Sentencia Civil 82/2026 Audiencia Provincial Civil nº 13 de Barcelona, Rec. 1104/2023 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO. -La demandante, entidad mercantil MAI AUTOPARTS, S.L. (en adelante, MAI), empresa dedicada a la venta y distribución de piezas eléctricas de automoción, presentó demanda de juicio ordinario contra la también mercantil NAN PROJECTES DE PROGRAMARI LLIURE S.L. (NAN-TIC), empresa dedicada a la implantación y desarrollo de programas informáticos de gestión personalizados, en reclamación de la cantidad de 87.548,94.-euros, más intereses y costas.

Mediante dicha demanda la actora interesaba que se dictase sentencia por la que: (i) se declarase efectuada conforme a derecho la resolución, formalizada por la actora mediante comunicación de 30 de septiembre, del contrato de implantacio?n y desarrollo de ERP, por incumplimiento del mismo por la demandada, con condena de NAN TIC a pagar a MAI AUTOPARTS S.L.: (i) la cantidad de 62.679,64 €, en concepto de restitucio?n del precio, incluyendo dicho importe la correspondiente deduccio?n por el uso y disfrute llevado a cabo del mismo; (ii) la cantidad de 24.869,30 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento resolutorio, incluyendo dicho importe la correspondiente deducción por compensación, en pago de la cantidad de 145,20 € que adeudaba la actora a la demandada por la cuota del servicio de alojamiento del mes de enero de 2021; (iii) más los intereses correspondientes sobre las cantidades que sean objeto de condena de acuerdo con las anteriores pretensiones segunda y tercera, calculados al tipo del interés legal del dinero, a contar desde el 29 de enero de 2021 y hasta la fecha de la sentencia; y (iv) las costas procesales.

En sustento de esta acción la demandante exponía, en síntesis, que encargó a la demandada la implementación en su empresa de un sistema informático de planificación de recursos empresariales o "Enterprise Resource Planning (ERP, por sus siglas en inglés), que, en líneas generales, se compone de un software o programa base estándar que permite la realización de diversas funcionalidades propias de los diferentes ámbitos de la organización de una empresa, que se "personaliza" mediante la implementación de los módulos necesarios para atender a las necesidades concretas de cada cliente.

En el caso de autos, NAN TIC ofrecía como programa base del ERP que comercializaba el denominado TRYTON, que debía ser complementado con los ajustes requeridos en cada caso.

Resulta indiscutido, además, que NAN TIC utilizaba un servidor externo a MAI para conectar con el ERP de modo que, para utilizar el sistema, MAI debía acceder al mismo a través de una conexión por internet a un servidor remoto, que no se ubicaba físicamente en la propia empresa, que es un modo operativo que MAI conoció y aceptó.

La actora mantiene que, pese a no haberse suscrito propiamente un contrato entre las partes, traslado? a la demandada todos los requerimientos y especificaciones que debía contemplar el ERP, y que, con esta información, NAN TIC elaboró un proyecto y presupuesto, que MAI califica de definitivo, que fue aprobado por MAI en febrero de 2019, comprometiéndose NAN-TIC a su puesta en marcha el día 1 de julio de 2019.

Alega que, pese a este compromiso, al cabo de 18 meses de iniciarse el proceso de implantacio?n del ERP, muchas de las funcionalidades del programa presentaban graves errores de funcionamiento, bien porque no funcionaban o porque lo hacían de forma defectuosa que resultaban inútiles o muy improductivas, y, además, otras muchas funcionalidades seguían pendientes de desarrollo.

La demandada NAN TIC se opuso a la demanda y formuló a su vez demanda reconvencional en reclamación de la suma de 17.424.-euros, correspondientes al principal de una factura impagada, más los intereses de demora, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sabadell se dictó la sentencia núm. 23/2023, de 31 de enero, por la que: (1) se desestimó la demanda principal interpuesta por MAI y, en consecuencia, se absolvió a NAN TIC de cuantos pedimentos se interesaban en su contra con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la actora; y (2) se estimó la demanda reconvencional formulada por NAN TIC y se condenó a MAI a abonar a NAN TIC la cantidad de 17.424.-euros, más los intereses de demora, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de MAI interpone recurso de apelación en el que alega, en apretada síntesis, (i) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza, objeto y contenido del contrato que mantuvieron las litigantes; (ii) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance del incumplimiento de NAN TIC con la consecuente infracción d lo que dispone el art. 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla; (iii) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la exigibilidad de la factura reclamada por NAN TIC por vía reconvencional; y (iv) subsidiariamente, no se le impongan las costas por apreciarse la concurrencia de dudas de hecho.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia y se estime la demanda inicial de las actuaciones y se desestime la reconvención.

