Sentencia Civil 723/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1286/2022 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Incongruencia omisiva

Apela el demandante Sr. Roman la sentencia de primera instancia, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite denunciar en la apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la incongruencia omisiva de la sentencia, al no entrar a resolver sobre la cuestión planteada en la demanda acerca del cambio de doctrina por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el lucro cesante futuro de las lesiones permanentes; o acerca de la circunstancia excepcional consistente en la imposibilidad de acceder a una pensión contributiva en grado absoluto por no tener el período mínimo de cotización.

Centrada así la cuestión previa procesal planteada por la parte demandante, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003; RJA 281/2000,y 2154/2003) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2019 y 24 de noviembre de 2020 ( ROJ SAP B 4662/2019 y 11470/2020), que citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010, 29 de noviembre de 2011, 12 de junio y 20 de julio de 2015, y 14 de diciembre de 2017) que, para poder denunciar la incongruencia omisiva, la cual integraría un supuesto de infracción procesal cometido en la sentencia, es necesario que la parte recurrente solicite previamente la aclaración o el complemento de sentencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 dice que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó, de modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003; y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

En el presente caso no consta que la parte actora apelante solicitara el complemento de la sentencia de primera instancia, acerca del cambio de doctrina por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el lucro cesante futuro de las lesiones permanentes; o acerca de la circunstancia excepcional consistente en la imposibilidad de acceder a una pensión contributiva en grado absoluto por no tener el período mínimo de cotización.

Por el contrario, resulta de lo actuado que la parte demandante se limitó a solicitar una aclaración de la denominación de la aseguradora demandada en los antecedentes de hecho de la sentencia; y a solicitar la declaración de culpa relevante en el fallo de la sentencia, habiéndose accedido en el Auto de 6 de septiembre de 2002 únicamente a la rectificación de la denominación de la aseguradora demandada.

Por lo que no puede admitirse la introducción en la segunda instancia de la cuestión de la incongruencia por la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia.

En cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En este caso, los requisitos de la congruencia y la motivación de la sentencia aparecen suficientemente cumplidos en la de primera instancia, por cuanto, en el fundamento de derecho segundo se resuelve sobre la indemnización reclamada por el actor en concepto de lucro cesante por las lesiones permanentes, en el sentido de que únicamente se puede considerar la cuantía fijada en el baremo de la fecha del accidente, ocurrido el 15 de mayo de 2010, es decir hasta un máximo del 75% del factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes de la Tabla IV de la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por lo que la resolución se encuentra motivada, con independencia de que la motivación se pueda considerar o no acertada, lo cual pertenece al fondo del asunto.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Prueba pericial. Aportación

Apela la aseguradora demandada la sentencia de primera instancia, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la demandada apelante la infracción de las normas de los artículos 265, 269, y 272, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse admitido a la parte demandante la aportación, en la audiencia previa, de la prueba pericial consistente en el informe del Ingeniero Industrial Sr. Constancio, de 19 de mayo de 2021, de reconstrucción del accidente, solicitando la parte demandada apelante su inadmisión.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada por la parte demandada apelante, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza, aunque no atribuye un derecho ilimitado de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso.

Es asimismo doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999; RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo.

Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

En relación con la prueba pericial, el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal"

Es decir, la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite que la prueba pericial se practique por perito de parte, designado por la parte litigante; o por perito judicial, designado por el tribunal.

A la prueba pericial por perito de parte se dedican los artículos 336 a 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según los cuales: "Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337"(art.336.1), aunque "Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal"(art.337.1).

Aunque "Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley"(art. 338.1).

Además, "Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales con trámite de contestación escrita, manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337"(art.338.2).

En el mismo sentido, el artículo 265.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige acompañar a la demanda o la contestación "Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley ";aunque el artículo 265.3 permite que "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda".

En este caso, el interés o relevancia de la prueba pericial aportada por la parte demandante en la audiencia previa, consistente en el informe del Ingeniero Industrial Sr. Constancio, de 19 de mayo de 2021, de reconstrucción del accidente, se puso de manifiesto a consecuencia de la introducción en el proceso, en la contestación a la demanda por la parte demandada, de la cuestión de la concurrencia de culpa del demandante en la producción del daño, por no llevar el casco abrochado, aportando la parte demandada con su contestación a la demanda, en apoyo del motivo de oposición introducido en el proceso, el informe biomecánico del médico Sr. Cecilio, de 15 de febrero de 2020 (doc 3 de la contestación).

Por el contrario, no puede exigirse a la parte demandante el encargo y la aportación de dictámenes periciales junto con su demanda en previsión de los posibles motivos de oposición que pudiera invocar la demandada en su contestación a la demanda en función de las posibles interpretaciones del contenido del atestado, o de las conversaciones previas al proceso, por lo que, en el presente caso, la aportación de prueba pericial en la audiencia previa se encuentra dentro de la previsión de aportación de prueba pericial admisible, según el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo demás, habiéndose aportado el dictamen pericial en la audiencia previa, el artículo 427.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que "Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen".

Además, habiéndose aportado el dictamen pericial en la audiencia previa, el perito de la demandante pudo comparecer al acto del juicio, para ratificar su informe pericial, habiendo tenido oportunidad la parte demandada de pedir al perito, en el momento de la práctica de la prueba, en los términos previstos en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la exposición completa del dictamen; la explicación del dictamen, o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba; formular preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen; solicitar ampliación del dictamen a otros puntos conexos; y formular crítica del dictamen pericial de la parte contraria.

En consecuencia, no es posible apreciar, en el presente caso, la infracción de normas esenciales del procedimiento, que haya podido producir indefensión a la parte demandada, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Culpa. Concurrencia de culpas

Apela la demandada Helvetia Compañía Suiza,S.A., aseguradora de la motocicleta matrícula NUM000, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no apreció la concurrencia de culpa del demandante Sr. Roman, ocupante como pasajero de la motocicleta, en el accidente de circulación ocurrido el 15 de mayo de 2010, en la calle Agudells, de Barcelona, alegando la aseguradora demandada que el demandante no llevaba el casco obligatorio abrochado, en infracción de los artículos 116 y 118 del Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, según lo cuales los pasajeros de motocicletas deben "utilizar adecuadamente cascos de protección homologados o certificados según la legislación vigente, cuando circulen tanto en vías urbanas como en interurbanas",solicitando la aseguradora demandada que sea apreciada en la segunda instancia la concurrencia de culpas del demandante, rebajando la indemnización en un 25 %.

