizar a mis representados con 10.000 €, en la medida en que las cocinas no van a tener el mismo uso que hasta la fecha habían tenido, que van a perder funcionalidad y que dicha pérdida va más allá de la indemnización que se fija objetivamente.

Si, a mayor abundamiento, tenemos en cuenta que se trata de viviendas de apenas 60 metros cuadrados donde, precisamente, se había hecho la ampliación de la cocina para aprovechar el espacio y poder comer en las mismas, no tenemos la más mínima duda de que la instalación del ascensor con la merma del espacio de la cocina va a perjudicar gravemente los intereses y derechos de mis mandantes. Si nos encontrásemos ante viviendas con una superficie más amplia, podríamos llegar a entender el argumento de la Juzgadora, pero en el presente caso, dicho con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, no tiene en cuenta la prueba existente, y la realidad del impacto que podría suponer la instalación del ascensor.

En la misma línea, desestima la Juzgadora la indemnización por daños morales lo cual, nuevamente, es consecuencia de un error en cuanto a la valoración de la prueba existente y, particularmente, de las consecuencias de la hipotética instalación del ascensor.

Indudablemente, mis representados van a tener que padecer las molestias que supone la instalación de un ascensor que, de forma permanente va a estar funcionando. No existe ascensor en el mundo que no genere molestias y, en el caso que nos ocupa, va a estar 24 horas al día en funcionamiento, pasando por lo que antes era la cocina de mis representados. Parece que el juzgador olvida que las molestias y padecimientos no tienen por qué suponer una infracción de la ordenanza de ruidos, es más, debemos recordar que en los ascensores montan personas que, como cualquiera que se monta en un ascensor, puede hablar, cantar, estornudar y, en definitiva generar ruidos molestos que, sumados a las vibraciones del ascensor y el ruido que genere, van a tener que padecer los propietarios que más cerca se encuentren del ascensor y que, en el caso que nos ocupa, son mis representados."

El motivo se desestima dado que la indemnización de 10.000 E por la pérdida de la funcionalidad de las cocinas por la instalación del ascensor no es tal, pues ya en origen las cocinas estaban separadas de los tendederos y lo propietarios por conveniencia unieron estos a las cocinas, formado así una sola pieza.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. -Quinto motivo del recurso. Examen de la petición subsidiaria del recurso:

"... subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor."

Esta petición subsidiaria nos remite a la subsidiaria interesada en la reconvención en donde alegaba:

"SEGUNDO.- SUBSIDIARIAMENTE. RECLAMACION POR LOS PERJUICIOS ASCENSOR, en caso de que se estime la necesidad de instalación del ascensor.

1.- Damos por reproducidos los argumentos de los informes Periciales acompañados sin perjuicio de las aclaraciones y cuestiones que se pudieran

plantear en referencia al contenido de los mismos en el momento procesal oportuno cálculo de la indemnización objetiva por los metros cuadrados expropiados.

A Don Isidoro la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A Doña Beatriz, la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

Y a Don Jose Augusto la cantidad de 22.800,01 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A dichas cantidades se deben detraer las que ya se hubiesen pagado o compensado.

2.-Indeminzación por aquellas cuestiones que no pueden ser cuantificadas de forma objetiva."

En consecuencia, para el improbable caso de que prospere la acción de la demandante, deben mis representados ser indemnizados por las cuantías que se exponen en los puntos que anteceden, concretamente:

- Don Isidoro debe ser indemnizado en la cantidad de

22.800,61 €.

- Doña Beatriz, debe ser indemnizada en la cantidad de 22.800,61€

- Y Don Jose Augusto debe ser indemnizado en la cantidad de 22'800'61 €

En la reconvención interesaba se indemnice a cada uno de los reconvinientes en la cantidad de 2.800'61 por la pérdida de los metros cuadrados de superficie de los tendederos en 10.000 € y en otros 10.000 por daños morales por ruidos.

La petición subsidiaria está huérfana de toda argumentación, lo cual no desvirtúa los razonamientos del juez a quo.

SEXTO. -Examen de la impugnación de la sentencia por la comunidad de propietarios.