La parte demandada se ha opuesto al y ha solicitado la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante, mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO. -Mediante el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación de MAI se denuncia la concurrencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza y contenido de la relación contractual habida entre las partes.

La determinación de dichas circunstancias se configura en cualquier caso como una necesidad previa a analizar si se acredita la concurrencia del incumplimiento contractual que la demandante imputa a la demandada y que, a juicio de MAI, justificaría su decisión de resolver el contrato.

2.1.- La naturaleza del contrato.

En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas, la relativa la naturaleza del contrato no puede afirmarse de modo absoluto, como parece seguirse de los argumentos de la apelante, que la relación jurídica de autos deba calificarse, considerada en su conjunto, como un contrato de obra que solo generaba obligaciones de resultado para el proveedor de los programas informáticos.

Para justificar esta afirmación, debemos tener en cuenta, como primera aproximación y sin perjuicio de volver más adelante sobre el contenido del acuerdo, que resulta indiscutido que, dentro de las prestaciones contratadas, estaban, primero, las relativas a la implementación del ERP; segundo, obligaciones de mantenimiento y actualización del sistema, y, en tercer lugar, el servicio de alojamiento de un servidor remoto necesario para la operatividad del sistema que se abonada mediante una cuota específica.

Desde esta premisa, según la doctrina del T.S., la naturaleza de los contratos de implantación, licencia y mantenimiento de sistemas informáticos es compleja, atípica y mixta y se trata de contratos en los que, en líneas generales, pueden encontrarse elementos propios de la compraventa, del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios.

En cuanto al primero, se presentaría en aquellos supuestos en que el contrato integrase la entrega de un programa estándar propio de la proveedora, y si lo que se facilita solo es el uso del programa por un tiempo determinado, estaríamos en presencia, de un contrato de licencia.

En cuanto al segundo elemento, el arrendamiento de obra se derivaría, en su caso, de la eventual obligación de adaptación, que compete a la empresa suministradora del programa informático, a las necesidades propias del cliente, lo que conlleva una obligación de resultado (obra) que solo se verá cumplimentada cuando el programa se encuentre perfectamente instalado, puesto en marcha y en condiciones de utilidad.

Con respecto al tercer elemento, el arrendamiento de servicios se caracterizaría por la obligación prestacional de mantenimiento, seguimiento o asesoramiento logístico, que es una actividad de medios.

Consideramos que las anteriores observaciones son aplicables al caso de autos considerando la relación contractual en su globalidad, bien que, si centramos el foco simplemente en la prestación relativa a la implementación del ERP, entonces nos hallaríamos ante un contrato de obra lo que implica la necesidad de asegurar la funcionalidad del sistema.

2.2.- El contenido de la relación contractual.

Resulta también un hecho indiscutido que las partes no llegaron a firmar un contrato unitario específico que rigiera sus relaciones y, de hecho, la actora apelante considera que el objeto, alcance y efectos del contrato deben deducirse del contenido de los documentos 14, 15 y 16 de la demanda y del documento núm. 3 de la contestación.

Ante todo, debemos poner de relieve que consta probado, por las declaraciones del testigo, D. Virgilio, propuesto por la propia actora (vid. min. 26:46 y ss. del vídeo 6), que fue este testigo, que actuó como intermediario para la provisión de productos informáticos, quien, ante la voluntad de MAI de buscar un nuevo ERP, realizó en interés de la actora un estudio de mercado y recomendó y contactó con NAN TIC existiendo reuniones preliminares entre las empresas en el tercer trimestre de 2018 (min. 35:32) sin que el encargo se hubiese llegado a formalizar hasta entrado el año 2019.