Centrado así el motivo de la apelación de la demandada, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero, 24 de octubre de 1987, 11 de julio de 2002, y 22 de julio de 2003, que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, doctrina específicamente aplicable también a la responsabilidad derivada de la conducción de vehículos de motor, por los riegos que entraña, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse "iuris tantum" la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En el ámbito de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que los artículos 1.2, y 3.4 del Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, en la redacción introducida por el Real Decreto Legislativo 1301/1986, de 28 de junio, y en el mismo sentido el actual artículo 1,párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, no son proclives a que las indemnizaciones pertinentes respaldadas por el seguro de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor, de suscripción obligatoria, experimenten merma alguna por razón del atendimiento de un posible actuar culposo de la víctima o perjudicado, si éste no reviste rango de exclusividad desde el punto de vista causal.

Aunque, es doctrina comúnmente admitida la que, a partir de la entrada en vigor del artículo 1,párrafo cuarto, de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la redacción de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ha venido admitiendo la posibilidad de apreciar la concurrencia de culpas, tanto en el caso de daños en los bienes, como en el de daños a las personas, cuando concurre negligencia del conductor y del perjudicado, doctrina que fue expresamente confirmada por la norma de desarrollo de la norma anterior, y en concreto por el artículo 4.3 del Reglamento sobre la Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, que permite apreciar la concurrencia de culpas tanto en los casos de daños a las personas como en los bienes.

En el presente caso, ocurrido el siniestro el 15 de mayo de 2010, sería aplicable el artículo 1.1, párrafo cuarto, de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la redacción de la Ley 21/2007, de 11 de julio, según el cual "Si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes".

Aunque, es doctrina reiterada, desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992, que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil.

En cualquier caso, no vincula al órgano judicial el ofrecimiento que la aseguradora demandada hubiera podido hacer al demandante en el curso de la negociación previa al proceso, por cuanto lo único vinculante para el órgano judicial son el contenido de la demanda y la contestación, según la doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2002;RJA 5830/2002) en el sentido de que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida, entendiéndose que hay incongruencia "ultra petita",únicamente cuando hay concesión en la sentencia de más de lo pedido o resistido por el actor o el demandado, respectivamente.

Tampoco es posible apreciar que pudiera haber un acto propio vinculante de la aseguradora demandada en las ofertas de indemnización sin mención a la concurrencia de culpas, por cuanto es doctrina reiterada, desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, o 30 de Mayo de 1995, que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002).

En este sentido, no puede considerarse definitiva una oferta que se hace en el curso de una negociación, que puede ser más generosa precisamente para evitar los inconvenientes y gastos de los profesionales, peritos, o testigos, que normalmente intervienen en el proceso judicial, no quedando la aseguradora demandada vinculada a su oferta prejudicial desde el momento en que no fue aceptada por la parte actora, promoviendo el demandante el proceso con los inconvenientes y los gastos que conlleva, y que han tenido que soportar ambas partes por no haberse hecho expresa imposición de las costas de la primera instancia, por la estimación parcial de la demandada.

En consecuencia, procede resolver acerca de la concurrencia de culpas opuesta por la aseguradora demandada en su contestación a la demanda en función de la prueba practicada en el curso del proceso y, en el presente caso, no es posible alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de concurrencia de culpas, porque no puede estimarse claramente probado, por la prueba practicada, que, en el momento del accidente, el demandante, pasajero de la motocicleta, no se encontrara utilizado adecuadamente un casco de protección homologado o certificado según la legislación vigente, por cuanto resulta de lo actuado:

1º.- que, en los informes de asistencia, en el servicio de Urgencias y en la UCI, del Hospital Vall dŽHebron (docs 7 y 8 de la demanda), se hace constar que se le practicó al paciente un TAC cerebral, observando una fractura orbitaria derecha, interesando techo orbitario y pared interna, visualizándose hematoma epidural frontal derecho subfractuario, y contusión en lóbulo frontal derecho; y en el informe de alta del servicio de neurocirugía del Hospital Vall dŽHebrón, de 15 de julio de 2011 (doc 30 de la demanda), se hace constar que en el TAC cerebral de control mostró área de encefalomalacia postcontusional frontal derecha.

2º.- que, en el Comunicado de Accidente de la Guardia Urbana (doc 1 de la demanda), se hace constar que, en el momento de llegar la patrulla, los lesionados se hallaban tendidos en la calzada, y que el pasajero "no llevaba puesto casco protector hallándose su casco en la calzada en las proximidades",concluyendo el informe de la patrulla actuante, aunque sin ninguna argumentación o razonamiento técnico, que "Del impacto se desprendió el casco protector del pasajero",por lo que es posible entender: que el pasajero tenía casco ("su casco");que el pasajero llevaba puesto el casco en el momento del accidente ("Del impacto se desprendió");y que el pasajero no llevaba puesto el casco cuando se encontraba tendido en la calzada y se personó la patrulla ("hallándose su casco en la calzada"),sin que se haya producido prueba que permita alcanzar claramente la conclusión, probatoria o presuntiva, acerca de si: el casco se desprendió por el impacto; se lo quitó el demandante; o se lo quitó la conductora de la motocicleta, inmediatamente después de ocurrido el accidente, y antes de la llegada de la Guardia Urbana, no habiéndose recibido información testifical de la conductora de la motocicleta, y al parecer único testigo del siniestro en el momento de producirse, quien consta que falleció con posterioridad al accidente.

3º.- que, en el informe biomédico del Dr. Cecilio, de 15 de septiembre de 2020 (doc 3 de la contestación a la demanda) se concluye que las lesiones sufridas por el demandante, por su localización en la cabeza, son indicadoras de que la cabeza no estaba cubierta por el casco; aunque en el informe biomédico se contempla únicamente un casco integral, por ser el tipo de casco que aparece fotografiado en el Comunicado de Accidente de la Guardia Urbana, siendo así que no consta si el casco fotografiado correspondía al pasajero o a la conductora de la motocicleta, y

4º.- que, por el contrario, en el informe del Ingeniero Industrial Sr. Constancio, de 19 de mayo de 2021, de reconstrucción del accidente, aportado por la parte demandante en la audiencia previa, se informa que son cascos homologados tanto los cascos integrales, como los cascos modulares, o los cascos tipo jet, que son cascos abiertos por delante, concluyendo que el demandante llevaba el casco puesto, y que las heridas que muestra el demandante son incompatibles con que el casco se desprendiera en el momento del accidente, porque las heridas en la cabeza se centran en el entrecejo, sobre la nariz, correspondiendo a la zona más desprotegida del casco, no presentando otras heridas en la cabeza, de modo que las heridas que muestra el demandante en la zona del techo orbital derecho, y en menor grado en el izquierdo, son completamente compatibles con el uso del casco, debido a que el casco no protege contra elementos con forma puntiaguda como la jardinera de hierro contra cuya punta impactó la cabeza del demandante, no protegiendo ningún casco homologado esa parte de la cara contra una superficie puntiaguda como la de la jardinera de hierro.