Interesa se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

Alega:

"1. Se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

Estima esta representación que en virtud de lo preceptuado en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiera haberse estimado la petición de esta parte por cuanto y según el tenor de dicho precepto no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general y si hay algo que goza de absoluta notoriedad es que desde el mes de Mayo del año 2019 ( fecha en la que se firmó el contrato) al año 2022 en que se dictó la sentencia, se ha producido una subida de precios en la vida en general y por tanto también en los materiales necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra, como igualmente los salarios de los trabajadores que son necesarios para dicha ejecución, el importe de los seguros sociales, de responsabilidad civil, etc.

2º.- por parte de la juzgadora a la hora de determinar el importe indemnizatorio que deben percibir los demandados por la cesión de la superficie para la instalación del ascensor vulnera lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto a la hora de señalar el importe indemnizatorio que corresponde percibir los demandados indica que el precio que toma como referencia para señalar indemnización a favor de los vecinos cedentes es el señalado por la actora y que aparece recogido en el contrato suscrito por la comunidad y por tanto constando en la licencia de obras una cesión de 1,43 metros, el importe de indemnización asciende a la cantidad de 2.592,59 euros por vivienda (1Ž43 metros x 1813 euros), cuando esta parte entiende que debiendo decidir la juzgadora de conformidad con las pretensiones de las partes, y habiendo señalado los demandados su conformidad con el importe de 1.783 euros por metro cuadrado cedido, debiera haberse señalado indemnización a favor de dichos vecinos por importe de 2.550,87 euros (1Ž43 metros x 1783,83 euros).

3º. - Por último entiende esta representación estima que la juzgadora ha aplicado indebidamente la norma, en virtud de lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando acuerda no imponer el abono de las costas a la parte demandada reconviniente al entender (fundamento de derecho quinto) que al estimarse parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Mostramos nuestra disconformidad con la decisión de la juzgadora pues entendemos que de una reclamación efectuada por la demandante reconvencional en cuantía de 22.800,61 euros, de los cuales 2.800,61 euros se refieren al importe indemnizatorio por la cesión de metros, de los cuales mi mandante ya reconocía la cantidad de 2.302,51 euros, y quedando por tanto la cuestión debatida por este concepto cifrada en la cantidad de 498,1 euros y habiéndose reconocido en sentencia a favor de los demandados un importe de 208,02 euros, no podemos considerar estimada parcialmente la demanda reconvencional, pues del total reclamado en dicha demanda, es decir, veintidós mil ochocientos euros con sesenta y un céntimos, se ha reconocido a favor de dicha parte la cantidad de doscientos ocho euros con dos céntimos, desproporción entre los importes debatidos que en modo alguno puede considerarse como estimación parcial que de lugar a la no imposición de costas de la parte que a nuestro entender temerariamente plantea una reclamación indemnizatoria sin base alguna que justifique dicha reclamación, haciendo incurrir a la comunidad en gastos para la defensa de sus intereses y por tanto, dicha desestimación sustancial de lo pedido por la demandante reconvencional ha de llevar a que se le impongan las costas de la que entendemos temeraria petición."

La impugnación de la sentencia de desestima por los siguientes motivos.

El punto primero relativo a la indemnización por retraso de las obras se desestima dado que es un futurible y no se han acreditado perjuicios más allá de una referencia por el administrador de la comunidad de un aviso de la subida de los precios por el instalados del ascensor-

El motivo segundo se desestima dado que el juez a quo estima que la ocupación de los tendederos es de 1,43 metros cuadrados, según el proyecto presentado para la licencia, tomado el precio fijado por la actora de 1813 E/m2, lo que supone una indemnización de 2.592,50 E por vivienda.

Los demandados no han mostrado su u conformidad con la cantidad de 1.783,83 € metro cuadrado.

Los reconvienes en su reconvención alegan:" Las cocinas tienen una superficie de 7, metros cuadrados y su superficie resultante quedaría en 6 metros cuadrados que, teniendo en cuenta el precio medio de ra vivienda en DIRECCION001, (1.7g3,g3 € lm2.), estaríamos en disposición de reclamar una cantidad prudencial de 10.000 €, que pudiéramos encajar dentro de lo que define la jurisprudencia como daños morales.."

No aceptan esa cantidad, sino que se refieren sal precio medio de la vivienda en DIRECCION001, que es cosa distinta.

El tercer motivo de la impugnación relativo la desestimación sustancial de la reconvención se desestima dado que se trata de una estimación parcial de la misma ( art 394 LEC) .

SEPTIMO. -Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante y a la impugnante por la desestimación de sus recursos respectivos ( art 398 LEC) .

Se aceptan los de la sentencia apelada .