Por otra parte, consideramos también probado, sobre la base del documento núm. 2 adjuntado al escrito de contestación y adverado por la declaración del testigo D. Jose Daniel, comercial de NAN TIC (vid min. 11:27 y ss. del vídeo 7), que habitualmente NAN TIC propone a suscribir a sus clientes un modelo de contrato similar a este documento que aporta y es un hecho objetivo que en el supuesto de autos no se suscribió.

Ahora bien, en dicho contrato se preveía una forma de retribución de NAN TIC muy característica, que fue también la que consta se siguió en la operativa de relación contractual que mantuvieron las partes, constituyendo un dato de particular relevancia en orden a analizar el contenido y efectos de la relación contractual que examinamos.

Así, NAN TIC facturaba por adelantado lo que denomina "bolsas de horas", que se correspondía con la horas estimadas para la realización de tareas que se iban acordando y aprobado, de modo que MAI obtenía, por así decirlo, un crédito de horas, cuyo empleo y destino debía justificar NAN TIC al emitir la liquidación correspondiente

, debiendo remarcarse que el precio de cada hora variaba en función del tipo de tarea (consultoría, definición de la funcionalidad o implementación) a que se había dedicado.

Este sistema de retribución nos permite descartar ya, en contra de la tesis que viene manteniendo la entidad apelante, que nos hallásemos ante un encargo a precio cerrado, previamente convenido, y que, en consecuencia, el correo electrónico (email) de 15 de febrero de 2019 pueda considerarse un presupuesto definitivo, pues ningún sentido económico tendría la liquidación y justificación de las bolsas de horas- sistema de pago que resulta incontrovertido- si se hubiera acordado un presupuesto cerrado.

Es más, en el propio documento 15 adjuntado a la demanda (emails de 7 y 15 de febrero de 2019 del Sr. Norberto de NAN TIC dirigidos a la Sra. Melisa, de MAI) se hace constar expresamente: "Aquest document recull les necessitats detectades a MAI.

L'objectiu del projecte i el compromís de NaN-tic és de l'arrencada el dia 1 de

Juliol de 2019 amb les funcionalitats descrites en aquest document. Canvis en els

requeriments poden canviar les valoracions així com els terminis".

Esta mención, que se reitera literalmente en el Doc. núm. 16, datado en abril de 2019 y que es expresivo de los requerimientos de MAI al cabo de dos meses, pone de manifiesto que se trataba de un contrato con un desarrollo dinámico en función de cómo se fueran desarrollando los ajustes o personalizaciones particularmente interesados por MAI, por lo que los documentos invocados por la actora no constituyen el contenido final y definitivo del encargo, que se iba ajustando a medida que se atendían y se comprobaba la funcionalidad de los requerimientos.

Por lo tanto, no se trata tanto de que el contrato no tuviera contenido o este no se haya probado, como afirma la juzgadora de primer grado, pues, de hecho, no se ha desvirtuado que, cuanto menos, se acordaran los requerimientos recogidos en el doc. núm. 16 ( actualizado a abril de 2019) aunque, eso sí, las prioridades de implementación pudieran ir cambiando en el proceso de instalación.

Así las cosas, nos hallaríamos ante un contrato en el que, por razón de su naturaleza, esto es, atendida especialmente la necesidad de colaboración entre el cliente y la empresa proveedora del servicio informático a fin de hacer posible la "personalización" de las funcionalidades y su puesta en marcha, no podía fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, de modo que, como ya ser advierte en las comunicaciones de NAN TIC, los presupuestos deben reputarse valoraciones económicas orientativas sometidas a la posterior justificación del empleo de las bolsas de horas abonadas, máxime teniendo en cuenta que no nos hallamos ante una relación de consumo y que, en consecuencia, no resultan de aplicación las exigencias del art. 20 del TRLDCU.

