Última revisión
06/03/2025
Sentencia Civil 785/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1416/2022 de 04 de diciembre del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Diciembre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 13
Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Nº de sentencia: 785/2024
Núm. Cendoj: 08019370132024100743
Núm. Ecli: ES:APB:2024:15337
Núm. Roj: SAP B 15337:2024
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, Primera planta - Barcelona - C.P.: 08013
N.I.G.: 0801942120208201419
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012141622
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012141622
Parte recurrente/Solicitante: FERROVIAL CONSTRUCCION, S. A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: José Maria Losa Reverté
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Miguel Cervilla Domínguez
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
Dª. ESTRELLA RADÍO BARCIELA
Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 4 de diciembre de 2024
Antecedentes
Que, con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación de FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A. y dirigida contra BUILDINGCENTER, S.A.U., DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (28541,28 E) con más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde esta resolución y hasta su completo pago Sin imposición de costas.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2024.
Se designó ponente a la Magistrada María Pilar Ledesma Ibáñez.
Fundamentos
En la demanda inicial de las actuaciones se interesaba que se dictara sentencia por la que se declarase ajustada a derecho de la resolución del contrato de obra suscrito por las partes en fecha 22 de julio de 2016, que tenía por objeto la ejecución de las obras de finalización de 20 viviendas en la DIRECCION000, Segovia, resolución formalizada mediante carta de fecha 18 de diciembre de 2019 remitida por burofax por FERROVIAL a BUILDINGCENTER.
Y sobre esta base, se interesaba la condena de BUILDINGCENTER a abonar a la actora: a) la cantidad de 211.678,61.-euros en concepto de daño emergente (gastos) por razón del incumplimiento del contrato; b) la cantidad de 98.268,91.-euros, en concepto de lucro cesante, correspondiente al 6% del precio de ejecución material de la obra (1.637.815,12 euros), en concepto del beneficio industrial, ambas cantidades con más sus intereses legales computados bien desde la fecha en que FERROVIAL instó la resolución del contrato, bien, subsidiariamente, desde la interpelación judicial y hasta la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia más los intereses de la mora procesal.
Asimismo, se interesaba la condena de BUILDINGCENTER, S.A.U. a devolver a FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A. y/o en su caso cancelar el aval otorgado en fecha 6 de julio de 2016 por la entidad financiera Unicaja Banco a favor de BUILDINGCENTER, S.A.U. por un importe de 98.970,23 euros (R.E.A.: NUM000).
Todo ello con condena en costas a la demandada.
Conviene poner de relieve que la pretensión relativa al aval fue objeto de allanamiento, por lo que el expresado Juzgado, en fecha 13 de septiembre de 2021, dictó auto al amparo de lo que dispone el art. 21.2. LEC por el que estimó la pretensión allanada y condenó a BUILDINGCENTER, S.A., a entregar el señalado aval bancario, cuyo original ya constaba en las actuaciones, ordenándose la continuación del proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.
Las actuaciones finalizaron en primera instancia por la sentencia núm. 134/2022, de 1 de julio, que acordó estimar parcialmente la demanda y, condenó a BUILDINGCENTER a pagar a la actora la suma 28.541,28.-euros con más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y los intereses procesales desde la sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Esta sentencia ha sido recurrida en apelación por la representación procesal de FERROVIAL si bien se limita a
De ello se sigue que FERROVIAL se ha aquietado a percibir la suma de 28.541,28.-euros, frente a los 211.678,61.-euros reclamados inicialmente, como indemnización total por los gastos de personal, implantación de obra y de reconocimiento y comprobación del estado de lo ejecutado, estructura, cerramientos e instalaciones existentes y resto de unidades.
1.-Mediante carta fechada el día 27 de junio de 2016 BUILDINGCENTER informó a FERROVIAL que era adjudicataria, como contratista, de dos obras de construcción, una en Valladolid y otra en DIRECCION000 (Segovia). Esta segunda obra es la que es objeto del presente litigio que tenía por objeto la continuación de la construcción de una promoción de 20 viviendas en dicha población por un importe total de adjudicación de 1.979.404,50.-euros. Se adjunta dicha carta como doc. núm 5 de la demanda y docs. 1 y 2 de la contestación a la demanda.
