PRIMERO.- Planteamiento del litigio.
Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en el que, en relación al contrato de tarjeta de crédito revolving BarclayCard oro de fecha 21 de abril de 2015 se ejercitaba: a) Una acción principal de declaración de nulidad contractual por falta del doble control de transparencia en relación al funcionamiento de la tarjeta revolving y sus intereses remuneratorios y b) Una acción de nulidad contractual por interés remuneratorio usurario. El interés remuneratorio pactado en el contrato para las compras, disposiciones, transferencias y efectivo es del 23,90 por 100 que equivale a un TAE del 26,70 por 100.
La demandada contestó la demanda oponiendo: a) Falta de legitimación activa para el ejercicio de las dos acciones entabladas, por cuanto las partes suscribieron en fecha 23 de septiembre de 2020 un acuerdo transaccional de renuncia al ejercicio de acciones de nulidad futuras por el actor, a través del que la demandada se comprometió a la devolución al actor de los importes por el mismo debidos en ese momento, con continuación de uso de la tarjeta, motivo por el que entiende no procede que ahora inste las acciones de nulidad antes relacionadas, alegando tanto carencia sobrevenida del objeto como satisfacción extraprocesal, entendiendo que la demanda ejercitada es un abuso de derecho, contraria a la buena fe procesal, a la seguridad jurídica y un enriquecimiento injusto para el actor; b) No usurario el interés remuneratorio pactado al tipo TIN del 23,90 por 100 que equivale a un TA del 26,70 por 100 y c) Si transparente el contrato, tanto en lo que se refiere a su control de incorporación, como a la comprensión de la carga económica que el mismo representa para el actor, por lo que concluye interesando la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.
Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 7 de julio de 2022 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Mataró en la que: 1) Se desestima la excepción procesal de falta de legitimación activa, con cita de la STJUE de 9 de julio de 2020 en el sentido de que la renuncia del consumidor al ejercicio de acciones legales, antes de saber y conocer el carácter abusivo de las cláusulas contractuales a las que se refiere la renuncia no impide el ejercicio ulterior de las acciones en defensa y protección de sus derechos relacionadas con la misma; 2) Estima la acción principal de falta de transparencia del contrato, en lo que se refiere al primer control de incorporación, dado que el mismo es de adhesión, con unas condiciones generales redactadas de antemano por la entidad prestamista, impuestas por ella, sin que existiera margen alguno de negociación, indicando que no hay prueba de que la parte demandada hubiera informado debidamente al actor de los intereses que se fijaron, del modo de funcionamiento de la operativa de este concreto contrato revolving, de los intereses a cobrar por la entidad prestamista, su forma de devengo o su acumulación al capital pendiente de abono al objeto de devengar nuevos intereses, las graves consecuencias económicas derivadas del retraso en el pago de las cuotas. Declara la sentencia de instancia que la demandada no acredita que hubiere informado a la parte actora del verdadero significado de las condiciones del contrato revolving, ni de que la cuota de amortización del préstamo se dilatara indefinidamente en el tiempo incrementándose los intereses. Asimismo, en atención al tamaño diminuto de la letra en que se hallan redactadas las condiciones relativas a los intereses, así como su ubicación y enmascaramiento dentro de una amplia regulación que no destaca, distingue ni resalta o especifica los aspectos esenciales de las condiciones ni lo relevante para un consumidor medio, entiende que no se supera el control de incorporación, legibilidad y transparencia; el alcance de las cláusulas y condiciones no fue objeto de negociación y tratos preliminares entre las partes y por tanto, procede considerar que el actor no tuvo oportunidad real de conocer y evaluar el alcance jurídico de las cláusulas y condiciones económicas que el contrato conlleva.
SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada en escrito de recurso de fecha 1 de septiembre de 2022 alegando básicamente error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia, reiterando como motivos de apelación los que fundamentan su contestación a la demanda, pero sin volver a reproducir ya la cuestión de la falta de legitimación activa inicialmente opuesta, que queda firme y, centrando la apelación en la correcta redacción del contrato en lo que se refiere a su carácter legible, especialmente en el anexo al mismo, cuyas condiciones generales son plenamente legibles y entendibles, insistiendo en que se informó al actor de forma mensual del funcionamiento de la carga económica de los intereses remuneratorios aplicados a las tarjetas revolving, mediante los extractos de movimiento y operaciones por el mismo realizadas, siendo facultad del consumidor, dejar de usar en cualquier momento la indicada tarjeta, cosa que no efectuó. Concluye el apelante su recurso indicando que cualquier consumidor medio puede razonablemente entender la carga económica que el contrato implica de la mera lectura de las cláusulas contractuales.
La parte demandante se opone al recurso de apelación en escrito de 22 de septiembre de 2022 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
TERCERO. - Resolución del recurso
Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental (única propuesta) y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quocon relación a la valoración de la prueba documental practicada en el acto de juicio.
La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .
En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: "(...) a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.
De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).(...)
Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos y expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por la juez a quoy, a tal efecto, para la resolución del recurso objeto de autos, debemos partir de las siguientes premisas y valoración de la prueba documental practicada.
1) Jurisprudencia aplicable en relación con la falta de transparencia de los contratos
Como ya recogíamos en la sentencia 631/2021 de 28 de octubre de 2021de esta misma sección, rollo 70/2021, teniendo el actor la condición de consumidor" (...) el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores. La exigencia del control de incorporación se aplica en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores
En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC ), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).
En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito.
Sobre esta base, el Tribunal Supremo declara que "el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas".
Como dijimos en la sentencia dictada por esta sección trece, en fecha 12 de abril de 2021, nº 226/2021, en el recurso 508/2020 , Ponente Dª María Pilar Ledesma Ibáñez: "2.- Por lo que se refiere al control de incorporación, y, en particular, a la denuncia de ilegibilidad del contrato que realiza la parte apelante, hay que tener en cuenta que el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente... aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos... b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura...".
Ciertamente, este apartado b) fue modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo que fue la que le dio la actual redacción. Por lo tanto esta previsión no estaba vigente en la fecha del contrato, 11 de diciembre de 2010, resultando de aplicación el texto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984.
Pues bien, el artículo 10.1 de la LGDCU de 1.984, establecía que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se aplicaran a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente, como son las de autos, relativas a tales productos o servicios[..], deben cumplir, entre otros, los requisitos de "concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual ".
Por su parte, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) , exige (artículo 5.5 ) que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y establece ( art. 7) que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 (a) ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que disciplina en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato (b).
Así las cosas, el TS , en interpretación de estos textos legales señaló ya en su STS nº 664/1.997, de 5 de julio consideró que las condiciones generales deben respetar una serie de requisitos, precisando que, " en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito de formulación que exige el artículo 10.1.a): concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...lo que significa, entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio. Lo cual no ocurre en el presente caso, en que la letra es tan diminuta y el texto tan breve, que la compradora difícilmente puede leerlo y comprenderlo. (...) .
3.- Por lo que se refiere a los contratos "revolving", el TS, en sentencia n.º 149/2020, de 4 de marzo y las que de ella traen causa, expone que los contratos "revolving" como el de autos son un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.
Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.
Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta " el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos" ( STS n.º 149/2020, de 4 de marzo ).
En esta sentencia señala el Tribunal Supremo que en este tipo de operaciones de crédito se han de tener en consideración " las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio ".(...)
En el mismo sentido, la sentencia 288/2024 de 2 de mayo de 2024, rollo 754/2022 de esta misma sección también indicábamos que "(...) cuanto al control de transparencia en la Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo , se declara que, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).
De acuerdo con la anterior caracterización, en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.
Por lo que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".(...)
(...) En este sentido, la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo , declara la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en Sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio .
La Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015 , asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada Sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
Este doble control consiste, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ".
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas nulas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
La Sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC ), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer " de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ".
La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que " la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical " (párrafo 71), que " esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva " (párrafo 72), que " del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo " (párrafo 73), y concluir en el fallo que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ".
Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: "de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73) " En definitiva, la falta de transparencia de las condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo o crédito, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.(...)
2) Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso de autos.
En el presente caso se aporta por el demandado, el anverso de la solicitud de la tarjeta Barclaycard oro de fecha 21 de abril de 2015, en tres cuartas partes del folio en el que constan los datos personales del titular de la tarjeta (nombre, NIF, fecha de nacimiento, dirección, teléfono, estado laboral, etc), pero sin reflejo en esta primera página (de las 14 que integra el contrato) de los datos económicos simples e inherentes a la carga financiera que para el consumidor va a suponer el uso de la tarjeta, ya que no se especifica el tipo de interés nominal o TAE aplicados a cada disposición, y menos el funcionamiento de la modalidad revolving de la tarjeta, no siendo hasta la pagina 14 de las 14 del contrato donde aparece la referida información, seguida de 4 páginas más, desdibujando con su ubicación tardía, y su inserción en medio de otras informaciones la comprensión de su alcance económico.
Asimismo, debe ponerse de manifiesto que en relación al contrato aportado a los autos por el demandado, de las 14 páginas que se integra el mismo más un anexo de 4 páginas más, el reverso de la primera página está en blanco, y no se adjuntan las páginas 2 a 8 del mismo, ya que de la 1/14 se pasa a la página 9/14 donde se integra ya el reglamento de la tarjeta (condiciones generales de uso de la misma) que tanto son válidas para la tarjeta Barclaycard oro o la tarjeta Nova visa Barclaycard, por lo que no se ha aportado por el demandado las condiciones particulares de uso de la tarjeta que se ubican en las paginas 2/14 a 8/14 del contrato.
De hecho no es hasta la pagina 14/14 del contrato, dentro de las condiciones generales de éste, donde se ubican las condiciones económicas de uso de la tarjeta, indicando que el tipo de interés nominal es del 23,90 por 100 para las compras, disposiciones de efectivo, transferencias o aplazamiento de disposiciones especiales, que equivale a un TAE del 26,70 por 100, pero sin que conste ningún otro dato más en relación al funcionamiento económico de la tarjeta revolving en caso de aplazamiento de pago o, cuota fija de pago mensual.