Nuestra apreciación viene corroborada, a nuestro juicio, por las declaraciones del testigo, D. Alfonso, que es el gestor de cuentas de la empresa SAGE, que fue contratada para implementar un nuevo ERP cuando MAI comunicó la resolución el contrato con NAN TIC. Este testigo manifestó que su empresa sí que ofrece presupuestos cerrados, pero porque, además de ofrecer un programa base estándar, las personalizaciones posteriores también se hacen mediante el suministro de módulos estandarizados para cada funcionalidad, es decir, con precio cerrado ( vid. min. 5:45 del vídeo).

Por lo tanto, el sistema instalado finalmente por esta tercera empresa no es igual que el contratado con NAN TIC, pues esta última ofrecía un ajuste no hecho a partir de módulos estandarizados sino ajustándose a los requerimientos concretos de cada cliente.

Llegados a este punto, consideramos que, atendidas las características del ERP comercializado por NAN TIC, el hecho de que MAI no siguiera la dinámica contractual o metodología de implementación habitualmente propuesta por NAN TIC, aunque no fue la única causa, estuvo en el origen de las disfunciones que más tarde se manifestaron, ya que las relaciones contractuales como la que se analiza exigen para su normal desenvolvimiento una cierta colaboración entre la empresa proveedora del programa informático y la destinataria de este, lo que obliga a su actuación coordinada.

Así, como ya hemos apuntado, las partes no suscribieron el modelo de contrato que normalmente propone NAN TIC y que adjunta a su escrito de contestación. La dinámica habitual de la demandada consistía en que, una vez identificados los requerimientos del cliente, se iniciara un plazo de consultoría para que, a partir de los datos obtenidos por los técnicos consultores, los programadores de NAN TIC pudieran llevar a cabo las funcionalidades personalizadas del ERP y más tarde se implantaban. Pero, en el caso de autos, a petición de la Sra. Melisa de MAI, al considerarse excesivas las horas de consultoría, se obvió a los consultores y se puso a dirigir la implementación del ERP al propio legal representante de NAN TIC, Sr. Carmelo en condición de consultor programador ( vid. declaración de éste al vídeo 4, min 16:33 corroborada por la declaración testifical del Sr. Jose Daniel; vídeo 7, min. 14:30 y ss).

Por otra parte, los propios trabajadores de MAI, además de expresar en sus testimonios los problemas que les surgieron en sus respectivos departamentos con motivo de la implementación del ERP de NAN TIC, admitieron que cualquier cambio de ERP- señalando que este no era el primero por el que pasaba MAI- comporta un periodo de adaptación (vid., por ejemplo, declaración de la Sra. Tania (vídeo 4, min. 58:45)

Sea como sea, ambas partes reconocen que meses después de iniciados los trabajos de implementación del ERP (el 1 de julio de 2019) había funcionalidades que necesitaban ajustes pues no se comportaban correctamente.

Asimismo, debemos poner de relieve que resulta también probado, pues no resulta discutido, que, ante las desavenencias de las partes, MAI no ha hecho frente al pago de la factura núm. NUM000, de 8 de noviembre de 2019 (doc. núm. 20 de la demanda) por importe total de 17.424.-euros (14.400 € más IVA) relativa a 240 horas de trabajo adicionales, factura que se reclama por vía reconvencional.

CUARTO.-Hechas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza y contenido del contrato, debemos examinar la segunda de las alegaciones de la apelante mediante la que se denuncia la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto el alcance del incumplimiento que se imputa a NAN TIC, y, en particular, en determinar si tal incumplimiento tiene o no aptitud resolutoria.

Para ello comenzaremos por exponer el régimen jurídico aplicable a partir de la doctrina jurisprudencial consolidada.

Como se recoge en la STS 824/2022, de 23 de noviembre, con cita de otras anteriores:

"Como declaramos en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 89/2013, de 4 de marzo , por " cumplimiento de la obligación" se entiende

"todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación"".

Al no cumplirse esas premisas de identidad e integridad de la prestación realizada, en contraste con la comprometida como objeto de la obligación, no puede afirmarse que concurran los presupuestos legales para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente.

6.- Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor", esto es

"el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas".

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que "como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)".

7.- No hay duda de que aquella condición de incumplimiento esencial, como hemos adelantado, la merecen no solo los incumplimientos susceptibles de subsumirse en el ámbito de aplicación propio del art. 1124 CC , sino también aquellos otros incumplimientos que la tengan por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde configurar la "lex privata" de su relación jurídica".

