Sentencia Civil 89/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 738/2023 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de FUENLABRADA se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 622/2022 instado por la representación procesal de DOÑA Josefina, frente a BANCO SABADELL S.A en la que se ejercitaba una acción al amparo de la Disposición Adicional 1º de la LOE , LEY 38/1999 de 5 de noviembre en la que se solicitaba , que se declare que el Banco demandado incumplió el deber de vigilancia que le imponía el inciso 2º del apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª LOE, y se condene al Banco demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 56.518,76 euros, más intereses legales y costas.

Por Auto de 1 de diciembre del 2022 se acordó la acumulación de procesos nº 623/22 y 624/22 la nº 622 /22 teniendo, así como partes actoras a las siguientes personas:

DOÑA Sofía, D. Germán, D. Anton y DOÑA Adela, en tanto que en el caso de estos procedimientos se observa que el título e imputación y a posición de la entidad financiera demandado es la misma, luego concurren ambas circunstancias que hacen necesaria la acumulación.

La representación procesal de BANCO DE SABADELL se opuso a la demanda alegando excepción procesal de litis consorcio pasivo necesario por considerar que debía ser llamada al procedimiento la cooperativa que realizo la promoción inmobiliaria, RIBERA DE MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA como ya expuso en la solicitud de intervención provocada, que fue desestimada:

- Falta de legitimidad pasiva ad causam, pues la constitución de la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta corresponde a la cooperativa y no a mi mandante, por lo que la única obligación que pesaría sobre ella sería la expuesta en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, apartado Uno, punto 1 b) in fine

Con carácter subsidiario, sólo procede la condena al pago de los intereses devengados desde la interpelación extrajudicial.

La sentencia estimó las demandas y condena a Banco de Sabadell, S.A. a pagar a:

(1) Josefina 54.338,88 € más intereses legales por 2.179,88 €, más intereses moratorios sobre los anticipos 54.338,88 €) al tipo legal desde el 23/6/2022 hasta su satisfacción.

(2) Germán y Sofía 77.469,74 € más intereses legales por 2.956,99 €, más intereses moratorios sobre los anticipos (77 469,74 €) al tipo legal desde el 23/6/2022 hasta su satisfacción.

(3) Anton y Adela 71.131,02 € más intereses legales por 2.621,37 €, más intereses moratorios sobre los anticipos (71.131,02 €) al tipo legal desde el 23/6/2022 hasta su satisfacción.

- Condenar al pago de las costas a la parte demandada. Fundamentando la condena por el incumplimiento de la entidad financiera de lo dispuesto en la Disposición Adicional primera de la LOE DE 1999, sin apreciar el litis consorcio pasivo necesario, por tratarse de una obligación que solo se exige a la entidad financiera.

Frente a dicha resolución la representación procesal de BANCO DE SABADELL interpone recurso de apelación alegando como motivos:

-Error al desestimar la excepción procesal de litis consorcio pasivo necesario, pues se debió de llamar al procedimiento a la COOPERATIVA RIBERA DE MADRID al, no existir obligación alguna por parte de mi mandante (y sí de la Cooperativa) de garantizar mediante aval la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por la cooperativista actora, difícilmente puede ejercitarse acción alguna frente a mi mandante basada en un incumplimiento de tal obligación. De ahí que, para constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal, proceda en el presente supuesto traer a los presentes autos en calidad de demandada, a RIBERA DE MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA. En otro caso, nos encontramos ante una Sentencia, aquí recurrida, que condena a mi mandante al pago de las cantidades reclamadas, que fueron ingresadas a favor de la Cooperativa.

- Error en la valoración de la prueba. no se ha producido el fracaso del proyecto promotor.

- Error en la valoración de la prueba. falta de legitimación pasiva ad causam de mi mandante, solo puede exigirse al promotor que preste la garantía de devolución desde la obtención de licencia de edificación, sólo desde ese momento podrá obligarse a la entidad depositaria a que exija dicha garantía al promotor según la DA 1º de la LOE

- Con carácter subsidiario sólo procede la condena al pago de los intereses devengados desde la interpelación extrajudicial.

Solicitando la estimación del recurso y que se revoque la sentencia desestimando las demandas con imposición de costas del recurso a la otra parte si se opusieran.

Frente a dicha resolución la representación procesal de las partes actoras de forma conjunta, se opusieron al recurso.

SEGUNDO.-En el presente caso partimos de los siguientes hechos ;

Las partes actoras firmaron un contrato de adhesión entre el año 2020 y 2021 a la cooperativa RIBERA DE MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA para la adquisición de una vivienda en construcción en la DIRECCION000 DE MADRID que la cooperativa promocionaba.

- Los actores fueron realizando las entregas dinerarias pactadas en el contrato en la cuenta corriente bancaria indicada en los contratos de adhesión a la cooperativa del BANCO SABADELL S.A Nº NUM000.

- La entrega de las viviendas deberían realizarse a los 22 meses del inicio de la obra.