En consecuencia, no siendo posible apreciar la concurrencia de culpa del demandante, procede la desestimación del motivo de la oposición de la aseguradora demandada y, por consiguiente, la desestimación del motivo de su recurso de apelación.

CUARTO.- Incapacidad Temporal. Incapacidad Permanente

Alega la aseguradora demandada en su recurso de apelación el error en la valoración de la prueba practicada en la sentencia de primera instancia, respecto de la determinación de la incapacidad temporal, las secuelas y el quantum indemnizatorio; aunque no impugna expresamente ninguno de los concretos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, en los términos exigidos por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con estos extremos, salvo en cuanto a la secuela consistente en el deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas que, en la sentencia de primera instancia se califica como moderada (20-50), asignándole 45 puntos, de acuerdo con lo solicitado por el demandante, alegando la demandada apelante que no queda acreditada la afectación de las funciones cerebrales superiores y su relación de causalidad con el accidente.

Centrado así el motivo de la apelación, se entiende, por consiguiente, que han quedado firmes, por no haber sido expresamente impugnados por ninguna de las partes litigantes, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que fijan las indemnizaciones por incapacidad temporal, y los puntos por las demás secuelas de incapacidad permanente, de acuerdo con lo solicitado por el demandante, en:

1.- por incapacidad temporal: 20 días de estancia hospitalaria x 67Ž98 €/día, más 524 días impeditivos x 55Ž27 €/día + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos = 33.353Ž19 €.

2.- por incapacidad permanente: hiposmia 5 puntos, paresia nervio radial 12 puntos, limitación flexión rodilla 2 puntos, y perjuicio estético moderado 15 p.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido.

Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En el presente caso, igualmente existe conformidad entre las partes en cuanto a que el alta definitiva del demandante se produjo en el año 2011, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007, y 20 de julio de 2011; RJA 3360/2007, y 6132/2011), que distingue entre el régimen aplicable para la determinación del daño, que será el vigente al tiempo del siniestro; y la valoración económica del mismo, que habrá de hacerse de conformidad con las cuantías correspondientes al año en que se produjo el alta definitiva, por lo que, en este caso, procede fijar las indemnizaciones conforme a la actualización del baremo por la Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En cuanto a la secuela consistente en la afectación o deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas que, en la sentencia de primera instancia se califica como moderada (20-50), asignándole 45 puntos, de acuerdo con lo solicitado por el demandante, alega la demandada apelante que no queda acreditada la afectación de las funciones cerebrales superiores, y su relación de causalidad con el accidente, por lo que, no habiendo conformidad entre las partes, habrá que estar para la determinación del daño y su relación de causalidad con el siniestro al resultado de las pruebas periciales médicas practicadas, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990), que no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito.

En relación con la prueba pericial, regulada en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es lo cierto que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa, partiendo de que las partes tienen la carga de alegar y probar, de modo que se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario, y los primeros no pueden ser recusados, pero sí objeto de tacha, por lo que en el momento de la valoración es cuando deben tenerse en cuenta las tachas formuladas, aunque a todos se les exige juramento o promesa de actuación objetiva e imparcial.

Los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC) , conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba" ( SSTS. 11.5.1981, 10.3.1984, 9.12.1989, 3.1.1990, 28.11.1992, 11.10.1994, 10.20.1996, 31.3.1997, 5.10.1998, ...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994); reconociendo que es una prueba más, ha de:

(1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido,

(2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación, o en su caso, de la tacha del perito-testigo),

(3) El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes discrepantes: (a) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (b) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito y (c) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completud, congruencia y motivación, conocimientos metodológicos en la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada o los datos de que se sirvieron y los medios empleados, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

En este caso, en la sentencia de primera instancia se acogen las conclusiones del informe del perito judicial Dr. Silvio, neurólogo, de 16 de diciembre de 2021, que fue elaborado con la colaboración del neuropsicólogo Sr. Mario, sin que pueda apreciarse en la segunda instancia ningún motivo para estimar errónea la valoración de la prueba pericial en relación con este extremo en la sentencia de primera instancia, concluyendo el perito judicial que el demandante presenta disfunción cognitiva moderada-grave, tanto focal como difusa y compatible con el daño cerebral adquirido producido por las lesiones sufridas en el accidente de tráfico; y que presenta un nivel de deterioro cognitivo que supone una afectación grave para su autonomía en el desarrollo personal, laboral, y social, valorando la afectación en 50 puntos según el baremo de incapacidades.

Por lo que, de acuerdo con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, dentro de los límites de lo solicitado por el demandante conforme al principio de congruencia, procede mantener el pronunciamiento que aprecia la afectación o deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas; su calificación como moderada (20-50); y la asignación de 45 puntos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada, manteniendo la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia por incapacidad temporal en 33.353Ž19 € (20 días de estancia hospitalaria x 67Ž98 €/día + 524 días impeditivos x 55Ž27 €/día + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos); y la indemnización por incapacidad permanente en 144.187Ž04 € (56 puntos de secuelas funcionales x 2.060Ž63 € + 15 puntos de perjuicio estético x 1.045Ž59 € + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos).

QUINTO.- Incapacidad Permanente Absoluta

Alega la aseguradora demandada en su recurso de apelación el error en la sentencia de primera instancia en la valoración de la prueba practicada en relación con las indemnizaciones por daños morales complementarios, alegando la parte demandada apelante que no consta acreditada la incapacidad permanente absoluta del demandante, solicitando la revocación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que concede una indemnización por este concepto de 181.410Ž84 €.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en relación con la indemnización de los denominados daños morales complementarios por incapacidad permanente, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2010 ( RJA 1987/2010), acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en Sentencia de 17 de julio de 2007, afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total, o absoluta, tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad", y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo Segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos, aunque la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010, 19 de septiembre de 2011, y 30 de abril de 2012; RJA 1786/2011, 6424/2011, y 5274/2012), que, por lo general, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al sistema. Su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente. Tal es el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV. Aunque la falta de concurrencia del supuesto de hecho normativo impide su aplicación.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, en especial los informes de neurología del Hospital Dos de Maig y del Institut Guttman, las pruebas periciales, en especial el informe del perito judicial Dr. Silvio, neurólogo, de 16 de diciembre de 2021, y la ausencia de prueba en contrario: que el demandante Sr. Roman trabajaba como oficial ferrallista montador en el sector de la construcción; que no tiene otro oficio conocido, ni posibilidad de desarrollar nada que no sea una actividad manual; que, a consecuencia del siniestro, y la afectación de las funciones cerebrales superiores, su situación cognitiva es incompatible con el aprendizaje de nuevos conocimientos; que, por Resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya, de 3 de julio de 2012, le fue reconocida una discapacidad del 65%; que la afectación neurocognitiva que padece no es compatible con la realización de ninguna actividad laboral para lo que no tiene capacidad; y que no puede desarrollar ningún trabajo como consecuencia de los déficits cognitivos y conductuales que padece.