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos y revisada la prueba practicada podemos adelantar que no consideramos probado en el caso de autos que sea imputable a NAN TIC un incumplimiento esencial y grave de sus obligaciones contractuales, es decir, un incumplimiento que justifique la resolución contractual operada de contrario.

Llegamos a esta conclusión, la falta de prueba de un incumplimiento de tal envergadura, en primer lugar, ante la discrepancia sobre el alcance del incumplimiento que resulta de la absoluta disparidad de criterios que al respecto mantienen, por un lado, el perito designado por MAI, Sr. Benjamín, autor de los dos informes acompañados por la demandante (docs. núm. 45 y doc. núm. 1 adjuntado a la contestación a la reconvención) y, por otro lado, del perito Sr. Pedro Antonio, autor de los informes acompañado por NAN TIC acompañado a la contestación a la demanda (doc. nº 8 y ss.).

En atención a esta circunstancia debemos traer a colación la STS 471/2018, de 19 de julio, que, entre otras, expone cómo opera el criterio valorativo de la sana crítica en relación con la prueba pericial, e indica que:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31de marzo de 1.997 ".

Pues bien, en el caso de autos, resulta llamativo, y lamentable, que, tratándose de un problema eminentemente técnico, no haya ni un solo punto de consenso en dichos dictámenes, mucho menos, tras la exposición de ellos por sus autores en el acto de juicio (el Sr. Benjamín a partir del min. 47:51 del vídeo 7; y el Sr. Pedro Antonio a partir del min. 54:57 del vídeo 8).

Según el Sr. Benjamín, el ERP instalado por NAN TIC no cumplía en absoluto las funcionalidades requeridas, resultado de todo punto inoperativo, y agrupa las patologías que refleja en su informe en tres categorías: (i) funciones que no existen; (ii) funciones cuyo funcionamiento no es adecuado; y (iii) funciones muy lentas o que producen errores.

Este tribunal no pone en duda, como sí lo hace la defensa de la demandada, la aptitud del Sr. Benjamín para emitir los informes que se aportan; así su condición de perito como experto en informática-como se refleja en los antecedentes de su informe, aunque no existiera tal específica titulación en la época en que él curso estudios, según expresa-se ajusta a los requerimientos que exige el art. 340 LEC.

Son otras las razones que no nos permiten atender a su informe.

La primera de ellas es, dado que la implementación del ERP era un proceso dinámico que evolucionó con el tiempo, no ha sido posible que este perito concrete qué versión de ERP examinó para emitir sus informes, lo que hace imposible determinar si la versión analizada responde a la existente en el momento máximo de desarrollo del proyecto por parte de NAN TIC.

En segundo lugar, este perito, al hacer su informe únicamente tiene en cuenta la versión de los hechos que le aporta su cliente (MAI) sin haber recabado dato alguno de la contraparte, llegando a aseverar, en una opinión que en absoluto compartimos, que, en su condición de perito designado por una parte, a diferencia a su juicio de lo que ocurriría si hubiese sido judicialmente designado, no tenía obligación de contactar y recabar información de la contraparte, cuando lo cierto es que tal concepción pugna con el deber de objetividad que a todos los peritos, sean designados por el tribunal o aportados por las partes, impone el art. art. 335 de la LEC. Desde esa perspectiva, la de asumir sin contrastar las posiciones de la actora, este perito parte de una premisa que este tribunal no ha asumido, cual es la de considerar que la correspondencia entre las partes que se refleja en los documentos 14 a 16 de la demanda constituye el encargo definitivo y cerrado, incluso en cuanto al precio los plazos de implementación del ERP, ignorando la necesidad de un proceso de adaptación que, como decimos, admiten los propios trabajadores de MAI.