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.-La representación procesal representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, provista de CIF nº NUM000, formuló DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra D. Isidoro, vecino de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION005, provisto de D.N.I. n NUM001; contra Dña. Beatriz, vecina de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION006; y contra D. Jose Augusto, vecino de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION007, interesando se dicte sentencia por la que que se declare la obligación de los demandados D. Isidoro , D. Jose Augusto y Dña. Beatriz, de permitir el acceso a la vivienda de su propiedad con el fin de llevar a cabo las obras tendentes a eliminar barreras arquitectónicas e instalación de ascensor en el edificio sito en el DIRECCION000, así como la cesión de los metros de las viviendas de su propiedad que resulten necesarios para la instalación del ascensor y constitución de servidumbre legal sobre dicha superficie junto con la obligación de abonar los perjuicios que su negativa conlleve a la comunidad actora, con imposición de costas, acordando de conformidad.

2.-Los demandados contestaron a la demanda interesando se desestime la misma al tiempo que formulaba reconvención interesando:

. Se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho (radical o absoluta del Acta de la Junta por la que se aprueba la instalación del ascensor en dicha Comunidad de Propietarios, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, con expresa imposición de costas, o subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor.

. Subsidiariamente, de no estimarse la pretensión principal, se condene a la demandada al pago a mis representados de las siguientes cantidades por daños y perjuicios y por daños morales (que aparecen debidamente cuantificados en la presente demanda):

A Don Isidoro la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A Doña Beatriz, la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

Y a Don Jose Augusto la cantidad de 22.800,01 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A dichas cantidades se deben detraer las que ya se hubiesen pagado o compensado.

Todo ello con expresa imposición de costas.

3.-La actora se opuso a la reconvención interesando su desestimación.

4.-La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referido y desestima la reconvención.

5.-Frente a la sentencia se alza la parte demanda interesando se revoque y se acuerde dictar resolución en la que se revoque la sentencia de instancia, estimándose íntegramente la pretensión principal de nulidad del Acta por el que se aprueba la instalación del ascensor o subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor.

Alega los siguientes motivos de apelación:

1º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- NULIDAD RADICAL DEL ACTA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

2º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ALTERACION DEL TITULO CONSTITUTIVO.

3º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES. - EXISTENCIA DE UN MENOR CON DIRECCION008.

4º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- INEXISTENCIA DE PERSONAS CUYAS NECESIDADES ACONSEJEN SU INSTALACION.- PONDERACION DE DERECHOS.-

5º.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA PETICIÓN SUBSIDIARIA.- EXISTENCIA DE DAÑOS MORALES INDEMNIZABLES.-

6.-La parte actora/apelada interesó la desestimación del recurso, e impugnó la sentencia, interesando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

7.-La parte demandada interesó la desestimación de la impugnación.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- NULIDAD RADICAL DEL ACTA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

Alega:

"En el caso que nos ocupa, muy al contrario de lo que manifiesta el Juzgador, el acuerdo adoptado perjudica muy gravemente los derechos de mis mandantes. Particularmente, la decisión de instalar el ascensor, tal y como consta acreditado con el informe pericial acompañado, mermaría la superficie construida de las cocinas y tal y como se deduce del propio informe las haría inhábil para el uso que en la actualidad se les viene dando. Tal es así, que el propio perito dejó claro que la instalación del ascensor alteraría las cocinas de forma tal que no podrían utilizarse como hasta la fecha se vienen utilizando por sus propietarios. Pero es que, a mayor abundamiento, si acudimos al reportaje fotográfico que consta en el informe pericial, podemos comprobar, sin ningún género de dudas, que las cocinas perderían la zona que se viene destinando a comedor, es decir, ninguno de sus propietarios podría desplazar las mesas y las sillas que tienen en sus cocinas y utilizarlas como hasta ahora se venía haciendo. Por tanto, se puede concluir, sin ningún género de dudas, que el acuerdo adoptado vulnera gravemente los intereses de mis patrocinados, por infringir el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda digna."

La instalación del ascensor ex novo en Comunidades de Propietarios es una cuestión regulada en la Ley de Propiedad Horizontal y donde no entran en juego el derecho a la intimidad o la inviolabilidad del domicilio pues la cesión de algo menos de un metro y medio cuadrado de la vivienda no vulnera el ámbito donde se desarrolla la vida privada, sino que, en su caso, puede afectar al derecho a la propiedad y que el derecho a una vivienda digna ha sido calificado por el TC como un principio rector de la política social y económica y no como un derecho fundamental.