2.-En fecha 14 de julio de 2016 se firma el llamado contrato de arrendamiento de obras y contrato marco entre BUILDINCENTER Y FERROVIAL (doc. núm. 6 de la demanda.
3.-El día 22 de julio de 2016 se firmó el encargo específico para la obra de DIRECCION000 (doc. anexo 2 de la demanda y 7 de la contestación)
4.- El día 4 de agosto de 2016 FERROVIAL comunicó la apertura de un centro de trabajo, radicado en la DIRECCION000, s/n, de Segovia, ante la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León.
5.-El día 08 de agosto de 2016 se firmó la llamada "acta de reconocimiento y de inicio de obras" (replanteo) cuyo contenido esencial reproducimos por su importancia para este litigio resaltando los aspectos más relevantes (doc. núm. 9 de la demanda, firmado por Ferrovial y la dirección facultativa, pero no por BUILDINGCENTER)
"EN SEGOVIA, A 8 DE AGOSTO DE 2016
Reunidos el día de hoy, con objeto de formalizar el Acta de inicio de las obras, los asistentes que suscriben el presente documento, han realizado la inspección de la finca situada en la DIRECCION000 en SEGOVIA y las obras en curso ejecutadas por empresas diferentes al contratista para la ejecución de las obras correspondientes a 19 VIVIENDAS UNIFAMILIARES ADOSADAS, se levanta la presente acta para hacer constar lo siguiente:
1. El constructor, de conformidad con el apartado 2.c del artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación, nombra jefe de obra a D. Juan, quien asume las funciones correspondientes a esa designación.
2.
3. El contratista dispone, conoce y está de acuerdo con la construcción del Proyecto de ejecución correspondiente a la licencia de obras al haber suscrito con carácter previo, el Documento de Encargo de la citada obra. El contratista entrega a la Propiedad, copia del informe preliminar en el que se refleja el estado actual de la obra, antes del comienzo de los trabajos, el mismo fue entregado al Director de Obra con fecha 3 de Agosto de 2016
4. El coordinador de Seguridad y Salud ha aprobado el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, que será complementado con los anexos correspondientes a las diferentes unidades de obra.
5.El contratista declara está en condiciones de iniciar los trabajos contratados.
6.
6.-En fecha 22 de diciembre de 2016, FERROVIAL remitió un burofax reclamando 181.032,81 € a BUILDINGCENTER (doc. núm. 10 de la demanda) informando de los sobrecostes que para la contratista actora se derivaban del retraso en el inicio de la obra.
7.- el día 2 de febrero de 2017 el arquitecto director de obra, Sr. Benedicto, emitió informe sobre el estado de la obra (doc, núm. 11 de la contestación a la demanda) en los siguientes términos:
"En julio de 2016 fueron adjudicadas las obras de referencia a la empresa Ferrovial S.A.
Con fecha 8de agosto se convocó una reunión con al representante de Buildingcenter, el representante de la empresa adjudicataria y la dirección facultativa para firmar el acta de replanteo e inicio de obra.
Ese mismo día se tuvo conocimiento, por comunicación verbal del Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Segovia, que la Licencia de Obras estaba anulada por la renuncia que en su día presentó la anterior propiedad de la finca, por lo que no se firmó el acta mencionada.
En aquella misma reunión se comunicó al representante de Ferrovial S.A. que no se podría empezar la obra antes de dos o tres meses ya que había que tramitar una nueva licencia con el proyecto adaptado a todos los Documentos Básicos del Código Técnico de la Edificación vigentes en este momento,
El proyecto inicial, para el que se obtuvo en 2007 la licencia de obras para la construcción de 24 viviendas unifamiliares, se redactó y aprobó en el periodo transitorio de aplicación del C.T.E.
Desde primeros de agosto de 2016 la empresa constructora mantiene abierta una oficina en un local próximo a la obra, y ha realizado los siguientes trabajos:
- Levantamiento topográfico de la finca y perfiles de la calle de nuevo trazado prevista en el proyecto de Actuación y Urbanización que sigue vigente, así como elaboración de planos del estado actual de la obra.