Y, en tercer lugar, dentro de las funciones que este perito engloba dentro de las funcionalidades no existentes que da por no llegadas a implementar, se encuentran las que fueron implementadas con cargo a las horas recogidas en la factura de 18 de noviembre de 2019, no pagada, constando probado que cuando las relaciones de las partes comenzaron a deteriorarse , al ser reclamada esta factura por NAN TIC y no ser atendida por MAI, en septiembre de 2020 NAN TIC procedió a la inhabilitación de las funcionalidades a las que se refería, que previamente sí que habían estado operativas, como señalan en sus declaraciones algunos de los trabajadores de la actora apelante, por ejemplo, la Sra. Tania respecto a la función de las comisiones de los representantes (min. 2:19 del vídeo 5); la Sra. Gloria respecto a la emisión de correos electrónicos de manera automática (min. 34:11 y ss.del video 5); o el Sr. Hilario, en relación con el mismo problema de remisión automática de correos electrónicos (mins. 43 y ss. del mismo vídeo).

Por lo tanto, en consecuencia, sobre la base de este informe, no podemos aceptar la concurrencia de un incumplimiento imputable a NAN TIC de tal envergadura que amparara la resolución contractual, máxime teniendo en cuenta que esa resolución se produjo al cabo de 18 meses de haberse iniciado la implementación del ERP, que llegó a ser utilizado por los trabajadores de MAI sin que conste una disminución del volumen de negocio, y, sobre todo, ante la existencia de pagos de sucesivas facturas que revelaban, cuando menos, una relativa conformidad de MAI a la mayor parte de trabajos realizados.

Ahora bien, tampoco podemos aceptar las conclusiones del perito propuesto por NAN TIC, el Sr. Pedro Antonio, que no aprecia ningún problema de funcionamiento en el ERP implementado, cuando tal afirmación maximalista aparece contradicha no solo por las declaraciones de los trabajadores de MAI, sino también por el propio reconocimiento de los directivos de NAN TIC, como admite el Sr. Carmelo en su declaración (vídeo 4, min. 18:25 y ss.) en relación con los problemas de gestión de stock, de la contabilización del "pronto pago" o de los sistemas estadísticos, aceptando que no todos los requerimientos interesados funcionaron correctamente y que hubo funcionalidades que no se llegaron a instalar o a conseguir, como por ejemplo la sincronización del ERP y la página WEB, e, incluso, por las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda en donde se viene a aceptar, siquiera dialécticamente, que concurrió un incumplimiento recíproco por ambas partes.

Nosotros consideramos acreditado que, efectivamente, concurrieron incumplimientos de ambas partes.

Estimamos que NAN TIC incurrió en un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, pues, desde un inicio, muchas funcionalidades presentaron problemas, como ponen de manifiesto los trabajadores de MAI que han intervenido como testigos, que precisaban una intervención correctora continua de los técnicos de NAN TIC, que, si bien no supusieron la inhabilidad como tal del ERP, sí que dificultaron y alargaron el proceso de implementación, con el consiguiente encarecimiento, proceso que el propio legal representante de NAN TIC, Sr. Carmelo, llegó a calificar de "caótico" por el desorden y al falta de sistemática de la instalación del ERP.

Y, consideramos que MAI incumplió su obligación de pago al haber dejado de afrontar la factura de 18 de noviembre de 2019, manteniéndose en el impago, al parecer como medida de presión, incluso después del requerimiento expreso de la contraparte y pese a haber pagado, sin embargo y con una actitud evidentemente contradictoria, otras facturas posteriores.

Ahora bien, habida cuenta que cuando MAI decidió resolver el contrato, lo que comunicó a través de su Letrado mediante correo electrónico de fecha 30 de septiembre de 2020 dirigido al Sr. Carmelo, con copia a su abogado y a la Sra. Melisa (vid. doc. núm. 37 de la demanda), tras intentar un acercamiento de posturas que no fructificó, NAN TIC, mediante correo electrónico remitido por el Sr. Carmelo a la Sra. Melisa en fecha 15 de diciembre de 2020 (vid. doc. núm. 42 de la demanda) accedió a la resolución del contrato y puso a disposición de MAI el

código fuente del ERP y sus bases de datos, manteniendo operativo el sistema durante el mes de enero de siguiente.

Así las cosas, estimamos que el contrato debe tenerse por resuelto ante el incumplimiento recíproco que debe asimilarse al mutuo disenso.

