Sentencia Civil 513/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 473/2022 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial el actor, Fabio, ejercita una acción directa contra las compañías aseguradoras, ex art. 76 de la Ley del contrato de seguro, interesando una indemnización por daños y perjuicios derivados de una deficiente asistencia sanitaria, con fundamento en una responsabilidad contractual ( art. 1101 CC) , extracontractual ( arts. 1902 y 1902 CC) así como en los arts. 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que dirige contra ZURICH INSURANCE PLC (en adelante, ZURICH), como aseguradora de la responsabilidad civil del Dr. Raimundo, que le intervino quirúrgicamente y siguió su evolución, contra "MAPFRE ESPAÑA Cía DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." (en adelante, MAPFRE), aseguradora de Hospital de Barcelona, en el que fue atendido, y contra ASISTENCIA SANITARIA COLEGIAL, S.A. DE SEGUROS" (en adelante, ASCSA), aseguradora de asistencia sanitaria a través de la cual recibió la prestación, responsable, por culpa in eligendo y atendida su posición de garante, de la actuación de los médicos que atendieron al actor y de los que se predica mala praxis, y solicita que sean solidariamente condenadas al pago de la suma de 279.188€, en que valora los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negligente actuación médica, más los intereses previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de seguro desde el día 5.12.2012, fecha de la inicial intervención quirúrgica.

Alega para fundar tal pretensión que en fecha 5.12.2012 le fue practicada por el Dr. Raimundo, una intervención quirúrgica en las cervicales - artrodesis cervical C6-C7-, en la Clínica DIRECCION000, a cargo de su compañía de seguros de asistencia sanitaria (ASCSA), y que inmediatamente después de la intervención quirúrgica precisó, por presentar una grave dificultad respiratoria, de una traqueotomía de urgencia que le fue practicada por el mismo doctor, debiendo ser ingresado en la UCI del Hospital de Barcelona, al no contar la Clínica DIRECCION000 con UCI propia. Sostiene el actor que no fue informado de los riesgos de la cirugía ni de otros tratamientos alternativos, que esta no era la solución más adecuada para la patología del mismo, que el seguimiento realizado por el Hospital de Barcelona no fue ni adecuado ni correcto y que hubo por parte de éste falta de diligencia para valorar un posible daño medular, realizándose pruebas de imagen inapropiadas para detectarlo y siendo deficientemente diagnosticado, derivando todo ello en la infección y compromiso medular que le ha provocado un daño medular irreversible. Sigue relatando que no fue hasta el traslado del actor al Hospital DIRECCION001, el 16.1.2013 que se detectó la infección y el sufrimiento medular, por lo que tuvo que volver a ser intervenido en fecha 26.1.2013 para que le retiraran la caja de tantalio introducida en la intervención quirúrgica de 5.12.2012, apreciándose en esa zona una infección por Escherichia coli y Morganella Morganii. Por todo ello, aduciendo la doctrina del daño desproporcionado, reclama una indemnización que cuantifica en la indicada cantidad de 279.188€. Partiendo del baremo para la valoración de daños personales derivados de accidentes de circulación con carácter meramente orientador, calcula por las lesiones temporales, incluyendo 6 intervenciones quirúrgicas, una indemnización de 25.000 €; como secuelas refiere dolores neuropáticos, vejiga neurógena, afectación de los esfínteres tanto anal como urinario, disfunción eréctil y quiste centromedular que valora en 50 puntos más 8 puntos de secuelas estéticas, que cuantifica en conjunto en 100.000 €. Asimismo, reclama por pérdida de calidad de vida, en la esfera laboral, de ocio, sexual y deportiva la suma de 70.000 € y, respecto de los perjuicios en la esfera económica, 35.000 € por lucro cesante, ya que alega haber quedado en una situación asimilable a la incapacidad total, y 49.188 € por daño emergente, en concepto de gastos que ha tenido que afrontar.

La codemandada ZURICH, aseguradora del doctor Raimundo, se opone aduciendo que la patología que presentaba el actor requería de cirugía y la intervención efectuada estaba más que indicada, que la no suspensión del Adiro no era una contraindicación para este tipo de intervención, que la traqueotomía estaba bien efectuada, y que durante su estancia en el Hospital de Barcelona el seguimiento llevado a cabo por el Dr. Raimundo y los médicos del Hospital de Barcelona fue absolutamente diligente. Añade que en el hospital de Barcelona se le practicaron 5 exploraciones radiológicas sin que en ninguna de ellas se apreciara infección y/o compromiso medular y que aun así se administró al paciente antibioterapia de amplio espectro y corticoides para reducir el hematoma y edema que tenía, no presentando signos de compromiso medular hasta su estancia en DIRECCION001. Que el consentimiento informado fue específico para la intervención realizada y que fue informado de los riesgos de la intervención. También se opone a la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado. Por último, alega pluspetición en cuanto las sumas peticionadas y se opone a los intereses reclamados.

La codemandada MAPFRE, aseguradora del Hospital de Barcelona, alega prescripción por el transcurso de un año sin que se le haya efectuado reclamación alguna. En cuanto al fondo, se opone a la demanda aduciendo que el seguimiento realizado en el hospital fue el correcto, que las pruebas radiológicas no mostraron en ningún momento compromiso del canal medular y que el hematoma diagnosticado afectaba al espacio prevertebral no al canal medular y que cuando se trasladó al paciente al Hospital DIRECCION001 ( DIRECCION001) no existía ni el sufrimiento medular ni la infección que apareció cuando el actor ya llevaba varios días ingresado en este último hospital. Respecto del consentimiento informado alega que fue personalizado para el actor y que la cirugía estaba indicada para su patología. También se opone a la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado. Por último, alega pluspetición en cuanto las sumas peticionadas y se opone a los intereses reclamados.