En consecuencia, no puede apreciarse en la segunda instancia ningún motivo para estimar errónea la valoración de las pruebas documental y pericial en relación con este extremo en la sentencia de primera instancia para la calificación del factor de corrección, por daños morales complementarios de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, como incapacidad permanente absoluta, por la existencia de secuelas que inhabilitan al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad.

En cuanto a la cuantificación económica de ese daño moral o patrimonial ligado a la pérdida de capacidad, el que la referida Tabla IV contemple, no una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, se traduce en que el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010; RJA 3797/ 2010). En correspondencia con lo anterior, el problema jurídico, por tanto, revisable en casación, será determinar en qué circunstancias puede hacerlo, o dicho de otro modo, cuáles son las que, de concurrir, van a permitirle moderar la indemnización por dicho concepto, con el fin de verificar si el tribunal ha fundado su decisión en esas y no en otras circunstancias.

En la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se valora la indemnización por la incapacidad permanente absoluta entre 90.705Ž43 y 181.410Ž84 €, y en la sentencia de primera instancia, se fija el importe de la indemnización por la incapacidad permanente absoluta en el máximo permitido en el baremo de 181.410Ž84 €, sin que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia acerca de la fijación en el máximo del importe de la indemnización se haya impugnado expresamente por la demandada apelante, en los términos exigidos por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede mantener la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia por incapacidad permanente absoluta como factor de corrección por daños morales complementarios de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEXT0.- Gran Invalidez. Necesidad de ayuda de otra persona

Apela la aseguradora demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que concede al demandante una indemnización de 150.000 € por gran invalidez y necesidad de ayuda de otra persona, como factor de corrección por daños morales complementarios de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, solicitando la demandada apelante la desestimación de la pretensión indemnizatoria por este concepto; y apela, a su vez, el demandante el mismo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, solicitando la condena de la demandada al pago de una indemnización, por este concepto, de 444.954Ž33 € o, subsidiariamente, de 362.821Ž67 €.

Centrado así el motivo de las apelaciones de ambas partes litigantes, según lo expuesto, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010, 19 de septiembre de 2011, y 30 de abril de 2012; RJA 1786/2011, 6424/2011, y 5274/2012), que es posible la indemnización del daño moral por separado en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente, como es el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV; aunque la falta de concurrencia del supuesto de hecho normativo impide su aplicación.

En este caso, según lo expuesto, se ha acordado conceder al demandante una indemnización por incapacidad permanente absoluta en el máximo permitido en el baremo de 181.410Ž84 €, como factor de corrección por daños morales complementarios de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes; y no consta que concurra el supuesto de hecho normativo para la aplicación del factor de corrección por gran invalidez o necesidad de ayuda de otra persona.

En la Tabla IV de los factores de corrección por daños morales complementarios de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, se define a los grandes inválidos como " personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.),teniendo en cuenta la "Necesidad de ayuda de otra persona",y fijando la indemnización "Ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida. Se asimilan a esta prestación el coste de la asistencia en los casos de estados de coma vigil o vegetativos crónicos".

En este caso, no es posible apreciar que el demandante tenga la condición de gran inválido, ni que necesite la ayuda de otra persona para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, por cuanto resulta de lo actuado:

1º.- que, por Resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya, de 3 de julio de 2012, le fue reconocida al demandante una discapacidad del 65% por trastorno cognitivo por traumatismo craneoencefálico, y limitación funcional por lesión del nervio radial, ambos de etiología traumática, resolviendo el Equipo de Valoración y Orientación "Que NO procede valorar la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria",y "Que NO supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad";no habiendo constancia de que el grado de discapacidad reconocido se haya impugnado, o de que se haya interesado su revisión posteriormente.

2º.- que, de acuerdo con el informe de neuropsicología clínica del Institut Guttman, de 11 de febrero de 2015 (doc 44 de la demanda) las alteraciones neuropsicológicas del paciente limitan su capacidad de reincorporarse laboralmente, puesto que no podría desarrollar ningún trabajo como consecuencia de los déficits cognitivos y conductuales, aunque el paciente "vive solo"y "podría realizar las actividades básicas de la vida cotidiana (higiene, vestido, alimentación)",aunque con muchos problemas debido a la apatía, falta de iniciativa, anhedonia y disfunción ejecutiva.

3º.- que, de acuerdo con el informe de la médico de familia Dra. Lorena, de 15 de julio de 2015 (doc 46 de la demanda) el paciente es "capaz en las actividades básicas de la vida cotidiana"aunque tiene dificultad para realizarlas al sufrir un estado de franca apatía y anhedonia.

4º.- que, de acuerdo con el informe de detectives Aurum, de 14 de septiembre de 2020 (docs 8 a 11 de la demanda), el demandante vive solo, cuidando de un gato, se viste, sale a comprar, y se desplaza en autobús entre distintas localidades.

5º.- que ambas partes están conformes en que el demandante vive solo, ha vivido solo durante los doce años posteriores al accidente, y continúa viviendo solo en la actualidad, sin que conste que haya necesitado en ningún momento la ayuda de otra persona para realizar las actividades esenciales de la vida diaria, y

6º.- que, en la Ejecución Provisional nº 261/22 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, por Auto de 17 de noviembre de 2022, se ha acordado la homologación del acuerdo por el que la aseguradora demandada entrega al demandante la cantidad de 300.000 €, no habiéndose alegado en el proceso principal, como hecho nuevo, que el demandante, pudiendo hacerlo, haya contratado a otra persona para realizar las actividades esenciales de la vida diaria.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada, y la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante, revocando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que concede al demandante una indemnización por gran invalidez y necesidad de ayuda de otra persona.