Así, descartamos que concurra un incumplimiento esencial exclusivamente imputable a una de las partes y apreciamos, por el contrario, un incumplimiento recíproco que impidió la consecución de la finalidad contractual, situación que, como decimos, resulta equivalente, en la práctica, a una extinción del contrato por mutuo disenso, solución que es admitida por la jurisprudencia, como lo indica la STS 1917/2025, de 19 de diciembre, con cita de otras anteriores, cuando recuerda que en ( STS) "566/2022, de 15 de julio, dijimos:

«Incluso, hemos señalado que una supuesta actuación incumplidora de ambas partes, frustrando la finalidad del contrato, resulta equivalente en la práctica a su extinción por mutuo disenso ( SSTS 404/2002, de 6 de mayo y 605/2010, de 4 de octubre entre otras) [...]»

Ante esta situación, consideramos, por lo que respecta a los pedimentos interesados por MAI, que lo que podría haber interesado es la liquidación del contrato, que ni propone ni, mucho menos, cuantifica, pero no una liquidación de daños y perjuicios consecuentes al pretendido incumplimiento resolutorio, que resultan improcedentes en tanto no consideramos concurrente el incumplimiento esencial y, en todo caso, porque los pretendidos daños se calculan tomando como referencia las horas extras que hubieron de invertir los trabajadores de MAI ya una vez resuelto el contrato para llevar a cabo la migración manual de los datos de la empresa en prevención de que NAN TIC desvinculara el ERP del servidor externo y no pudiera llevarse a cabo una migración telemática de datos. Pues bien, no consta que NAN TIC desvinculara el servidor sino hasta un mes después de comunicada y aceptada la resolución del contrato. Pero es que, es más: la tercera empresa (SAGE) que servía el nuevo ERP no hubiera aceptado el volcado de datos procedente de un ERP de otra compañía, como expresamente lo indicó al testificar su gerente de cuentas, Sr. Alfonso (min. 8:58 y ss. del vídeo 7), de modo que los pretendidos perjuicios no estarían acreditados.

Y, por lo que respecta a la exigibilidad de la factura reclamada por NAN TIC por vía reconvencional, consideramos que el cumplimiento defectuoso que estimamos es imputable a NAN TIC determina la inexigibilidad de esta, máxime teniendo en cuenta que NAN TIC inhabilitó expresamente las funcionalidades implementadas con cargo a la bolsa de horas recogida en esta factura que reclama, discrepando por lo tanto del criterio de la magistrada de instancia en cuanto a esta pretensión.

En conclusión, los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar tanto la demanda principal como la reconvención, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de MAI.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso, supone, como decimos, en primer lugar, la confirmación de la desestimación de la demanda inicial de la demanda con expresa condena a la actora, MAI, al pago de las costas derivadas de la misma en primera instancia. Y, en segundo lugar, la desestimación de la demanda reconvencional, de modo que se imponen a la demandante reconvencional, NAN TIC, las costas derivadas de su reconvención en primera instancia; todo ello de conformidad con lo que dispone el ar. 394 LEC.

Y en cuanto a las costas de la segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC en su redacción temporalmente aplicable.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO. -La demandante, entidad mercantil MAI AUTOPARTS, S.L. (en adelante, MAI), empresa dedicada a la venta y distribución de piezas eléctricas de automoción, presentó demanda de juicio ordinario contra la también mercantil NAN PROJECTES DE PROGRAMARI LLIURE S.L. (NAN-TIC), empresa dedicada a la implantación y desarrollo de programas informáticos de gestión personalizados, en reclamación de la cantidad de 87.548,94.-euros, más intereses y costas.

Mediante dicha demanda la actora interesaba que se dictase sentencia por la que: (i) se declarase efectuada conforme a derecho la resolución, formalizada por la actora mediante comunicación de 30 de septiembre, del contrato de implantacio?n y desarrollo de ERP, por incumplimiento del mismo por la demandada, con condena de NAN TIC a pagar a MAI AUTOPARTS S.L.: (i) la cantidad de 62.679,64 €, en concepto de restitucio?n del precio, incluyendo dicho importe la correspondiente deduccio?n por el uso y disfrute llevado a cabo del mismo; (ii) la cantidad de 24.869,30 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento resolutorio, incluyendo dicho importe la correspondiente deducción por compensación, en pago de la cantidad de 145,20 € que adeudaba la actora a la demandada por la cuota del servicio de alojamiento del mes de enero de 2021; (iii) más los intereses correspondientes sobre las cantidades que sean objeto de condena de acuerdo con las anteriores pretensiones segunda y tercera, calculados al tipo del interés legal del dinero, a contar desde el 29 de enero de 2021 y hasta la fecha de la sentencia; y (iv) las costas procesales.