- En abril del 2022 se envió una circular por la gestora de la Cooperativa por la que se anunciaba un incremento del precio de las viviendas en un 15 % del precio indicado en el contrato.

- La licencia de obra se obtuvo el 28 de febrero del 2022, enviando por parte de los actores un burofax a la cooperativa para exigir la constitución de una garantía conforme a la DA Primera de la LOE

- No constando iniciadas las obras, ni constando financiación del proyecto, además del aumento del precio de la vivienda, enviaron burofax a la cooperativa en fecha 21 de abril del 2022 solicitando la resolución del contrato de adhesión a la cooperativa y solicitando el reembolso de cantidades entregadas, que no fue aceptado por la cooperativa.

- Seguidamente se envió una reclamación extrajudicial a BANCO SABADELL que fue rechazada

TERCERO.-El primer motivo del recurso es el error al no haber apreciado la excepción procesal de litis consorcio pasivo necesario considerando que los actores debieron de llamar al procedimiento a la cooperativa que actuó como promotora y que fue parte del contrato pues conforme a la D A PRIMERA DE LA LOE, la obligación de constituir una garantía o aval para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda sobre plano, corresponde a la cooperativa, y no a la entidad financiera en la que se depositan las entregas de dinero .

La disposición Adicional Primera de la LOE, norma invocada por la parte actora en la que basa sus pretensiones dice en la versión del 2015 vigente en la fecha de la contratación (2020-2021)

"Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero."

La sentencia resolvió dicha excepción desestimando la misma alegando "no se aprecia litis consorcio pasivo necesario al exigirse a la entidad financiera una responsabilidad propia por incumplimiento del precepto anterior (prob. SAP Madrid 21ª 338/2018, 25.9). La «jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento» ( STS 1ª 422/2018, 4.7 y juris. cit.)"

El motivo del recurso debe ser desestimado. El litis consorcio pasivo necesario, se produce cuando la decisión afecta exclusivamente a personas no llamadas al proceso y provoca con ello su condena sin ser oídas, siempre que entre tales personas exista un nexo tan normal y directo que no pueda emitirse un pronunciamiento solo respecto de una de ellas.

La sentencia del TS de 25 de marzo del 2015 ya dijo al respecto "... Como esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencias nº 670/2010, de 4 noviembre (Rec. 422/2007 ) y núm. 479/2011 de 22 junio (Rec. 1988/2007 ) para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; a lo que se añade que «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...».

En el presente caso, atendiendo a la pretensión de los actores cual es el incumplimiento de la entidad demandada de la obligación de exigir garantía o aval a la promotora, al ser la entidad financiera en la que se depositaban las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda sobre plano o en construcción, conforme a la D A PRIMERA DE LA LOE, no se produce un nexo común entre el promotor y la entidad financiera aquí demandada para el cumplimiento de dicha obligación. Así no es lo mismo la obligación de constitución de la garantía que corresponde al promotor , que el deber de vigilancia del cumplimiento de dicha obligación que corresponde a la entidad financiera en la cual se ingresan las cantidades entregadas a cuenta, de tal manera que la resolución a la pretensión de los actores puede ser decidida sin necesidad de la presencia del tercero promotor , lo que ya el Juzgador apunto al resolver la intervención provocada alegada por el apelante, según el AUTO 7 de febrero del 2023 , que no fue objeto del recurso de reposición que cabía contra él.

CUARTO.-El siguiente motivo es el error en la valoración de la prueba. no se ha producido el fracaso del proyecto promotor.

Efectivamente tal y como dice la parte apelada, esta cuestión no fue planteada por la parte apelante en el escrito de contestación a la demanda, siendo por tanto un hecho nuevo, no debatido en el procedimiento, y por lo tanto vulnera el artículo 456 Y 458 de la LEC lo que impide que podamos entrar sobre el mismo.

QUINTO.-Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación pasiva ad causam de mi mandante, solo puede exigirse al promotor que preste la garantía de devolución desde la obtención de licencia de edificación, sólo desde ese momento podrá obligarse a la entidad depositaria a que exija dicha garantía al promotor según la DA 1º de la LOE.

Debemos tener en cuenta que a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre ,el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad", doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo ,y 174/2016, de 17 de marzo ,de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor, responderá frente a los compradores, incluso aunque no sea avalista, ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Tesis que es la recogida en la STS 503/2018, de 19 de septiembre de 2018 ,que resume toda la doctrina:

"Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio ,el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

"Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista, aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor, pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

"Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

Esta AP de Madrid, en sentencias como la de la Sección 10ª, de 13 de septiembre de 2018, con cita de las SSAP de Madrid, Sección 11ª, de 24 de octubre de 2016 ,y Sección 8ª de 20 de febrero de 2018, para casos similares al que nos ocupa, considera que la extensión de la responsabilidad que el art 1.2º impone a las entidades de crédito supone que dichas entidades carecen de la cualidad de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Y en el caso de autos, como ya se ha expresado, de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que en los contratos de adhesión a la cooperativa a una actuación promocional en régimen de cooperativa se designaba como cuenta para realizar los ingresos por el socio para financiar la adquisición de una vivienda la cuenta corriente a nombre de la cooperativa abierta en BANCO SABADELL NUM000. Dicha cuenta coincide con la cuenta bancaria en la que se realizaron los ingresos de pago de la reserva por parte de los actores que constan acreditados con la documental aportada con la demanda y que no han sido negados por la parte apelante.