SÉPTIMO.- Lucro cesante por incapacidad temporal

Apela la aseguradora demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima la pretensión de condena al pago de la cantidad de 23.719Ž23 € en concepto de resarcimiento de los perjuicios económicos por los ingresos dejados de obtener durante los 544 días de incapacidad temporal, solicitando la demandada apelante la desestimación de la pretensión indemnizatoria por este concepto.

En relación con los perjuicios económicos derivados de la incapacidad temporal, la doctrina constitucional establecida por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 181/2000, de 29 de junio (BOE nº 180, de 28 de julio de 2000), reiterada posteriormente en las SSTC 49/2002 y 134/2003, es que se hace preciso distinguir entre los daños con culpa, en los que se debe permitir que la cuantificación de los perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener pueda establecerse de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso; y los daños sin culpa, por responsabilidad objetiva o por riesgo, en los que debe aplicarse el factor de corrección de la letra B) de la Tabla V del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la redacción introducida por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995,de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, posteriormente en la redacción del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

En este caso no se ejercita en la demanda una acción de responsabilidad civil nacida de delito o falta, con fundamento en los artículos 1089 y 1092 del Código Civil, y los artículos 109 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en una condena de la conductora de la motocicleta en un proceso penal anterior en el que el actor hubiera hecho reserva de las acciones civiles, pretendiéndose la cuantificación de los perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener de manera independiente, con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el proceso.

Por el contrario, no habiendo constancia de un proceso penal previo, y no siendo parte en el presente proceso civil la conductora de la motocicleta, contra quien no consta el ejercicio de acciones penales o civiles, no habiendo constancia de una declaración de responsabilidad por culpa, que no sería posible en el presente proceso civil, en el que no es parte la conductora de la motocicleta, quien consta que ha fallecido, y ni siquiera ha comparecido como testigo en el acto del juicio, únicamente es objeto del presente proceso la acción de responsabilidad civil por riesgo de los artículos 1 y 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, para la que resultan aplicables los factores de corrección por perjuicios económicos de la letra B) de la Tabla V del Anexo.

En este caso, según lo expuesto, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes litigantes, se ha reconocido al demandante el factor de corrección del 10% de los factores de corrección por perjuicios económicos de las indemnizaciones por incapacidad temporal de la Tabla V del baremo, por un importe de 3.032Ž19 €.

A mayor abundamiento, para que pudiera prosperar la pretensión de condena por los perjuicios económicos o las ganancias realmente dejadas de obtener, habría que estar a lo que oportunamente se acreditara en el proceso, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004; RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004) que la indemnización por daños requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007).

En cuanto al lucro cesante, ha venido siendo doctrina reiterada desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 (RJA 10282/1990), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012; RJA 8986/2012), que los daños o perjuicios en que consiste el lucro cesante son daños o perjuicios de carácter patrimonial que deben ser indemnizados con arreglo a las normas generales del Código Civil, pues este establece en el artículo 1106 que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. Por otro lado, la economía actual, mucho más compleja y dinámica que la de épocas anteriores, impone reconocer la importancia no solo de las realidades económicas consolidadas, sino también de las expectativas económicas de futuro, a las que se atribuye la misma efectividad que a aquellas.

La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe, aunque el lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura.

En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético, como de su admisión incondicional, sin prueba alguna, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

A estos criterios responde la jurisprudencia de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia( SSTS 17 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6252), 27 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 8363), 8 de julio y 21 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7235, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000; 14 de julio de 2003 (RJ 2003, 4629), entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )» ( STS de 14 de julio de 2006(RJ 2006, 6380)).

En el presente caso, según lo expuesto, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el demandante Sr. Roman trabajaba como oficial ferrallista montador en el sector de la construcción, aunque en el momento del siniestro se encontraba desempleado, no habiendo constancia de otros posibles trabajos anteriores o posteriores al accidente, ni de la pérdida de otros contratos de trabajo, o de otras oportunidades de negocio, a consecuencia del accidente, no habiendo clara constancia, en cualquier caso, de la pérdida de ingresos en los períodos de incapacidad temporal.

Por lo que, en el presente caso, únicamente procede la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de la Tabla V del Anexo, con el que se pretende la máxima indemnidad de los daños y perjuicios causados en función, principalmente, de las circunstancias económicas, y en concreto de la afectación a la capacidad de trabajo y la pérdida de ingresos del perjudicado.

En este caso, según lo expuesto, habiendo conformidad entre las partes, por no haber sido impugnado en la apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que aplica un factor de corrección del 10 %, en base a los ingresos anuales por trabajo personal anteriores al siniestro, procede mantener la indemnización por perjuicios económicos por incapacidad temporal en la cantidad de 3.032Ž11 €, por aplicación del factor de corrección de la Tabla V del baremo.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

OCTAVO.- Lucro cesante por incapacidad permanente

Apela la aseguradora demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago de la cantidad de 98.309Ž35 € en concepto de resarcimiento de perjuicios económicos por los ingresos dejados de obtener por la incapacidad permanente, solicitando su desestimación; y apela, a su vez, el demandante el mismo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, solicitando la condena de la demandada al pago por este concepto de la cantidad de 271.106Ž61 €.

Centrado así el motivo de las apelaciones de ambas partes litigantes, es doctrina comúnmente admitida desde la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2010 (RJA 1987/2010), que el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible, con arreglo al sistema de valoración, de ser resarcido íntegramente, mediante la aplicación extensiva de la doctrina constitucional, en relación a la Tabla V, a la Tabla IV, o a las demás tablas del baremo; pero sí es susceptible de ser compensado proporcionalmente el lucro cesante, por la remisión de la propia Tabla IV a los elementos correctores del apartado primero, número 7, del Anexo, entendiéndose que los elementos correctores a que se refiere el citado apartado no pueden ser solo los expresamente calificados como de aumento o disminución, sino todos los criterios comprendidos en él susceptibles de determinar una corrección de la cuantificación del daño, por consiguiente, también los fundados en circunstancias excepcionales relacionadas con las circunstancias personales y económicas de la víctima, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor.

Ahora bien, para la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV, que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, se requiere:

1º.- que se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido, y

2º.- que el lucro cesante no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

Además, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse a los siguientes principios:

1.- la determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

2.- la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

3.- el porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica, y

4.- el porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV.

En este caso, según lo expuesto, hay conformidad entre las partes, por no haber sido impugnado en la apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que aplica un factor de corrección por perjuicios económicos de las indemnizaciones por lesiones permanentes en un porcentaje de aumento del 10 %, en base a los ingresos anuales por trabajo personal anteriores al siniestro, por aplicación del factor de corrección de la Tabla IV del baremo.