La codemandada ASCSA, reconociendo el aseguramiento, se opone alegando que la cirugía estaba indicada para la dolencia del actor, que el tratamiento con Adiro pautado al actor no estaba contraindicado para el tipo de cirugía, que tanto la cirugía como la traqueotomía se llevaron a cabo correctamente. Afirma que las pruebas realizadas fueron las idóneas y se ejecutaron en el momento preciso y niega tanto que la clínica neurológica se interpretara erróneamente como la falta de vigilancia en el proceso infeccioso e inflamatorio. Concluye que el Hospital dispuso de todos los medios y que la infección no se produjo cuando el paciente estaba en el Hospital de Barcelona. También se opone a la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado. En cualquier caso, niega relación de causalidad entre las patologías actuales del actor y la actuación del Hospital de Barcelona. Por último, alega pluspetición en cuanto las sumas peticionadas y se opone a los intereses reclamados.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia en primera instancia que, tras desestimar la excepción de prescripción opuesta por Mapfre, aprecia falta de diligencia en el seguimiento realizado en el Hospital de Barcelona en relación a la infección padecida por el demandante, desestimando los restantes motivos en los que el actor fundaba su demanda y, estimando la responsabilidad tanto de Mapfre, aseguradora de la responsabilidad civil de dicho Hospital, como de ASCSA, en su condición de aseguradora de asistencia sanitaria a través de la cual el actor recibió la prestación, las condena al pago de la suma de 116.646'35, cantidad en que valora los daños y perjuicios causados al actor como consecuencia de dicha actuación negligente, más los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros. Por otra parte, al no apreciar mala praxis alguna en la actuación del Dr. Raimundo, absuelve a Zurich, aseguradora de la responsabilidad civil de éste, de las pretensiones dirigidas en su contra. Dada la estimación parcial de la demanda, no se efectúa una especial declaración sobre las costas.

Frente a dicha resolución se alza el actor Sr. Fabio, quien impugna la sentencia por los siguientes motivos: (a) respecto a los argumentos que llevan a la absolución de Zurich, cuya condena interesa de nuevo; (b) respecto a la desestimación de todos los demás fundamentos de la responsabilidad que fueron invocados (deficiente seguimiento de la evolución del paciente, inaplicación de la doctrina del daño desproporcionado y de la regla res ipsa loquitur y falta de consentimiento informado); y (c) incorrecta valoración del daño causado, solicitando que la indemnización se cuantifique en los términos indicados en la demanda.

Asimismo, plantean recurso de apelación las aseguradoras condenadas, interponiendo sendos recursos de apelación.

ASCSA impugna la sentencia alegando que la infección nosocomial contraída durante la estancia en el hospital no tiene causa hospitalaria y, por ende, no cabe imputarla como causa de responsabilidad sanitaria al Hospital de Barcelona y que tampoco es imputable a dicho Hospital el abceso epidural que fue causa directa y eficiente de la lesión medular que se manifestó en el DIRECCION001, por todo ello, solicita la revocación de la sentencia y su libre absolución; subsidiariamente, recurre la suma indemnizatoria que la sentencia establece, alegando que la sentencia incurre en error en la aplicación del Baremo de accidentes de circulación, solicitando que, en su caso, se fije la indemnización procedente como máximo en la suma de 85.358'88€.

Por su parte, MAPFRE impugna la sentencia alegando que la misma incurre en error en la apreciación de la prueba y en infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable, en cuanto a la inexigibilidad de responsabilidad por la infección sufrida por el actor y por el abceso epidural que causa la compresión medular origen del daño, afirmando que el daño por el que se indemniza al Sr. Fabio no es imputable a actuación u omisión alguna del Hospital de Barcelona; asimismo, denuncia la aplicación indebida del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro.

En definitiva, salvo en lo que respecta a la desestimación de la excepción de prescripción y a la estimación de la responsabilidad de la aseguradora de la asistencia sanitaria (ASCSA) en el supuesto de establecerse la responsabilidad del facultativo demandado o del centro prestador del servicio, que no se reiteran en esta segunda instancia y que han quedado firmes, por consentidas, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la actora. Improcedencia de la impugnación.

Antes de entrar en el examen del fondo del asunto, conviene establecer el marco jurídico en que ha de resolverse la controversia.

Ejercitada una acción una acción directa contra la aseguradora sanitaria por responsabilidad civil derivada de una mala praxis médica (error y retraso en el diagnóstico), cuestión desarrollada ampliamente por nuestra jurisprudencia, es oportuno traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo 204/2024 de 19 de febrero, que al respecto razona:

"La responsabilidad civil de los sanitarios proviene de la infracción de la lex artis ad hoc , que constituye el título de imputación jurídica del daño; es decir, el criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en esa obligación de medios de la que son deudores los profesionales de la medicina ( sentencias 1342/2006, de 18 de diciembre ; 284/2014, de 6 de junio y 680/2023, de 8 de mayo , entre otras).

Este estándar de comportamiento debido (estándar of care ), propio de las obligaciones de máximo esfuerzo, se utiliza igualmente por la jurisprudencia contencioso administrativa como pauta de determinación de la corrección en la actuación médica, independientemente del resultado que se produzca en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en cualquier caso, la curación de los enfermos que requieren los servicios sanitarios ( sentencias de la Sala 3.ª de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , 29 de junio de 2010 , o, más recientemente, 232/2022, de 23 de febrero ); por lo tanto, sin abandonar el fundamento de la imputación de la responsabilidad patrimonial propia de la legislación administrativa, se introducen elementos subjetivos o de culpa, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la automática responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que se pueda producir, convirtiéndola, de esta forma, en aseguradora universal.