El art. 17.2 LPH, establece que: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1.b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación."

2.-La STS nº 732/2011 de10 de octubre, dictada en su recurso de casación 2240/2008 fija la doctrina del mismo sobre la instalación del ascensor exnovo en comunidades de vecinos que carecen de él, y así establece:

"B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. .... Asimismo, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente la habitación propiedad de la recurrida.

Por lo anterior, ha de estimarse el recurso de casación ya que lo interesado por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad.

3.-La STS nº148/2016 de 10 de marzo, dictada en el recurso de casación nº268/2014 establece la siguiente doctrina sobre esta cuestión:

"La doctrina, en síntesis, es la siguiente:

(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidadidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC ,y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )."

Según la prueba pericial del perito de la actora el lugar por el que se puede instalar el ascensor es ocupando parte de los tendederos de las viviendas, si bien es cierto que la obra de instalación del ascensor es una obra importante, pero que no es arbitraria y sí necesaria para la comunidad. Necesidad que se acrecienta con el paso del tiempo en la medida que este afecta no solo a las personas de avanzada edad, en su caso, sino a cualquier comunero que por cualquier circunstancia tenga impedida su deambulación y no puede salir a la calle, debiendo de estar recluido en su vivienda por tal motivo.

Se trata de un edificio de 24 viviendas. Votaron r a favor de la instalación del ascensor 14 de los 17 propietarios asistentes a la Junta de 11 de junio de 2018 donde se acordó su realización, en la Junta de 18 de febrero de 2019 votaron a favor 13 de los 16 propietarios asistentes en relación con el presupuesto de Stellprof para la instalación el patio tomando parte de las viviendas de las letras DIRECCION009 y DIRECCION010.

La parte apelante no cuestiona que el acuerdo se adoptó con las mayorías que exige el art 17.2 de la LPH. , por lo que dicho acuerdo es válido al adoptarse con los requisitos que establece el referido precepto, y en consecuencia es válida el acta en donde se recoge el referido acuerdo.

El motivo se desestima que originariamente las cocinas y las terrazas originariamente estaban separadas, y posteriormente los propietarios unieron, ambas piezas de las viviendas.

TERCERO. -Segundo motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ALTERACION DEL TITULO CONSTITUTIVO.-

Alega:

"En el presente caso, el Juzgador pasa por alto otras circunstancias que son determinantes para la resolución de la litis como es la alteración del título constitutivo como consecuencia de la instalación del ascensor. En ningún caso por parte de la Comunidad de Propietarios se ha advertido este extremo, se ha dado la explicación pertinente y, por tanto, tampoco ha sido sometido a votación este extremo tal y como procede legalmente al amparo del art. 17 de la L.P.H ., máxime en un asunto como el que nos ocupa donde existe una vulneración del derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda digna.

En este sentido existe una incongruencia omisiva en la Sentencia ya que el Juzgador ni tan siquiera entra a valorar este motivo de oposición a la demanda, que a juicio de esta parte, conlleva la nulidad radical del acuerdo que ahora está en discusión."

El art 17 .2d e la Ley de Propiedad Horizontal resuelve esta cuestión al establecer "... y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación."

El motivo se desestima dado que la Ley prevé el caso de que como consecuencia de la instalación del ascensor se modifique el título constitutivo.

CUARTO.-Tercer motivo: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- EXISTENCIA DE UN MENOR CON DIRECCION008.-

Sostiene que:

"Al igual que en los motivos anteriores, existe un error en la valoración de la prueba, nuevamente por incongruencia omisiva, ya que el Juzgador en ningún caso tiene en cuenta una prueba que sin género de dudas es determinante para la declaración de nulidad radical por grave vulneración de los intereses y derechos, en este caso de la propietaria Doña Beatriz. El Juzgado ni siquiera entra a valorar la situación especial del hijo de la Sra. Beatriz, Remigio, de diez años de edad, quien padece DIRECCION008. Tal y como consta acreditado con la documental aportada, el menor padece una discapacidad del 35% y, en todo caso, consta acreditado con el documento num. 6 de la Oposición a la Demanda, que la instalación del ascensor le podría suponer un problema en su desarrollo.