Por el contrario, resulta de lo actuado:

1º.- que no puede considerarse probada debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos, por importe de 13.107Ž91 € (10 % de 131.079Ž13 €) y el lucro cesante futuro realmente padecido, por cuanto, según lo expuesto en los fundamentos anteriores, el demandante Sr. Roman en el momento del siniestro se encontraba desempleado, no habiendo constancia de otros posibles trabajos anteriores o posteriores al accidente, ni de la pérdida de otros contratos de trabajo, o de otras oportunidades de negocio, a consecuencia del accidente, no habiendo clara constancia de la pérdida de ingresos, Y

?

2º.- que, en cualquier caso, el lucro cesante resulta compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, como es el factor de corrección por incapacidad permanente absoluta, que en este caso se concede en su cuantía máxima de 181.410Ž84 €.

En cuanto a la pérdida de la pensión contributiva a que hubiera podido tener derecho el demandante si hubiera podido seguir trabajando y cotizando para tener derecho a una pensión contributiva, y no únicamente a la pensión no contributiva que se encuentra percibiendo, es lo cierto que, de acuerdo con la norma general en materia de obligaciones del artículo 1107 del Código, los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, no resultando en el presente caso de lo actuado que la asegurada demandada, o su asegurada, actuaran dolosamente, por lo que ha de tenerse a la demandada por deudora de buena fe conforme a la presunción legal, respondiendo únicamente de los daños que son consecuencia necesaria del siniestro.

Por lo que, en el presente caso, únicamente procede la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de la Tabla IV del Anexo, habiendo conformidad entre las partes, según lo expuesto, en la aplicación de un factor de corrección del 10%.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la demandada, y la desestimación del motivo de la apelación de la demandante, quedando, en definitiva, fijada la indemnización por todos los conceptos en la cantidad de 358.951Ž07 € (33.353Ž19 + 144.187Ž04 + 181.410Ž84), de la cual deben restarse los pagos a cuenta, por importe de 19.531Ž50 + 12.022Ž10 + 3.049Ž37, procediendo la estimación parcial de la demanda, y la condena de la demandada al pago al actor de la cantidad de 324.348Ž10 €.

NOVENO.- Seguro voluntario

Apela el demandante alegando la infracción de los artículos 2.5 y 4.3 de la LRCSVM, los artículos 1, 2, 3, 18, 19, 73, y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, de los principios generales del derecho, de los artículos 9.3, 10.1, 14, 15, y 24 de la Constitución Española, de la jurisprudencia del TJUE, los principios europeos de responsabilidad civil, y el principio de prevalencia del derecho europeo, por la desestimación en la sentencia de primera instancia de los excesos cualitativos y/o cuantitativos del seguro obligatorio con cargo al seguro voluntario de responsabilidad civil, con un límite de cobertura de 50.000.000 €, en relación con el daño emergente por necesidad de ayuda de otra persona, y el daño patrimonial por lucro cesante de las lesiones permanentes.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 90/2009, de 12 febrero ( 1137/2004) y 221/2009 de 25 marzo (RJ 2009, 1744) (rec. 173/2004) señalan que cuando se contrata un seguro voluntario de responsabilidad civil, las relaciones entre las partes se rigen por la autonomía de la voluntad por lo que es preciso analizar si el riesgo está o no cubierto por dicho seguro.

En cuanto a la delimitación del riesgo (1) que se puede entender que es objeto de cobertura en el seguro voluntario de responsabilidad civil concertado entre las partes, es lo cierto que de acuerdo con la definición del contrato de seguro, contenida en el artículo 1 de Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro: "El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".

En concreto, en relación con el seguro de responsabilidad civil, dispone el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro que: "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho".

Por lo que, para determinar los hechos que se encuentran previstos en el contrato, y por consiguiente el objeto de la cobertura del seguro de responsabilidad civil, debe estarse al contenido del contrato de seguro concertado entre las partes contratantes, siempre que lo pactado se encuentre dentro de los límites establecidos en la Ley.

En cuanto a la posible existencia de cláusulas de exclusión de la cobertura (2), es lo cierto que de acuerdo con el artículo 3 de Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro: "Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito".

En relación con las cláusulas del contrato de seguro, a partir de la Sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006, la jurisprudencia ha venido distinguiendo las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, de modo que entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 ( RJ 2011, 6844), 20 de abril de 2011 ( RJ 2011, 3595), 18 de mayo de 2009 ( RJ 2009, 2924), 26 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 6907), y 17 de octubre de 2007 (RJ 2008, 11)).

Por el contrario, son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3520), 30 de diciembre de 2005, y 26 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1330)). No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 7637), RC 2187/2011). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5809), RC 2341/2012)". La Sentencia del Tribunal Supremo 402/2015, de 14 de julio (RJ 2015, 4129), fijó la doctrina en la que desgrana los diversos requisitos en que se traducen cada una de esas dos exigencias legales y su finalidad:

(a) En cuanto a la exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren "destacadas de modo especial": (i) tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto; (ii) deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas ( Sentencia de 1 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7306) , - rec 2273/2006 -, entre otras); (iii) la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez (lo que proscribe "la mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión" - Sentencia de 19 de julio de 2012 (RJ 2012, 8999) - rec. 878/2010 -); (iv) deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato; y (v) deben permitir al asegurado, comprender el significado y alcance de las mismas y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza.

(b) Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito": (i) es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( Sentencia de 15 de julio de 2008 (RJ 2008, 4376) , rec 1839/2001); (ii) es imprescindible la firma del tomador; (iii) la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos; (iv) esta exigencia se cumple cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares ( Sentencia de 17 de octubre de 2007 (RJ 2008, 11) - rec 3398/2000 -); también se ha admitido su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas ( Sentencia 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 161) - rec. 1555/2003 -); (v) como criterio de delimitación negativa de esta exigencia, hay que destacar que en ningún caso se ha exigido una firma para cada una de las cláusulas limitativas.

En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por la jurisprudencia ( SSTS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) y 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660)), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza ( Sentencia 452[sic]/2015, de 14 de julio).

En el presente caso, sin embargo, no ha sido sido alegada por la parte demandante en su recurso de apelación, la existencia en la póliza de seguro voluntario de ninguna cláusula concreta por la que la aseguradora demandada se obligara a indemnizar al tercero perjudicado por gran validez, necesidad de ayuda de otra persona, o lucro cesante por incapacidad temporal o permanente, aunque se produjera la falta de concurrencia del supuesto de hecho que impide la aplicación de las normas legales sobre resarcimiento de daños y perjuicios en el ámbito del seguro obligatorio.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de apelación del demandante.