Por nuestra parte, en la sentencia 680/2023, de 8 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que:

"[...] la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso)".

(...)

Es evidente, también, que otro de los presupuestos para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración, que contiene relevancia jurídica y no exclusivamente fáctica y como tal susceptible de fiscalización a través del recurso de casación, es la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva; pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta Sala 1.ª 1122/2006, de 15 de noviembre , "si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada".

Y respecto al error en el diagnóstico, la demora en la instauración del tratamiento y nexo causal entre éstos y el daño sufrido, esa misma resolución desarrolla la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, en los siguientes términos:

" El error en el diagnóstico y el consiguiente retraso en el tratamiento terapéutico privó a la paciente de la ocasión de mejorar sus expectativas de curación o las consecuencias asociadas a esta.

La jurisprudencia ha considerado indemnizable la pérdida de oportunidad ( sentencias 10 de octubre de 1998, en recurso 1496/1994 ; 25 de octubre de 1997, en recurso 427/1995 ; 504/2003, de 27 de mayo ; 948/2011, de 16 de enero ; 227/2016, de 8 de abril , entre otras).

La sentencia 105/2019, de 19 de febrero , señaló al respecto que:

"Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

"En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado"".

Y aún más recientemente, la STS 334/2024 de 6 de marzo, ahonda en esta materia argumentando:

"En principio, hemos de aceptar que la detección tardía de una patología cuando se contaba con medios diagnósticos para apreciarla y éstos estaban indicados, conforma un supuesto de mala praxis médica en tanto en cuanto constituye una vulneración de los parámetros exigidos por la lex artis ad hoc . Como regla general las patologías no son estáticas sino dinámicas, de manera tal que, en su proceso natural, cursan en el tiempo desde cuadros clínicos más livianos, susceptibles de tratamientos más eficaces, a otros graves e irreversibles o incluso mortales. Es por ello por lo que, por regla general, el diagnóstico precoz de una enfermedad adquiere trascendencia jurídica en el ámbito resarcitorio del daño cuando la demora de alguna lo causa o agrava.

Ahora bien, para que el diagnóstico tardío sea indemnizable es preciso que haya producido un menoscabo efectivo en la salud del paciente, bajo la forma de pérdida de expectativas de vida, calidad de ésta, producción de lesiones permanentes o incluso el fallecimiento del paciente en función de las cuales debe ser indemnizado.

Es evidente, también, que constituye presupuesto indeclinable para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta sala primera 1122/2006, de 15 de noviembre , "[...] si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada" y añadimos nosotros y patrimonial de la administración.

De igual forma se expresa, como no podía ser de otra forma, la sentencia 1423/2021, de 1 de diciembre, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo cuando señala que:

"Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Esta relación de causalidad también se exige, como no podía ser de otra forma, en los casos de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades, de esta manera se pronuncia la sentencia de la sala 3ª 1177/2016, de 25 de mayo , al establecer que:

"En el presente litigio concurren todos los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada, bajo la perspectiva de la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues existe un daño antijurídico que no existe el deber de soportar por el menor Teodoro, está acreditada la relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los profesionales que asistieron el parto -que implicó desechar la opción de realizar la cesárea que también estaba indicada-, y ese daño se ha producido en el ámbito de un servicio público como es la asistencia sanitaria pública, sin que exista ninguna causa de fuerza mayor ni otros elementos que alteren, influyan o desvirtúen el nexo causal".

La casuística forense nos ofrece casos en los que se da una situación de incertidumbre con respecto a cuáles son las consecuencias derivadas de un diagnóstico tardío de una patología imputable a una mala praxis médica, pero en las que existe una probabilidad razonable de que el curso de la enfermedad hubiera sido más beneficioso para el enfermo, con mayores oportunidades de curación, expectativas vitales, calidad de vida o cuadro residual de lesiones permanentes irreversiblemente instauradas.

Esta incertidumbre sobre la posibilidad de haber obtenido un resultado más ventajoso es uno de los elementos sobre los que se asienta la doctrina de la pérdida de oportunidades aplicable a la responsabilidad médica ya sea ésta la civil de los sujetos privados o patrimonial de la administración pública; pero, en cualquier caso, es preciso que concurra un elemento adicional de naturaleza probabilística determinante de que la chance frustrada no sea meramente quimérica, ilusoria o remota, sino, por el contrario, fundada en posibilidades serias, reales o razonables de obtener un resultado más beneficioso para el paciente de no haber mediado el diagnóstico erróneo, tardío, o demorada la aplicación de los tratamientos pautados".

Por último, y en relación a la responsabilidad por daños causados por infecciones nosocomiales y la legislación de protección al consumidor, es oportuno traer a colación la doctrina jurisprudencial contenida en la STS núm. 446/2019 de 18 de julio y las que en ella se citan, cabiendo resaltar en el ámbito conceptual los siguientes razonamientos:

"Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro hospitalario, en el que se le dispensa la atención médica precisa para el tratamiento de la patología que sufre. Constituyen un problema bien conocido en la seguridad de los pacientes, que exige una especial atención por parte de los centros hospitalarios, conscientes como son de su relación con la prestación sanitaria dispensada en régimen de internamiento o ambulatorio. Son ajenas a tal concepto las infecciones extra hospitalarias tributarias de tratamiento médico, o las que se encuentran en fase de incubación, antes del ingreso del enfermo, que se manifiestan con posterioridad en el curso del proceso curativo.

Son subsumibles, por el contrario, en tal categoría las adquiridas ex novo en el centro o establecimiento hospitalario a modo de una patología adicional sobre la sufrida, que puede generar al paciente graves consecuencias sobre su salud, o, incluso, como el caso que nos ocupa, su fallecimiento. Es conocida su mayor prevalencia en las UCI o en los pabellones quirúrgicos, así como su origen en distintas fuentes de infección.