Mas allá de infringirse los derechos de los propietarios a los que se ha hecho mención en los motivos que anteceden, hay un derecho que debe protegerse por encima de cualquier otro, y es el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y su protección tal y como recoge la Convención Sobre los Derechos del Niño. En el caso que nos ocupa, es un hecho indubitado que la instalación de un ascensor en un espacio que anteriormente formaba parte de la vivienda va a generar unos ruidos, unas vibraciones, y en definitiva unas molestias que, si bien es probable que no infrinja la normativa de ruidos, lo cierto es que para la estabilidad de Remigio, tal y como consta acreditado, va a ser un grave problema que le va a afectar en su salud y en su desarrollo."

El motivo se desestima dado que aún no se ha instalado el ascensor, y se ignora los ruidos que producirá, dado que no se aporta ningún informe pericial sobre los ruidos que producirá su instalación y su uso.

QUINTO. -Cuarto motivo:.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- EL ACUERDO VULNERA GRAVEMENTE LOS DERECHOS DE LOS APELANTES.- INEXISTENCIA DE PERSONAS CUYAS NECESIDADES ACONSEJEN SU INSTALACION.- PONDERACION DE DERECHOS.-

El acuerdo de la junta para la aprobación del ascensor adoptado con base en el art 17.2 no requiere la existencia de alguna persona con necesidades de movilidad.

El motivo se desestima.

SEXTO. -QUINTO MOTIVO DE APELACIÓN.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA PETICIÓN SUBSIDIARIA.- EXISTENCIA DE DAÑOS MORALES INDEMNIZABLES.-

La apelante interesa se conceda a cada uno de los demandados la cantidad de 10.000 E por daños morales, en la medida en que las cocinas no van a tener el mismo uso que hasta la fecha habían tenido, que van a perder funcionalidad y que dicha pérdida va más allá de la indemnización que se fija objetivamente.

Alega que:

"...la Juzgadora toda vez que estima que no existen daños morales ni necesidad de indemnizar a los perjudicados por inhabilitar una parte de la cocina.

Pues bien, muy al contrario de lo que manifiesta la Juzgadora, lo cierto es que las cocinas en la actualidad son las que constan en el informe pericial, sin que exista ninguna zona de tendedero, lo cual es un hecho sobre el que no ha existido ningún tipo de discusión y que obra acreditado documentalmente. Esto significa que, independientemente de que en el título constitutivo constase ese espacio como tendedero, la parte a ocupar por el ascensor en la actualidad es una parte importante de la cocina destinada a comedor y esto es lo que se ha de tener en cuenta a la hora de estimar la pretensión de esta parte solicitada en la oposición a la demanda. No tiene ningún tipo de sentido el argumento de la Juzgadora por cuanto qué lo que se ha de tener en cuenta es la consecuencia de la instalación del ascensor en el momento en que se produce y en ningún caso se ha de tener en cuenta lo manifestado en la Sentencia, es decir, si en su día fue un tendedero o no. No cabe entender que la instalación del ascensor en parte de la cocina no haya inhabilitado el uso de las cocinas en la forma en que se venía haciendo de ellas y que las mismas hayan perdido su funcionalidad, al menos en parte. Es indudable e indiscutible que, si se va a a ocupar una parte de la cocina, ésta se va a inhabilitar, pues va a desaparecer, y concretamente va a desaparecer la zona destinada a comedor, con mesa y sillas lo cual, irremediablemente, va a impedir que los propietarios puedan en adelante utilizar la cocina como la venían utilizando. Por más que por el Juzgador se afirme que las cocinas no van a sufrir una pérdida en cuanto a los usos que venía dando a los propietarios, no se puede negar que uno de los destinos más importantes que en la actualidad se les estaba dando a dichas cocinas se va a perder ya que ninguno de mis representados va a poder comer en una mesa sentado en su cocina en el momento en que se instale el ascensor. Por tanto, se ha de estimar la pretensión de esta parte de indemnizar a mis representados con 10.000 €, en la medida en que las cocinas no van a tener el mismo uso que hasta la fecha habían tenido, que van a perder funcionalidad y que dicha pérdida va más allá de la indemnización que se fija objetivamente.