-Comprobación del trazado y profundidad del colector realizado por Acuaes y la Confederación Hidrográfica del Duero en la calle proyectada para el acceso a las viviendas, y cuyos terrenos fueron cedidos al Ayuntamiento de Segovia.
-Inspección pormenorizada de todas las viviendas y elaboración de un dosier, documentado con innumerables fotografías, con los desperfectos observados y supuestas anomalías de ejecución.
- Vallado parcial de la finca con paneles desmontables de malla galvanizada.
- Instalación de dos casetas de obra.
- Limpieza general de la obra, con eliminación de escombros y restos de diversos materiales acumulados en ella.
- Colocación de protecciones en huecos de escaleras.
- Pruebas de presión y estanqueidad en las redes de agua y desagüe.
- Calicatas en distintos puntos del terreno para comprobar las características del subsuelo y de las cimentaciones realizadas.
Esta dirección facultativa considera necesario aclarar que Ferrovial no hizo el reconocimiento e inspección de la obra antes de la licitación (si lo hizo no se lo comunicó a esta D.F. y no se firmó el correspondiente acta)."
8.- Mediante burofax de 14 de febrero de 2017 (doc. núm.11 de la demanda) BUILDINGCENTER contestó a la comunicación sobre sobrecostes que le había dirigido FERROVIAL considerando la improcedencia de dichos cargos habida cuenta que no se había llegado a firmar el acta de replanteo por carecer de licencia de obras por causas que la demandada considera ajenas a su voluntad.
9.-El día 1 de marzo de 2017 FERROVIAL requiere un acta notarial del estado de la obra, acta que se adjunta como doc. núm. 12 de la demanda.
10.-Mediante escrito fechado el día 13 de marzo de 2017, el Ayuntamiento de Segovia, informa: (i) de la concesión en marzo de 2006 de la licencia de obras a la anterior contratista (RECESA SL); (ii) de la renuncia de ésta a dicha licencia en fecha 24 de octubre de 2012 (iii) y de la solicitud por parte de BUILDINGCENTER de una nueva licencia de obras el día 21 de septiembre de 2016 y de la concesión de esta nueva licencia por resolución de 9 de marzo de 2017 (doc. núm.8 de la contestación)
11.- El día 21 de abril de 2017 FERROVIAL remitió un correo electrónico a BUILDINGCENTER (doc. núm.13 de la demanda) reclamando gastos hasta 16 de febrero de 2017.
12.- El día 20 de diciembre de 2018 BUILDINGCENTER dejó de ser propietaria de la promoción (vid. anexo 11 del informe pericial adjuntado por la demandada).
13.- Mediante comunicación dirigida a la demandada el día 18 de diciembre de 2019 (doc. núm. 16 de la demanda) FERROVIAL resolvió el contrato reclamando 300.616,82.-euros en concepto de daños y perjuicios, desglosados del mismo modo que en la demanda inicial de estas actuaciones.
1.-Como bien razona el magistrado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, y como admiten ya ambas partes en esta alzada, la relación entre ellas, en relación con la obra de la DIRECCION000 en Segovia, quedó perfeccionada con la adjudicación comunicada a FERROVIAL (comunicación de 27 de junio de 2016), la suscripción del contrato de arrendamiento de obra y contrato marco (14/7/2016) y el documento de encargo de la obra de Segovia (22/7/2016), debiendo considerarse todos ellos como documentos rectores de dicha relación contractual.