(...)

La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la STS de 5 de enero de 2007 , "de las legítimas expectativas de seguridad del servicio" que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida.

(...)

Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. La presencia de gérmenes patógenos en el ámbito hospitalario, su agresividad y resistencia al tratamiento antibiótico es perfectamente conocida. El grado de prevalencia de las mismas es un indicador del nivel de calidad asistencial y todos los hospitales cuentan con protocolos para prevenirlas. Constituyen una preocupación constante de la medicina preventiva. La minimización del riego deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes patógenos.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC ). Difícilmente se puede dar por acreditado la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida. Tampoco es de recibo intentar demostrar la alegada ratio de seguridad del Hospital, a través de una revista de información general y, por lo tanto, no científica acreditada, prescindiendo de estudios o estadísticas oficiales, como sería lo procedente".

Y ya en el ámbito procesal, es oportuno recordar que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004, 23.10.2012 y 24.5.2017-. En esta línea la STS 17.6.2015 afirma: " Nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia , cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012), bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación).

Y, en el mismo ámbito de la valoración probatoria, recordaremos, como resalta de manera constante nuestra jurisprudencia, que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba (por todas, STS núm. 356/2016, de 30 de mayo ), siendo oportuno traer a colación al respecto la STS núm. 336/2015, de 9 de junio , que razona:

"Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. nº. 3013/2012): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011; 8 de octubre de 2013, Rc nº 778/2011; 30 de junio de 2009, Rc n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc n.º 1417/2005) (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. n.º 1618/1992; 16 de mayo de 1995 ,Rc. n.º 696/1992; 31 de mayo de 1994 ,Rc. n.º 2840/1991; 22 de julio de 2003 ,Rc. n.º 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, Rc. n.º 1560/1999) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009).

Por otra parte, atendidos los hechos controvertidos fundamentales para resolver el pleito, resulta de especial importancia el resultado de la prueba pericial, aportada por ambas partes, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, y su valoración.

El artículo 348 LEC dispone que " El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ". " Ello significa - STS 16 de diciembre 2009 - que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad" ( STS 10.4.2015) , ya que la apreciación es, en principio, libre, aunque sujeta a las reglas de la lógica, pues, como indica la STS 27.5.15, no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas ( SSTS 21 de enero de 2000 , 28 de junio de 2001 , 28 de febrero y 15 de abril de 2003 , 2 de octubre de 2014 o 22.6.2015 ). La STS 485/2015 de 10 de septiembre, concluye que " En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado ( STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )".

En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos. Por otra parte, y como recoge la STS 17.6.2015, "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )".

Y aún en este ámbito, la sentencia 514/2016, de 21 de julio , citada por la STS 471/2018 de 19 de julio , hace una síntesis de la doctrina respecto a la valoración de la prueba pericial, de la que merece destacarse:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 ".

En el caso que nos ocupa, resulta relevante destacar que, además de los diversos dictámenes periciales (se dispone de hasta seis informes) aportados a las actuaciones cuyos autores declararon en el acto del juicio (de manera conjunta los especialistas en radiología, Dres. Carlos Daniel, Luis Manuel y Jesús María, y en valoración de daño corporal, Dr. Juan Alberto i Dra. Maribel, y en relación a la actuación asistencial y la discutida mala praxis separadamente, el Dr. Marco Antonio, aportado por la parte actora, el Dr. Juan Alberto que emitió el informe conjuntamente con este último y que en el acto del juicio se limitó, a preguntas de las partes, a ratificar su dictamen, el Dr. Alexis, propuesto por Zurich, y el Dr. Artemio, ministrado por Mapfre) se dispone de la declaración testifical de diversos doctores que intervinieron en el proceso asistencial del actor en la intervención quirúrgica inicial y el seguimiento de las complicaciones que se presentaron, así el Dr. Bruno, que lo atendió en la UCI, el Dr. Cirilo, neurólogo, la Dra. María Consuelo, radióloga, y el Dr. Raimundo, especialista en Cirujía ortopédica y traumatología que realizó la intervención de artrodesis inicial y dirigió su seguimiento posterior. Así pues, la valoración de la amplia prueba pericial practicada ha de ponerse necesariamente en relación con las manifestaciones de los testigos, que, si bien no podemos obviar la relación que mantienen con el objeto de la controversia, no puede obviarse su calificación profesional y su relación directa con los hechos y que declararon bajo juramento o promesa y con plena observancia del principio de contradicción.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la actora. Improcedencia de la impugnación.

Examinadas las actuaciones, este Tribunal comparte en su mayor parte y salvo en los extremos que se señalaran, los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que estima bastante para confirmar tal resolución en los particulares en que esta confirmación proceda, al no quedar desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo constante la doctrina jurisprudencial que admite la motivación por remisión. A este respecto es oportuno traer a colación, entre las más recientes la STS 1551/2023 de 8.11.2023 que al respecto argumenta:

"2.3. La jurisprudencia de esta sala y la del Tribunal Constitucional han admitido la suficiencia de la motivación "cualquier que sea su brevedad y concisión" y la " motivación por remisión ", siempre que se garantice la posibilidad del control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. En concreto, en la reciente sentencia de esta sala 674/2023, de 5 de mayo , compendiamos así esa doctrina:

"Como hemos declarado en la sentencia 278/2022, de 31 de marzo (con cita de otras anteriores), al resumir la doctrina constitucional sobre el deber de motivación:

""El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. [...] sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

""De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratiodecidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

"2.- Por otra parte, como declaró la sentencia de esta sala 661/2011, de 4 de octubre , nuestro sistema admite la llamada " motivación por remisión " que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"."