DÉCIMO.- Intereses

Apela la compañía de seguros demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago de los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, solicitando su no imposición; y apela, a su vez, el demandante el mismo pronunciamiento en cuanto acuerda el devengo de intereses del 20% desde dos años después del siniestro, solicitando su imposición a la aseguradora desde el siniestro.

En relación con la mora de la aseguradora, la jurisprudencia ha ido sentando una doctrina en la que valora la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, aunque sin llegar a superar el presupuesto de la liquidez, frente a lo que ha ocurrido en la aplicación del artículo 1108 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2006;RJA 5425/2006), hasta llegar a la regla, consolidada, de que los intereses señalados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004, 28 de enero y 15 de julio de 2005, 10 y 31 de mayo, 9 de junio, 21 de septiembre, y 14 de diciembre de 2006, 23 de febrero, 9 de marzo, y 11 de junio de 2007 ( RJA 7877/2004, 1830, 9622/2005, 3073/2006, 654, 691, y 3651/2007).

La norma del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro aparece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004, 15 de diciembre de 2005, y 2 de marzo de 2006; RJA 1925/2004, 299 y 919/2006), por lo que la apreciación de la conducta de la aseguradora ha de hacerse caso por caso, permitiéndose la restricción de los efectos del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la hora de interpretar el presupuesto de la mora, ciñéndola a la constatación de una conducta irresponsable del asegurador y a la carencia de justificación del retraso.

Así, se han considerado como causas justificadas la polémica o la discusión sobre la existencia del siniestro, o sobre sus causas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001, 9 de marzo y 9 de junio de 2006, y 11 de junio de 2007; RJA 6634/2001, 1883/2006, y 3651/2007), o la misma incertidumbre sobre el importe de la indemnización (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y 14 de diciembre de 2006;RJA 8233/2006), hasta llegar a la valoración de elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, o la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada, entendiéndose, por el contrario, que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2004;RJA 6719/2004).

En este sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20.8º, no ha lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida que la aplicación de tal interés no es procedente cuando la cuantía indemnizatoria tiene una causa no predeterminada con exactitud en cuanto a su origen, alcance, y efectos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993;RJA 799/1993); cuando se da una situación de incertidumbre, duda racional, o discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001;RJA 6634/2001); cuando no están determinadas las causas del siniestro y por lo tanto se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización, o cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluyan la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, aunque la mera iliquidez no sea por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004;RJA 7877/2004); o cuando existe la negativa de asunción de responsabilidad por parte del asegurado, por cuanto la conducta de la aseguradora, coherente con esa manifestación, no puede ser otra que la de oponerse a la reclamación de los perjudicados, al no proceder la admisión por su parte de la existencia de una responsabilidad que su asegurado niega ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2003;RJA 6995/2003).

La norma general, según el artículo 20.3º de la Ley de Contrato de Seguro, es que se entiende que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

Aunque, en cuanto al comienzo del devengo de los intereses de demora, como regla general, el artículo 20.6º de la Ley de Contrato de Seguro, dispone que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. No obstante, añade que si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

En cuanto al tercero perjudicado o sus herederos, lo dispuesto en el párrafo primero de este número queda exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009 y 15 de diciembre de 2010 ( RJA 146/2009 y 143/2011) que, cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado, lo cual se produce normalmente por la comunicación del siniestro por el asegurado, el término inicial de la mora del asegurador debe ser el de la fecha de la reclamación o ejercicio de la acción directa.

En relación con el seguro obligatorio de responsabilidad civil en accidentes de circulación, los artículos 7 y 9 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, permiten apreciar la mora de la aseguradora cuando no hubiera presentado al perjudicado una oferta motivada de indemnización en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado.

De acuerdo con el artículo 7.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, el asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, ha de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes, así como los gastos y otros perjuicios a los que tenga derecho según establece la normativa aplicable, de modo que el perjudicado o sus herederos disponen de acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribe por el transcurso de un año.

De acuerdo con el artículo 7.2 del mismo texto legal en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador debe presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, debe dar una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.

A estos efectos, el asegurador, a su costa, puede solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el perjudicado es insuficiente para la cuantificación del daño.

De modo que, trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengan intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9. Estos mismos intereses de demora se devengan en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

En cualquier caso, el asegurador debe observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.

Aunque, aclara el mismo artículo 7.1, en la actual redacción de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que, no obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, los perjudicados deben comunicar el siniestro al asegurador, "pidiendo la indemnización que corresponda".Esta reclamación extrajudicial debe contener la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño.

En este caso, resulta de lo actuado:

1º.- que la aseguradora demandada hizo ofrecimiento al demandante del pago de la cantidad de 19.531Ž50 € el 23 de julio de 2010, dentro de los tres meses posteriores al accidente, ocurrido el 15 de mayo de 2010, habiéndole ofrecido al demandante, posteriormente, el 21 de junio de 2011, la cantidad adicional de 12.022Ž10 €, habiendo pagado al demandante las cantidades ofrecidas de 19.531Ž50 € y 12.022Ž10 €, que fueron aceptadas por el demandante como pagos a cuenta (docs 77 y 78 de la demanda; y doc 4 de la contestación).

2º.- que los servicios médicos de la aseguradora demandante han venido controlando la evolución de las lesiones del demandante, habiendo sido visitado por el Dr. Jose Ángel los días 16 de julio, 5 de octubre, 16 de noviembre, y 14 de diciembre de 2010, y 18 de enero, 10 de mayo, 25 de octubre, y 13 de diciembre de 2011, según resulta de su informe, de 14 de agosto de 2020 (doc 6 de la contestación) .

3º.- que, producido el accidente el 15 de mayo de 2010, el demandante fue dado de alta por el servicio de neurocirugía del Hospital Vall dŽHebrón el 15 de julio de 2011 (doc 30 de la demanda); por Resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya, de 3 de julio de 2012, le fue reconocida una discapacidad del 65% (doc 37 de la demanda), sin que conste que se haya interesado su revisión posterior; y el perito de la parte demandante Dr. Moises emitió el informe de valoración de las lesiones y secuelas, en el que se apoya la demanda, con fecha 24 de mayo de 2016 (doc 48 de la demanda).