Ahora bien, resulta también incontrovertido que el día 8 de agosto de 2016, cuando se suscribió entre las partes la llamada "acta de reconocimiento e inicio de obra (acta de replanteo), el Ayuntamiento de Segovia informó de la imposibilidad de iniciar la obra, por cuanto no existía licencia en vigor y, ante tal circunstancia, la dirección facultativa de la obra autorizó a FERROVIAL a llevar a cabo únicamente trabajos de
En atención a estos datos, el magistrado solo admite el pago del coste de estos trabajos específicamente autorizados, que cifra de la suma de 28.541,28.-euros siguiendo las conclusiones y valoraciones del informe pericial aportado por BUILDINCENTER, emitido por el perito D. Pedro Antonio, y no reconoce la procedencia de abonar otros gastos tal y como pretendía FERROVIAL en la demanda inicial, que interesaba en concepto de gastos la cantidad de 211.678,61.-euros. El magistrado rechaza esta petición, considerándola completamente injustificada, con un triple fundamento: (i) por considerar que se pretenden cobrar los costes de unos trabajos que nunca estuvieron autorizados por la dirección facultativa y que FERROVIAL decidió unilateralmente llevar a cabo; (ii) por considerar que la pericial aportada por la actora carecía de todo rigor en cuanto a la determinación y valoración de los gastos derivados de los trabajos efectivamente autorizados, al tratarse de una recopilación indiscriminada de facturas, muchas de ellas ni siquiera relativas a la promoción de autos; y (iii) por considerar que se produjo un mutuo disenso de las partes en relación con este contrato de obra.
Esta sala suscribe y ratifica expresamente estos argumentos, a los que debemos añadir que, cualquier indemnización que pretendiera obtener FERROVIAL habría de descansar en un incumplimiento imputable a BUILDINGCENTER de sus obligaciones contractuales, incumplimiento cuya concurrencia no consideramos acreditada.
Así, el incumplimiento que FERROVIAL imputa a BUILDINCENTER es el de no disponer de una nueva licencia de obras que autorizara la continuación de los trabajos de promoción y construcción de 20 viviendas en la DIRECCION000 de Segovia
Pero lo cierto, como se infiere de los hechos que hemos considerado probados, es que ambas partes y la dirección facultativa conocieron que no estaba en vigor la licencia obtenida por la anterior contratista el propio día en que debía levantarse el acta de replanteo, por personación de los técnicos municipales a tal fin, siendo que la falta de la licencia no era atribuible a ninguno de los contratantes. Por otra parte, consta, según resulta del expediente municipal adjuntado por la demandada, aquí apelada (doc. núm.8 de la contestación), que BUILDINGCENTER solicitó una nueva licencia de obras el día 21 de septiembre de 2016, licencia que fue concedida por resolución de 9 de marzo de 2017 (doc. núm.8 de la contestación).
Por lo tanto, la demandada no incurrió en el incumplimiento que se le imputa, y solicitó una nueva licencia, pero, cuando la obtuvo, FERROVIAL había suspendido la obra, sin que ninguna de las partes tomara la iniciativa de reanudarla, cuestión que analizaremos más adelante.
Pero, es más: la falta de obtención de los oportunos permisos administrativos, lejos de configurarse como una causa de resolución del contrato que pudiera esgrimir FERROVIAL, se conformó como una contingencia en la que BUILDINGCENTER se había reservado un derecho de desistimiento. Así se desprende de la mención expresa que se contiene en la comunicación de la adjudicación de la obra por carta de 27 de junio de 2016 (doc. núm. 5 de la demanda) en los siguientes términos:
2.-Hecha la anterior precisión, consideramos, del mismo modo que el juez a quo, que, efectivamente, se debe estimar producido un mutuo disenso de las partes con respecto a la relación contractual que las unía en relación con las obras de la DIRECCION000 en Segovia.
Ciertamente, como se indica, por ejemplo, en la STS 291/2016, de 4 de mayo
En el mismo orden de ideas se expresa la STS 169/2016, de 17 de marzo
«[...] dicho desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art. 1255 del C. Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución ( art. 1256 del C. Civil ), constituyendo un modo de extinguir el contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones».
En el caso de autos, lo cierto es que FERROVIAL, una vez la ejecución de la obra de Segovia no pudo iniciarse, salvo los trabajos de limpieza, seguridad y otros antes aludidos, en diciembre de 2016 reclamó unos sobrecostes por unas supuestas actividades que excederían de las autorizadas (Vid. doc. nº 10 de la demanda), cuyo cargo fue rechazado por BUILDINGCENTER (doc. nº 11 de la demanda) en carta remitida el 14 de febrero de 2017, precisamente por tal motivo.