Tras un nuevo examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte, como ya se ha adelantado, tanto la valoración probatoria como las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo en aquellos extremos en que desestima los motivos de imputación de responsabilidad alegados por la parte actora, a los que nos remitimos y damos por reproducidos para evitar repeticiones inútiles, bastando, en respuesta a las alegaciones del apelante, las siguientes consideraciones:

1. Sobre la adecuación de la prescripción de la intervención quirúrgica practicada.

En el dossier de la historia clínica obrante en la consulta del Dr. Raimundo (doc. 2 de la demanda) consta que, respecto de la dolencia que nos ocupa (existió una intervención médica previa por otra dolencia) la primera visita tuvo lugar el día 9.11.2012 anotándose "Cervicobraquialgia C-7 dcha", teniendo lugar la siguiente visita el día 21 del mismo mes tras el resultado de la RMN y la EMG que se le practicaron, siendo en esta visita que, a la vista del resultado de la exploración efectuada y de dichas pruebas de diagnóstico, se propuso al paciente la cirugía. Ciertamente, en dichas anotaciones no consta si se pautó tratamiento al paciente ni cual fue, pero, no podemos obviar que tanto en el informe de alta de la Clinica DIRECCION000 (doc 3 de la demanda) como en el informe de alta del Hospital de Barcelona (doc 4 de la demanda) dicho doctor recoge que la cervico-braquialgia no cedía con tratamiento conservador ("rebelde" indica en el primero de éstos), lo que ha de ser puesto en relación con la declaración testifical en el acto del juicio (bajo juramento y con observancia del principio de contradicción) del Dr. Raimundo, que afirmó que se pautó tratamiento conservador en la primera visita (analgésicos y reposo). Por otra parte, del conjunto de la prueba se puede afirmar que la intervención quirúrgica (artrodesis) estaba indicada atendiendo tanto a la clínica que presentaba el paciente en la referida visita del día 21 como al resultado de las pruebas diagnósticas, manifestando dicho testigo que en tal situación no existía tratamiento alternativo.

2. Consentimiento informado.

Habiéndose desarrollado la actuación médica en Cataluña, no rige, a estos efectos, la Ley 41/2002, sino la Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (arts. 2, 3, 6 y 7 ), si bien esta cuestión no es relevante, en cuanto que una y otra regulación son prácticamente idénticas y a ambas se refiere la sentencia de primera instancia.

A este respecto traemos a colación la reciente STS 908/2024 de 24 de junio que, recogiendo una asentada doctrina jurisprudencial, razona:

"3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012 ; 206/2016, de 5 de abril ; 227/2016, de 8 de abril ; 828/2021, de 30 de noviembre ; 680/2023, de 8 de mayo ; y 1322/2023, de 27 de septiembre ; así como STEDH de 8 de marzo de 2022 , R.J. contra España , y STC 37/2011, de 28 de marzo ; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo , aclara que el art. 15 CE comprende: "[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir".

Partiendo de ello, y tras examinar el documento de "Consentiment per a procediments mèdico-quirúrgics" firmado el día 5.12.2012, esto es, el mismo día de la intervención, por el Sr. Fabio (aportado tanto por el actor como por la codemandada Zurich) así como la declaración del Dr. Raimundo, cuya explicación, puesta en relación con dicho documento, ha de considerarse bastante a los efectos prevenidos en el art. 217.3 LEC atendidas las circunstancias concurrentes, consideramos la suficiencia de la información facilitada al paciente, estando recogidas en el mismo las complicaciones que posteriormente, efectivamente, se presentaron.

Y a este respecto es oportuno indicar que esta valoración probatoria no queda desvirtuada por la declaración testifical de la Sra. Luis Manuel, esposa del demandante Sr. Fabio, quien afirmó que el día de la intervención se dio a la firma de su esposo el citado documento sin que el Dr. Raimundo le diera explicación alguna, puesto que éste afirmó haber dado la oportuna información a aquél en la visita a su consulta, habiendo reconocido la testigo en su declaración que en las visitas anteriores no estuvo presente.

3. Intervención quirúrgica.

En lo que respecta al propio acto de la intervención quirúrgica (intervención por hernia discal cervical C6-C7, con distectomía e artrodesis con implante TM 100), el actor apelante únicamente reprocha, como infracción de la lex artis, la no retirada previa del ácido acetisalicílico que el paciente tomaba y que incidió en la grave hemorragia sufrida por aquél tras la intervención.

Tampoco esta alegación puede ser acogida.

Tanto de la declaración del Dr. Raimundo como de las manifestaciones del perito Sr. Alexis resulta que, dada la dosis pautada al Sr. Fabio, no estaba indicada la retirada del Adiro, atendiendo a una ponderación riesgo/beneficio, pues debía tenerse en consideración que se trataba de un paciente cardiópata (riesgo coronario), por lo que era recomendable no suspender el tratamiento, y la artrodesis es una intervención quirúrgica con bajo riesgo de sangrado.

En consecuencia, desde un punto de vista de adecuación a la lex artis, esta indicación fue correcta, sin que pueda valorarse la actuación del facultativo, en orden a una actuación diligente, en función del resultado efectivamente producido.

4. De la falta de seguimiento posterior por parte del Dr. Raimundo posteriores al ingreso en el Hospital de Barcelona así como del propio Hospital.

Como ya se ha desarrollado en el FJ precedente, en una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto, y siguiendo una jurisprudencia reiterada, un doble orden de cosas: (1) es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. (2) que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen.

Constituye, en definitiva, el parámetro de imputación la adecuación a la "lex artis", cuyo incumplimiento resulte a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria, cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio (deficiencias asistenciales). Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde.