Si, a mayor abundamiento, tenemos en cuenta que se trata de viviendas de apenas 60 metros cuadrados donde, precisamente, se había hecho la ampliación de la cocina para aprovechar el espacio y poder comer en las mismas, no tenemos la más mínima duda de que la instalación del ascensor con la merma del espacio de la cocina va a perjudicar gravemente los intereses y derechos de mis mandantes. Si nos encontrásemos ante viviendas con una superficie más amplia, podríamos llegar a entender el argumento de la Juzgadora, pero en el presente caso, dicho con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, no tiene en cuenta la prueba existente, y la realidad del impacto que podría suponer la instalación del ascensor.

En la misma línea, desestima la Juzgadora la indemnización por daños morales lo cual, nuevamente, es consecuencia de un error en cuanto a la valoración de la prueba existente y, particularmente, de las consecuencias de la hipotética instalación del ascensor.

Indudablemente, mis representados van a tener que padecer las molestias que supone la instalación de un ascensor que, de forma permanente va a estar funcionando. No existe ascensor en el mundo que no genere molestias y, en el caso que nos ocupa, va a estar 24 horas al día en funcionamiento, pasando por lo que antes era la cocina de mis representados. Parece que el juzgador olvida que las molestias y padecimientos no tienen por qué suponer una infracción de la ordenanza de ruidos, es más, debemos recordar que en los ascensores montan personas que, como cualquiera que se monta en un ascensor, puede hablar, cantar, estornudar y, en definitiva generar ruidos molestos que, sumados a las vibraciones del ascensor y el ruido que genere, van a tener que padecer los propietarios que más cerca se encuentren del ascensor y que, en el caso que nos ocupa, son mis representados."

El motivo se desestima dado que la indemnización de 10.000 E por la pérdida de la funcionalidad de las cocinas por la instalación del ascensor no es tal, pues ya en origen las cocinas estaban separadas de los tendederos y lo propietarios por conveniencia unieron estos a las cocinas, formado así una sola pieza.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. -Quinto motivo del recurso. Examen de la petición subsidiaria del recurso:

"... subsidiariamente se estime la pretensión de indemnización por la instalación del ascensor."

Esta petición subsidiaria nos remite a la subsidiaria interesada en la reconvención en donde alegaba:

"SEGUNDO.- SUBSIDIARIAMENTE. RECLAMACION POR LOS PERJUICIOS ASCENSOR, en caso de que se estime la necesidad de instalación del ascensor.

1.- Damos por reproducidos los argumentos de los informes Periciales acompañados sin perjuicio de las aclaraciones y cuestiones que se pudieran

plantear en referencia al contenido de los mismos en el momento procesal oportuno cálculo de la indemnización objetiva por los metros cuadrados expropiados.

A Don Isidoro la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A Doña Beatriz, la cantidad de 22.800,61 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

Y a Don Jose Augusto la cantidad de 22.800,01 € (2.800,61 € por los daños objetivos y 20.000 € por los daños morales).

A dichas cantidades se deben detraer las que ya se hubiesen pagado o compensado.

2.-Indeminzación por aquellas cuestiones que no pueden ser cuantificadas de forma objetiva."

En consecuencia, para el improbable caso de que prospere la acción de la demandante, deben mis representados ser indemnizados por las cuantías que se exponen en los puntos que anteceden, concretamente:

- Don Isidoro debe ser indemnizado en la cantidad de

22.800,61 €.

- Doña Beatriz, debe ser indemnizada en la cantidad de 22.800,61€

- Y Don Jose Augusto debe ser indemnizado en la cantidad de 22'800'61 €

En la reconvención interesaba se indemnice a cada uno de los reconvinientes en la cantidad de 2.800'61 por la pérdida de los metros cuadrados de superficie de los tendederos en 10.000 € y en otros 10.000 por daños morales por ruidos.

La petición subsidiaria está huérfana de toda argumentación, lo cual no desvirtúa los razonamientos del juez a quo.

SEXTO. -Examen de la impugnación de la sentencia por la comunidad de propietarios.

Interesa se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

Alega:

"1. Se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente su demanda, acordando igualmente señalar indemnización a favor de los demandados en cuantía de dos mil quinientos cincuenta euros con ochenta y siete céntimos, así como la condena en costas de la instancia a la reconviniente por la estimación integra de nuestra demanda, así como por la desestimación sustancial de las peticiones efectuadas por la misma en su demanda reconvencional.