Es entonces cuando consta probado que FERROVIAL suspendió toda actuación en la obra, sin desplegar ninguna otra actividad, pero, eso sí, documentando este hecho en el acta notarial que ella misma recabó y que aporta (doc. nº 12), siendo que la Notaria interviniente, tras revisar la obra, manifiesta que comprueba que
A partir de ahí, se aporta una correspondencia cruzada a lo largo del mes de abril de 2017 entre directivos de ambas empresas (D. Valeriano, por FERROVIAL, y D. Braulio, por BUILDINGCENTER) que concluye con una carta remitida por el directivo de FERROVIAL al de la demandada el 26 de abril de 2017 (doc. nº 14 de la demanda) que acaba proponiendo que las partes se reúnan para "estudiar la solución" y "lograr el mejor acuerdo", reunión que no consta llegara a producirse.
Desde entonces no hay en autos constancia alguna de relación entre las partes por la obra de la DIRECCION000 en Segovia hasta que el día 18 de diciembre de 2019 (doc. núm. 16 de la demanda) FERROVIAL resolvió el contrato reclamando 300.616,82.-euros en concepto de daños y perjuicios, es decir, al cabo de más de dos años y medio desde la última comunicación de la que hay constancia, lo que pone claramente de manifiesto la desvinculación de la obra y/o la falta de interés en la continuación de la misma.
La misma desvinculación o falta de interés es predicable de BUILDINGCENTER, que, si bien no formaliza expresamente su facultad de desistimiento del contrato o resolución por falta de obtención de los permisos administrativos en 6 meses, lo cierto es que cuando obtuvo la licencia, por resolución administrativa de 9 de marzo de 2017, es decir, obtenida transcurridos esos 6 meses, ya se cuenten desde la fecha del encargo, ya desde el acta de replanteo, y cuando ya FERROVIAL había documentado notarialmente su falta de actividad en la obra consentida por la demandada, no interesó que se iniciara efectivamente la obra y acabó por vender la promoción dejando de ser dueña de la obra en diciembre de 2018, esto es, un año antes de recibir la comunicación resolutoria de FERROVIAL, venta que, además, determinaba la imposibilidad de cumplimiento específico del contrato dado el cambio de titularidad de la obra.
En suma, consideramos, como avanzábamos, que
3.-Por último, por lo que se refiere a la reclamación de 98.268,91.-euros, en concepto de indemnización por lucro cesante, correspondiente al 6% del precio de ejecución material de la obra, de los razonamientos anteriores ya se sigue que resulta manifiestamente improcedente. Primero, porque, como hemos dicho consideramos que en el caso de autos no cabe atribuir incumplimiento contractual alguno a BUILDINGCENTER, no concurriendo, por lo tanto, el presupuesto para la concesión de una indemnización por este concepto, lo que bastaría para desestimar esta pretensión de la recurrente.
Pero es que, en segundo lugar, incluso en el negado caso, que examinamos a meros efectos dialécticos, de que se hubiera apreciado un incumplimiento de la demandada, tampoco podría prosperar esta petición, por una parte, porque el beneficio industrial es, por definición, el porcentaje de rentabilidad que el empresario o contratista obtendrá realizando la obra, de modo que no se produce si la obra no se inicia, siendo incompatible con una obra que no ha llegado a ejecutarse, luego esta es una referencia conceptualmente inidónea para valorar el supuesto lucro cesante. Y, por otra parte, porque, desde el punto de vista de la cuantificación de la ganancia dejada de obtener, en ningún caso podríamos aceptar que por una obra no iniciada el contratista pueda percibir un beneficio similar al que habría obtenido si hubiera ejecutado la obra, suscribiendo en este sentido el criterio de recogido, por ejemplo, en la SAP de Huelva (Secc. 2a) núm. 270/2019, de 15 de abril, invocada por la demandada en su escrito de contestación.
De lo expuesto se sigue que, como adelantábamos, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A., antes denominada FERROVIAL AGROMAN, contra la sentencia núm. 134/2022, de 1 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelonaen autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 936/2020 de los que dimana este rollo, CONFIRMAMOS dicha resolución con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.
La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación, por interés casacional, ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Lo acordamos y firmamos.
Los/as Magistrados/as :
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