Es un hecho indiscutido que, ante las complicaciones surgidas en el postoperatorio de la intervención quirúrgica a que se sometió el Sr. Fabio en la Clínica DIRECCION000 que hicieron precisa la realización de una traqueostomía de urgencia, el paciente fue trasladado el mismo día 5.12.12 al Hospital de Barcelona para ser ingresado en la U.C.I., haciéndose cargo del mismo el equipo facultativo y asistencial de la UCI, en la que permaneció hasta el día 18 del mismo mes, en que fue trasladado a planta del mismo Hospital, momento a partir del cual pasó a ser el Dr. Raimundo, el médico responsable del paciente, por lo que éste era el facultativo con mayor nivel de decisión o supervisión sobre el actor, que debía llevar a cabo una valoración conjunta del trabajo de los demás facultativos y procurar una adecuada coordinación. El actor Sr. Fabio permaneció en la planta de dicho Hospital para ser tratado hasta el día 16.1.2013 en que fue dado de alta para su traslado al DIRECCION001.

Como hemos indicado, en el postoperatorio inmediato de la intervención quirúrgica de artrodesis realizada en la Clínica DIRECCION000 el Sr. Fabio presentó un edema facial y cervical con enorme macroglosia, siendo imposible la intubación, por lo que se le practicó una traqueostomía y fue trasladado a la UCI del Hospital de Barcelona donde ingresó el mismo día 5/12/12. Consta en autos la HC de la estancia del actor en dicho Hospital, y de entre todas las actuaciones médicas y asistenciales que se llevaron a cabo, resultan relevantes las siguientes:

- En 6/12/12 se realiza un TAC cervical para valoración de partes blandas y permeabilidad. En el mismo se observa ocupación del compartimento anterior del espacio prevertebral desde área de artrodesis en c6-C7 que se extiende cranealmente, por colección densa con mediciones en el rango de la sangre propio de hematoma, que comprime y colapsa la vía aérea.

- En 7/12/12 tras las realización de análisis de sangre y dos RX de torax con unas horas de diferencia, se procede a realizar una intervención quirúrgica para revisar la herida quirúrgica y eliminar el hematoma cervical. En dicha intervención no se aprecia presencia de hematoma susceptible drenaje ni tampoco puntos sangrantes sobre los que efectuar hemostasia. Se describe edematización profunda. Se concluye que la oclusión respiratoria no podía ser un hematoma construyéndose una hipótesis inflamatoria y se menciona un posible episodio de complicación anestésica anterior.

- En 10/12/ se realizan nuevos análisis de sangre, y cultivos de las secreciones hemopurulentas con cobertura antibiótica preventiva, así como un Rx de torax, una faringoscopia.

- En 11/12 se realiza un TAC cervical en que se constata que persiste el aumento de volumen de los tejidos blandos parafaríngeos de forma global y se efectua estudio comparativo con TAC anterior, observándose una mejoría y desaparición de enfisema.

- En 13/12 se realiza rinofaringoscopia y se extraen muestras de aspirado traqueal con apreciación de flora saprofita.

- En 14/12 se realiza nueva RX torax que no muestra patología de interes y nuevamente la muestra de aspirado traqueal pone de manifiesto flora saprófita.

- En dia 17/12 se realiza una nueva fibroscopia y el paciente presenta una buena evolución clínica.

- En 18/12 es dado de alta en UCI y trasladado a planta, asumiendo el seguimiento el Dr. Raimundo

- En 19/12 se lleva a cabo una nueva intervención quirúrgica para cierre y reconstrucción de la zona de traqueostomia. Durante la jornada presenta enfisema subcutáneo importante sin compromiso respiratorio y se retiran algunos puntos.

- En 23/12 presenta un episodio de retención de orina y un "fallo" en extremidad inferior.

- En 24/12 es controlado por otorrino, urólogo y neurólogo. Se le practica una ecografía renal-vesical-prostática y una RMN de cuello. La retención de orina precisa sondaje vesical. En la RMN se observa "Colección hemática prevertebral desde la base C1 hasta D2. Signos de espondiloartrosis con mielopatía cervical. No aparece compromiso de canal.

- En los siguientes días es controlado por el médico responsable (COT) y los especialistas de neurología y urología. En fecha 27.12 se realiza RX de colunma cervical y lumbar. Se cursa hemocultivo y urocultivo y se intenta retirada de sonda urinaria y el paciente no puede realizar micción por lo que se recoloca la SVP y no se descarta componente neurologico. Se cambia pauta de antibiótico. Se indica que, en conjunto se trata de una polineuropatía de evolución compleja en el tiempo, pues presenta mejorías rápidas para empeoramientos en otras localizaciones. Se controla evolución por especialistas y en 28/12 se realiza una nueva fibroscopia.

- En fecha 31/12 se realizan RMN cervical, dorsal y lumbar y se indica resultado negativo para el cultivo de orina. En la RMN cervical se constata una reducción de las dimensiones de la colección prevertebral y en secuencias STIR se aprecia una alta señal de c6-c/ así como los artefactos secundarios a cirugía.

- En los siguientes días es controlado por los distintos especialistas. Se realiza nueva faringostopia y se retiran los puntos de la herida de traqueotomía. Se inician las sesiones de RHB.

- Los días 8 y 9/1/2013 se intenta nuevamente la retirada de la sonda, con resultado negativo, por lo que ha de ser nuevamente sondado. El día 10/1 se solicitan por el urólogo estudio urodinámico, electromiograma y ecografía del aparato urinario. El dia 10/1 se realiza RMN de columna lumbar. Sigue RHB. Hemocultivos negativos.