Asimismo, no es hasta el anexo al contrato, concretamente en la orden de domiciliación del cargo directo SEPA donde se contiene la información normalizada europea sobre crédito al consumo, repitiendo al efecto las variables económicas antes expuestas, pero sin ningún detalle más en lo que se refiere a la carga económica que asume el consumidor inherente al uso de la tarjeta revolving, con pago de cuota fija mensual, en relación al devengo de los intereses sobre la parte no satisfecha y la capitalización de los mismos de forma ulterior.
Entrando ya a analizar el control de incorporación, a través de la medida, espaciado y tipo de letra en que se redacta el contrato, para permitir y facilitar su lectura primero y, su comprensión después, fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y a través del mismo se pretende que el consumidor pueda leer con normalidad el contenido de las múltiples cláusulas contractuales que integra el contrato (al que recordemos, en el caso de autos, le faltan varias páginas) y asimilar la información que refleja el mismo, gracias a una lectura fácil y cómoda, que en el caso de autos no se consigue en modo alguno, máxime en un contrato de 14 páginas, con un anexo de 4 páginas más, todas ellas de letra minúscula y abigarrada, a dos columnas, casi sin espacios intermedios, ni diferenciaciones de capítulos o conceptos que permita la comprensión visual del contrato.
Por lo tanto, el contrato no cumple con las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad ( artículo 7 LCGC). La consecuencia, conforme al artículo 7 de la LCGC es que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles, con lo que no superaría el control de inclusión.
En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa tampoco que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que el prestatario pudiera evaluar, directamente, el alcance jurídico de las cláusulas y condiciones respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En concreto, en relación a los intereses remuneratorios, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable, no trasponerlos a la página 14 de 14 del contrato, sino en la pagina primera, destacados y de forma diferenciada claramente para que sea lo primero que el consumidor pueda observar nada más acceder al contenido contractual, y resaltados, para que la vista pueda directamente localizar la información sobre la carga económica del contrato predispuesto nada más acceder al mismo a primera vista, en lugar de esconderla en la pagina 14 de 14 del indicado contrato, al que luego se le añaden 4 paginas más.
El alcance de las cláusulas contractuales y condiciones generales del contrato objeto de autos, no consta que formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, respecto de las que no se ha practicado prueba alguna, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, en su caso, ni en el contexto de la contratación de la tarjeta, objeto de estudio, en donde la referencia a intereses remuneratorios no sólo se realiza sin resalte o especificidad alguna, sino en un texto, que repetimos, se traslada a la página 14 de las 14 que integra el indicado contrato, al que se añade a continuación un anexo de 4 páginas más, con un conjunto de informaciones previas en las diferentes cláusulas contractuales en las que existen constantes remisiones a las condiciones económicas ubicadas en la indicada pagina 14 del contrato, en lugar de ubicarse en la primera página de forma destacadas y principal, enmascarando con ello una información esencial para la comprensión de la carga económica que se desdibuja a través de constantes remisiones a otros apartados del contrato, que repetimos, ya de por sí, dada la tipología de la letra a través de la que se redacta, es altamente difícil de poder leer y menos comprender. Estas circunstancias impiden considerar y entender qué es realmente lo que se ha contratado y cómo funciona la modalidad del contrato elegido.
Es por todo ello que el contrato no supera el control de incorporación y tampoco el control de comprensión de la carga económica del mismo, pues, habida cuenta las peculiaridades del contrato revolving de autos, no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Así, no bastaba con indicar el TAE aplicable más el importe de la mensualidad del crédito (7,5 euros mínimo o, 3 por 100 del saldo dispuesto), sino una explicación simple y sencilla a través de la que el deudor se hiciese cargo de la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, ex ante, a la lectura del mismo, efectuándose con ella una representación fiel del impacto económico que le suponía este contrato, en el que cada mes se capitalizan los importes no satisfechos de las disposiciones efectuadas, con los intereses aplicados a los mismos, incrementándose exponencialmente la deuda mensual hasta el punto de hacer cautivo al consumidor, que pese a que abone parte de la misma, no puede ya abonar o liquidar el total de la misma, a no ser que deje de usar la tarjeta, aspecto este sencillo de la carga económica del contrato que es justamente el que no se explica en las 14 paginas que integra el contrato más su anexo de 4 paginas más.
Es por todo ello que debemos declarar la nulidad radical del contrato por falta de incorporación, lo que provoca las consecuencias previstas en el artículo 9.2 de la LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil.
La consecuencia para el prestatario es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el artículo 718 de la LEC.
Por todos los precedentes argumentos se desestima el recurso de apelación.
CUARTO. - Depósito para recurrir
De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito consignado para recurrir por el apelante.
QUINTO.- Costas.
En lo que se refiere al recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.