Estima esta representación que en virtud de lo preceptuado en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiera haberse estimado la petición de esta parte por cuanto y según el tenor de dicho precepto no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general y si hay algo que goza de absoluta notoriedad es que desde el mes de Mayo del año 2019 ( fecha en la que se firmó el contrato) al año 2022 en que se dictó la sentencia, se ha producido una subida de precios en la vida en general y por tanto también en los materiales necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra, como igualmente los salarios de los trabajadores que son necesarios para dicha ejecución, el importe de los seguros sociales, de responsabilidad civil, etc.

2º.- por parte de la juzgadora a la hora de determinar el importe indemnizatorio que deben percibir los demandados por la cesión de la superficie para la instalación del ascensor vulnera lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto a la hora de señalar el importe indemnizatorio que corresponde percibir los demandados indica que el precio que toma como referencia para señalar indemnización a favor de los vecinos cedentes es el señalado por la actora y que aparece recogido en el contrato suscrito por la comunidad y por tanto constando en la licencia de obras una cesión de 1,43 metros, el importe de indemnización asciende a la cantidad de 2.592,59 euros por vivienda (1Ž43 metros x 1813 euros), cuando esta parte entiende que debiendo decidir la juzgadora de conformidad con las pretensiones de las partes, y habiendo señalado los demandados su conformidad con el importe de 1.783 euros por metro cuadrado cedido, debiera haberse señalado indemnización a favor de dichos vecinos por importe de 2.550,87 euros (1Ž43 metros x 1783,83 euros).

3º. - Por último entiende esta representación estima que la juzgadora ha aplicado indebidamente la norma, en virtud de lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando acuerda no imponer el abono de las costas a la parte demandada reconviniente al entender (fundamento de derecho quinto) que al estimarse parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Mostramos nuestra disconformidad con la decisión de la juzgadora pues entendemos que de una reclamación efectuada por la demandante reconvencional en cuantía de 22.800,61 euros, de los cuales 2.800,61 euros se refieren al importe indemnizatorio por la cesión de metros, de los cuales mi mandante ya reconocía la cantidad de 2.302,51 euros, y quedando por tanto la cuestión debatida por este concepto cifrada en la cantidad de 498,1 euros y habiéndose reconocido en sentencia a favor de los demandados un importe de 208,02 euros, no podemos considerar estimada parcialmente la demanda reconvencional, pues del total reclamado en dicha demanda, es decir, veintidós mil ochocientos euros con sesenta y un céntimos, se ha reconocido a favor de dicha parte la cantidad de doscientos ocho euros con dos céntimos, desproporción entre los importes debatidos que en modo alguno puede considerarse como estimación parcial que de lugar a la no imposición de costas de la parte que a nuestro entender temerariamente plantea una reclamación indemnizatoria sin base alguna que justifique dicha reclamación, haciendo incurrir a la comunidad en gastos para la defensa de sus intereses y por tanto, dicha desestimación sustancial de lo pedido por la demandante reconvencional ha de llevar a que se le impongan las costas de la que entendemos temeraria petición."

La impugnación de la sentencia de desestima por los siguientes motivos.

El punto primero relativo a la indemnización por retraso de las obras se desestima dado que es un futurible y no se han acreditado perjuicios más allá de una referencia por el administrador de la comunidad de un aviso de la subida de los precios por el instalados del ascensor-

El motivo segundo se desestima dado que el juez a quo estima que la ocupación de los tendederos es de 1,43 metros cuadrados, según el proyecto presentado para la licencia, tomado el precio fijado por la actora de 1813 E/m2, lo que supone una indemnización de 2.592,50 E por vivienda.

Los demandados no han mostrado su u conformidad con la cantidad de 1.783,83 € metro cuadrado.

Los reconvienes en su reconvención alegan:" Las cocinas tienen una superficie de 7, metros cuadrados y su superficie resultante quedaría en 6 metros cuadrados que, teniendo en cuenta el precio medio de ra vivienda en DIRECCION001, (1.7g3,g3 € lm2.), estaríamos en disposición de reclamar una cantidad prudencial de 10.000 €, que pudiéramos encajar dentro de lo que define la jurisprudencia como daños morales.."

No aceptan esa cantidad, sino que se refieren sal precio medio de la vivienda en DIRECCION001, que es cosa distinta.

El tercer motivo de la impugnación relativo la desestimación sustancial de la reconvención se desestima dado que se trata de una estimación parcial de la misma ( art 394 LEC) .

SEPTIMO. -Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante y a la impugnante por la desestimación de sus recursos respectivos ( art 398 LEC) .