- En fecha 14.1.13 por el neurólogo se solicita Electromiografia, Potenciales Evocados somestesicos de tibiales y de pudendo y nueva RMN para valorar cortis. Sigue RHB.

- En fecha 15.1.13 se realiza una nueva RMN cervical, se comparan resultados con examen previo del dia 31/12 apreciandose disminución del edema del cordon medular: disminución en el volumen del cordon medular de forma global y una ausencia de señal por edema que se ha reducido en C5-C6-C7.

- En fecha 16.1.2013, de acuerdo con el paciente, se decide su traslado al DIRECCION001.

Tras la valoración conjunta de la prueba practicada en autos, singularmente la historia clínica del paciente, puesta en relación con los distintos dictámenes periciales emitidos y la testifical de los diversos facultativos intervinientes que declararon en el acto del juicio, el tribunal llega a la convicción de que el Hospital de Barcelona y el Dr. Raimundo, como médico responsable del paciente, realizaron un adecuado seguimiento y continuo control de la evolución del paciente, prescribiendo la realización exámenes adecuados, de análisis y diversas y sucesivas pruebas diagnósticas necesarias, pasando consulta con facultativos de distintas especialidades en función de la sintomatologías y de las distintas complicaciones que iba presentando la evolución clínica del paciente (otorrinolaringólogía, neurología, urología y fisioterapia), pautando la medicación y las actuaciones precisas según los resultados de aquéllas y las indicaciones de los especialistas. Consideramos que tanto la actuación del referido facultativo como la prestación del servicio asistencial por parte del Hospital de Barcelona durante su estancia en el mismo fue adecuada a la lex artis ad hoc, por lo que no cabe la imputación de responsabilidad ni al facultativo ni al centro sanitario, ni, por ende, a sus respectivas compañías aseguradoras.

5. Doctrina del daño desproporcionado.

En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, atendidas las secuelas padecidas por el demandante, es lo cierto que el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional ( SSTS de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 y 23 de octubre de 2008 ). En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS de 10 de junio de 2008 ). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( SSTS de 16 y 30 de abril de 2007 , y 14 de mayo de 2008 ), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS de 23 de octubre de 2008 ).

Ahora bien, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 , el resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida.

Y en la misma línea la STS 908/2024 de 24 de junio, tras recordar, citando resoluciones anteriores del mismo Tribunal, que para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica, actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 ), concluye que "tampoco cabe hablar de riesgo desproporcionado, en tanto que los padecimientos del demandante que puedan tener relación causal con las intervenciones quirúrgicas practicadas por el cirujano demandado tienen explicación médica y se encuentran dentro de los riesgos propios de ese tipo de actuaciones clínicas".

En el presente caso, no es posible estimar la responsabilidad civil sanitaria en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, porque no se aprecia, como se razonará, negligencia médica en la intervención quirúrgica y el seguimiento posterior, en el que se presentaron numerosas complicaciones. En consecuencia, faltando el requisito de la actuación negligente en la prestación del servicio sanitario y estando el resultado sobrevenido entre los que pueden aparecer en la intervención quirúrgica a que se sometió el demandante, no es posible establecer la responsabilidad de la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- Recursos de apelación interpuestos por las aseguradoras codemandadas condenadas. Inexistencia de mala praxis en relación a la infección padecida por el demandante. Desestimación de la demanda.

Es un hecho indiscutido en esta alzada que el actor quedó con una lesión medular incompleta con nivel sensitivo motor C7 ASIA D, cuya causa fue la existencia de un abceso epidural por Escherichia Coli y Morganella Morganii.

De la documentación obrante en autos, recogida por varios peritos, resulta que ingresó en el DIRECCION001, en la Unidad de Lesionados Medulares, el día 16.1.2013 para estudio de mielopatía, donde se le efectuó una analítica de sangre y orina, mostrando la analítica de sangre una leucocitosis y aislándose en el cultivo de orina el germen E. coli, por lo que se diagnosticó Infección de orina por E.coli. El día 22/1 el paciente presentó un cuadro de déficit motor en extremidades superiores (en la historia clínica de DIRECCION001 -doc. 5.1 de la demanda- la doctora anota el día 24/1 que presenta " pérdida de fuerza de en ambas manos de 48 horas de evolución" y así como, el mismo día " perdida de fuerza mano izda de dos días evolución") , motivo por el cual el día 24.1.2013 se le realizó una RMN en la que se apreció una "colección epidural anterior que condiciona una estenosis muy grave con importante compromiso del cordón medular, el cual presenta signos de edema en el segmento C5-D1. El contenido de dicha colección podría ser de origen hemático, no pudiendo descartar sobreinfección de la misma". Según resulta del indicado documento, y recoge el perito Sr. Marco Antonio, el día 25/1 por parte de la especialista de COT se anota en la HC " que en las últimas 72 horas ha presentado una progresión de la lesión neurológica" y, atendiendo al resultado de la RMN " se decide IQ para desbridamiento +toma de cultivos+reestabilización". A las 00:0h del mismo día 25/1 (según "Full quirurgic" obrante en la HC ya citada) el paciente es intervenido quirúrgicamente procediéndose a "...retirada de la caja de tantalio, con obtención de escaso material purulento posterior, muestras a microbiología. Discectpmía C5-C6, corpectomía C6 y parcial C7 con exposición de ligamento longitudinal posterior necrótico y esfacelado. Se envían muestras a cultivo....". En la HC se hace constar el día 28/1 que " segons les dades de microbiología als cultius quirurgics s'identifiquen 2 tipus de BGN (un d'ells E coli)..." y el dia 30/1 se incluye la siguiente observación " Cultivo de pus herida quirúrgica: se aisla Morganella morganii, resistente a (....). Y también se aisla E.coli sensible a todo".