De esa manera, resulta obvio que las cantidades anticipadas a cuenta se depositaron en una cuenta específicamente destinada a garantizar su devolución. Por tanto, parafraseando la SAP de Madrid, Sección 11ª, núm. 436/2016 de 24 octubre (AC 2017\1015), "cuenta especial a los efectos de la aplicación del art. 1 de la Ley 57/68 que en su primer apartado, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas... y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas... mediante contrato de seguro... o por aval solidario... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes... habrán de depositarse en cuenta especial. Y agrega el último inciso de este apartado, lo que es importante en el presente caso: para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Esta no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas, mediante el contrato de seguro o un aval solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación ,que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio.

El Banco de SABADELL conocía que los ingresos realizados por los actores tenían la finalidad de adquirir una vivienda que la entidad promotora promocionaba, la cual abrió la cuenta corriente en dicha entidad bancaria a los efectos de que se realizaran los ingresos de las cantidades entregadas a cuenta, cosa que el propio BANCO DE SABADELL no ha negado, y no discutida la falta de devolución de la suma reclamada por la parte vendedora, y la realidad de los anticipos ingresados en la cuenta a nombre de la cooperativa promotora, siendo designada expresamente en los contratos de reserva y compraventa, se comprueba que ésta pudo y debió ejercer su obligación de control y vigilancia sobre la promotora. La sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró que el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial

Y en consecuencia se considera correctamente aplicada al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, y procedente la condena a Banco de Sabadell a la restitución a los demandantes, de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda que les correspondiera.

SEXTO-.Como último motivo del recurso, planteado de forma subsidiaria para el caso de la desestimación de los anteriores motivos de recurso, es que el pago de los intereses devengados solo procederá desde la interpelación extrajudicial.

La STS 540/13 señalo que los intereses se anudan no a la mora sino como fruto del dinero entregado en un determinado momento. La restitución integra o total implica la devolución de la prestación dineraria acompañada de sus correspondientes intereses desde la entrega de las cantidades. En otro caso las previsiones de la Ley 57/68 y de la Ley de Ordenación de la Edificación serían superfluas, de esta forma se compensa también la perdida (y por el contrario el beneficio) de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimientos a la parte obligada, estando ante una rescisión de contrato que lleva implícita una resolución por incumplimiento de la obligación de plazo de entrega o de comienzo de las obras del art. 1.124 CC tutelada por las disposiciones legales de protección del consumidor de vivienda. La restitución integra y la protección integra del consumidor sólo pasa por la devolución del dinero con los correspondientes intereses desde su entrega, no de otra forma se puede compensar al consumidor de vivienda al que pretende dar protección la Ley 57/68 siendo que de otra forma se vería beneficiada la parte incumplidora por la disponibilidad del dinero durante meses o años debiendo luego devolver y abonar intereses de parte del referido plazo suponiendo un beneficio para el incumplidor frente a la pretensión de la norma de restaurar y proteger al consumidor de vivienda acordando y tutelando "ex lege" la rescisión del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda o comienzo de las obras, rescisión del contrato que lleva la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación asumida conforme el art. 1.124 CC y que conforme el art. 1.290 , 1.291 y 1.295 CC suponen un supuesto de rescisión de contratos por ministerio de la ley con los efectos del art. 1.295 CC que implica la obligación de devolución de las cosas objeto de contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, los efectos resolutorios se producen "ex tunc" , lo que supone la devolución de lo percibido (en este caso dinero) con los intereses de la referida cantidad desde su entrega como fruto de ese dinero del que no se ha dispuesto y del que sí ha dispuesto la parte incumplidora.

En tal sentido fue resuelto por resoluciones anteriores de la presente Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid y en igual forma STS 142/16 de 9 de marzo y Autos reiterados de esta Sección de 16 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2017 (rollo 316/17), así también Auto 15/18 de 19 de enero de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma que resulta tanto de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968 como de la disposición adicional primera de la LOE ,que los intereses legales han de devengarse desde que las aportaciones fueron realizadas, no desde la fecha del requerimiento, y ello hasta que se haga efectiva la devolución de las cantidades, criterio mantenido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia mayor y menor - SSTS 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo o 469/2016, de 12 de julio - en base al carácter remuneratorio -que no el moratorio de los artículos 1100 y 1108 CC - de los referidos intereses.

En consecuencia, el motivo del recurso tampoco debe ser estimado.

SEPTIMO.-Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC se impondrán a la parte apelante .