En la Sentencia del Tribunal Supremo 326/2019, de 6 de junio, se indica que: "Respecto al día inicial para el cómputo del plazo de prescripción tiene declarado la Sala (Sentencia 545/2011, de 18 de julio) que la prescripción de la acción, en supuestos como el que se enjuicia, para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( STS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 , 13 de julio de 2003 y 26 de mayo de 2010). El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización ( SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, rec. n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, rec. n.º 2598/2002, así como SSTS de 7 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3170), rec. n.º 220/2005; 9 de julio de 2008 (RJ 2008, 5504), rec. n.º 1927/2002; 10 de julio de 2008, rec. n.º 1634/2008, 10 de julio de 2008, rec. n.º 254/2003; 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 4619), rec. n.º 1793/2004; 18 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7073), rec. n.º 838/2004 y 30 de octubre de 2008(RJ 2009, 391), rec. n.º 296/2004(LCEur 2004, 1417) )". Además, en ese esfuerzo delimitador de la prescripción extintiva, también se ha ampliado el "dies a quo" hasta la expedición de las certificaciones de incapacidad o grados de invalidez expedidas por las Administraciones Públicas competentes, en tanto en cuanto pueden influir en la cuantificación de la indemnización procedente.

Incluso en la Sentencia del Tribunal Supremo 480/2013, de 19 de julio (RJ 2013, 5003), se señala que :"[...] si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 22 de noviembre de 1999 ( RJ 1999, 8618), 21 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9204), 22 de enero de 2003 ( RJ 2003, 566), 13 de febrero de 2003, 1 de febrero de 2006, 20 de septiembre de 2006; 7 de febrero de 2007 RC n.º 1435/2000; 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 (RJ 2009, 5504); 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 (RJ 2010, 3714) y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 (RJ 2010, 5156) )".

En este caso, en el que no ha sido opuesta por la demandada la prescripción de la acción en su contestación a la demanda, no consta, sin embargo, que la parte demandante haya reclamado ninguna cantidad concreta a la demandada en todo el tiempo transcurrido desde la producción del accidente, el 15 de mayo de 2010, y hasta la presentación de la demanda, el 9 de julio de 2020.

Por el contrario, el demandante se ha limitado en todo este tiempo a remitir anualmente repetidos burofaxes idénticos a la demandada, sin reclamarle ninguna cantidad en concreto, limitándose a manifestar en los mismos que "interrumpo la prescripción"(docs 79 a 88 de la demanda), habiendo cuantificado por primera vez el demandante su reclamación de indemnización en la demanda presentada el 9 de julio de 2020, en la que reclama a la demandada la cantidad 1.067.177Ž60 € (1.098.731Ž20 € - 31.553Ž60 € pagados).

4º.- que la aseguradora demandada habiendo pagado antes de la demanda la cantidad de 31.553Ž60 €, se allanó parcialmente a la demanda, consignando la cantidad de 3.049Ž37 €, oponiéndose razonadamente al resto de la cantidad reclamada, en base a los informes periciales médicos del Dr. Jose Ángel, de 14 de agosto de 2020, y del neurólogo Dr. Genaro, de 10 de septiembre de 2020 (docs 6 y 7 de la contestación a la demanda), y en base al informe de detectives de Aurum, de 14 de septiembre de 2020 (docs 8 a 11 de la contestación a la demanda).

5º.- que hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 1.067.177Ž60 €, y la concedida en la sentencia de primera instancia de 596.376Ž68 €, así como la concedida en la sentencia de apelación de 324.348Ž10 €, habiéndose discutido fundadamente en el curso del proceso tanto la posible existencia de culpa concurrente, como la extensión de la responsabilidad de la demandada, no habiendo quedado, en definitiva, fijada la ausencia de concurrencia de culpas hasta la sentencia de primera instancia, después de haberse valorado conjuntamente la prueba propuesta por ambas partes, habiendo quedado firmes algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en cuanto a la extensión de la responsabilidad de la demandada por la conformidad de la aseguradora demandada con algunos de los pronunciamientos de la sentencia.

6º.- que la aseguradora demandada, después de la sentencia de primera instancia, consignó la cantidad de 1.882.035Ž51 €, por el importe de la condena más intereses devengados, y

7º.- que, en la Ejecución Provisional nº 261/22 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, por Auto de 17 de noviembre de 2022, se ha acordado la homologación del acuerdo por el que la aseguradora demandada entrega al demandante la cantidad de 300.000 €.

Por lo que, en el presente caso, es posible apreciar que la aseguradora demandada ha venido observando desde el momento del conocimiento de la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización; y que, en el curso del proceso civil, ha podido mantenerse la aseguradora demandada en una situación de incertidumbre, duda racional, o discrepancia razonable en torno a la extensión de la responsabilidad de su asegurada, o acerca de los conceptos, y por consiguiente del importe de la indemnización, habiéndose estimado en gran parte la oposición al pago de la aseguradora demandada, rebajándose sustancialmente la indemnización reclamada por el demandante.

En consecuencia, no es posible apreciar en este caso que la aseguradora demandada incurriera en mora, de acuerdo con el artículo 20, apartado 8º, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la redacción introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en relación con el artículo 9, apartados a) y c) del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en la redacción de la Ley 21/2007, de 11 de julio, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada, y la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida, más reciente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005; RJA 2792/2003, y 2740/2005), que los intereses legales por mora tampoco pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

Por lo que, en el presente caso, la cantidad adeudada, por importe de 324.348Ž10 €, devengará únicamente los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago.

UNDÉCIMO.- Costas de primera instancia

Apela, por último, el demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no hace expresa imposición de las costas, por la estimación parcial de la demandada, solicitando el actor apelante la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, por la estimación sustancial de la demanda, o por haber litigado la demandada con temeridad.

Centrado así el último motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997; RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva. se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003; RJA 5845/1997, y 4784/2003), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 1.067.177Ž60 €, y la concedida en la sentencia de 324.348Ž10 €, que es menos de la mitad, concretamente un 30Ž39 %, de la cantidad reclamada, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante una reducción de más del cincuenta por ciento de la cuantía pretendida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004;RJA 5267/2004), no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, por lo que la inaplicación de la norma del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco motivo para la declaración de haber litigado temerariamente la parte demandada, supondría la infracción de dicho precepto.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y, por consiguiente, del recurso de apelación de la parte demandante.

DUODÉCIMO.- Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la imposición a la parte demandante de las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso de apelación.

DÉCIMOTERCERO.- Depósito

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte actora apelante, salvo que proceda su devolución por tener reconocido el derecho de justicia gratuita, lo cual no ha sido objeto de la segunda instancia.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte demandada apelante.