Dado el momento en que se efectúa el análisis de orina en el DIRECCION001 en que se identifica como elemento infeccioso la bacteria E.coli, puede inferirse que el paciente inició dicha infección en el Hospital de Barcelona. Se desconoce si en el momento del ingreso en DIRECCION001 la infección ya había alcanzado la zona quirúrgica cervical, pero ello no puede descartarse. Y apuntan los peritos que, con toda probabilidad, la bacteria pasó de la orina a la zona quirúrgica cervical por vía hematógena.

Ahora bien, si bien la infección se inició en el Hospital, lo que permite calificarla de infección nosocomial, es lo cierto que tanto la E.coli como la Morganella Morganii son bacterias que están presentes habitualmente en el cuerpo humano, siendo frecuente que las infecciones de orina por dicho germen se ocasionen en pacientes sondados (el paciente llevaba varios días sondado y había sido manipulado en un intento de retirada de la misma) y frágiles, como era el estado del actor en aquél momento. No se trata de bacterias hospitalarias que el paciente adquiera por una deficiente higiene o asepsia en el centro hospitalario. La infección que provocó el abceso se originó de manera endógena y no por vía externa. Que en esas condiciones pueda atribuirse responsabilidad al centro médico por no haber evitado la infección es algo carente de prueba, y más bien debe pensarse en lo contrario, dadas las explicaciones que se dieron al respecto en la vista. Explicaciones que resultan muy verosímiles. Sin duda deben ser muy conocidas para la ciencia médica, tanto la propensión a la adquisición de infecciones por pacientes en mal estado, como las características de la escherichia coli y las circunstancias en que actúa como germen patógeno. En definitiva, y aplicando la doctrina jurisprudencial más arriba recogida y discrepando de la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, no cabe hablar de una infección nosocomial imputable al centro hospitalario que comporte su responsabilidad por una deficiente prestación del servicio asistencial.

La anterior conclusión nos lleva a cuestionar si resulta imputable al Hospital de Barcelona un error en el diagnóstico o un retraso en el mismo que incidiera de modo causal en la producción del daño sufrido por el actor.

Y tras el examen de cuánto obra en autos, el tribunal concluye que, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial expuesta, la respuesta ha de ser negativa.

Así, cuando el paciente estaba en el Hospital de Barcelona en los días previos a su traslado al DIRECCION001 ni la clínica o sintomatología que presentaba el paciente ni las pruebas y cultivos de sangre que se le realizaron insinuaban una infección. Así, el mismo estaba estable, afebril, con diuresis abundante y clara y presenta una mejoría moderada de su cuadro neurológico, y el día 14/1 se realizan un electromiograma y potenciales evocados, y se prescribe una RMN que se realiza al día siguiente, 15/1, en la que, precisamente se constata una mejoría en relación con el resultado de la misma prueba efectuada el día 31/12, siendo así que en esa última RMN se advierte una disminución del edema. Por otra parte, tampoco puede obviarse que el actor llega al DIRECCION001 el día 16/1, y a su llegada se realizan análisis de sangre y de orina, que evidencian la infección de ésta, pero no es hasta el día 22/1 (esto es, seis días después de su ingreso en dicho Centro) que empiezan a manifestarse signos neurológicos y no se indica la realización de la RMN cervical, porque se presentan estos síntomas, hasta el día 24/1, en la que sí se evidencia ya el abceso que hizo necesaria la intervención quirúrgica y que provocó el daño medular, de lo que se infiere que en los primeros días de su estancia en dicho hospital el estado del paciente no hacía sospechar la existencia de la infección.

Los anteriores razonamientos, que excluyen la responsabilidad del Hospital de Barcelona en relación al proceso infeccioso sufrido por el actor, resultan, asimismo, trasladables a la actuación del Dr. Raimundo en el seguimiento del mismo, por lo que, dando respuesta a las alegaciones de la parte actora que impugnaba que se excluyera la responsabilidad de éste cuando tenía la condición de médico responsable del paciente durante la estancia en dicho Hospital, por lo que ha de confirmarse la absolución de su compañía aseguradora, Zurich .

En definitiva, por todo cuanto antecede, excluida la falta de diligencia tanto del Hospital de Barcelona como de los diversos facultativos en su actuación asistencial y no apreciándose deficiencia alguna en la prestación del servicio, procede, estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia de primera instancia, la íntegra desestimación de la demanda, absolviendo a las aseguradoras demandadas de los pedimentos dirigidos en su contra.

Dada la anterior conclusión, huelga cualquier consideración y pronunciamiento respecto del daño causado y su valoración a efectos indemnizatorios así como respecto de la procedencia del devengo de los intereses de demora previstos en el art. 20 de la Ley del contrato de seguro.

QUINTO.- Costas y depósitos.

El tribunal, atendida la complejidad y lo infrecuente del proceso médico seguido por el demandante, considera que concurren en el caso dudas de hecho de entidad suficiente para justificar que, en aplicación del art. 394.1 LEC y como excepción a la criterio general del vencimiento objetivo que rige la imposición de costas en nuestro ordenamiento procesal, no se haga una especial declaración de las costas en ninguna de las dos instancias, a pesar de la íntegra desestimación tanto de la demanda como del recurso de apelación planteado por el actor ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC) .

La estimación de los recursos de apelación interpuestos por las aseguradoras apelantes comporta que no se efectúe una especial imposición de las costas devengadas en la apelación por éstos ( art. 398.2 LEC) .

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se acuerda la devolución del depósito para recurrir constituido por las aseguradoras apelantes, cuyo recurso ha sido estimado, y se decreta la pérdida del constituido por el actor, al que se dará el destino legal, al haber sido desestimada su apelación.