En sustento de esta acción la demandante exponía, en síntesis, que encargó a la demandada la implementación en su empresa de un sistema informático de planificación de recursos empresariales o "Enterprise Resource Planning (ERP, por sus siglas en inglés), que, en líneas generales, se compone de un software o programa base estándar que permite la realización de diversas funcionalidades propias de los diferentes ámbitos de la organización de una empresa, que se "personaliza" mediante la implementación de los módulos necesarios para atender a las necesidades concretas de cada cliente.

En el caso de autos, NAN TIC ofrecía como programa base del ERP que comercializaba el denominado TRYTON, que debía ser complementado con los ajustes requeridos en cada caso.

Resulta indiscutido, además, que NAN TIC utilizaba un servidor externo a MAI para conectar con el ERP de modo que, para utilizar el sistema, MAI debía acceder al mismo a través de una conexión por internet a un servidor remoto, que no se ubicaba físicamente en la propia empresa, que es un modo operativo que MAI conoció y aceptó.

La actora mantiene que, pese a no haberse suscrito propiamente un contrato entre las partes, traslado? a la demandada todos los requerimientos y especificaciones que debía contemplar el ERP, y que, con esta información, NAN TIC elaboró un proyecto y presupuesto, que MAI califica de definitivo, que fue aprobado por MAI en febrero de 2019, comprometiéndose NAN-TIC a su puesta en marcha el día 1 de julio de 2019.

Alega que, pese a este compromiso, al cabo de 18 meses de iniciarse el proceso de implantacio?n del ERP, muchas de las funcionalidades del programa presentaban graves errores de funcionamiento, bien porque no funcionaban o porque lo hacían de forma defectuosa que resultaban inútiles o muy improductivas, y, además, otras muchas funcionalidades seguían pendientes de desarrollo.

La demandada NAN TIC se opuso a la demanda y formuló a su vez demanda reconvencional en reclamación de la suma de 17.424.-euros, correspondientes al principal de una factura impagada, más los intereses de demora, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sabadell se dictó la sentencia núm. 23/2023, de 31 de enero, por la que: (1) se desestimó la demanda principal interpuesta por MAI y, en consecuencia, se absolvió a NAN TIC de cuantos pedimentos se interesaban en su contra con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la actora; y (2) se estimó la demanda reconvencional formulada por NAN TIC y se condenó a MAI a abonar a NAN TIC la cantidad de 17.424.-euros, más los intereses de demora, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de MAI interpone recurso de apelación en el que alega, en apretada síntesis, (i) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza, objeto y contenido del contrato que mantuvieron las litigantes; (ii) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance del incumplimiento de NAN TIC con la consecuente infracción d lo que dispone el art. 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla; (iii) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la exigibilidad de la factura reclamada por NAN TIC por vía reconvencional; y (iv) subsidiariamente, no se le impongan las costas por apreciarse la concurrencia de dudas de hecho.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia y se estime la demanda inicial de las actuaciones y se desestime la reconvención.

La parte demandada se ha opuesto al y ha solicitado la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante, mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO. -Mediante el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación de MAI se denuncia la concurrencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza y contenido de la relación contractual habida entre las partes.

La determinación de dichas circunstancias se configura en cualquier caso como una necesidad previa a analizar si se acredita la concurrencia del incumplimiento contractual que la demandante imputa a la demandada y que, a juicio de MAI, justificaría su decisión de resolver el contrato.

2.1.- La naturaleza del contrato.

En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas, la relativa la naturaleza del contrato no puede afirmarse de modo absoluto, como parece seguirse de los argumentos de la apelante, que la relación jurídica de autos deba calificarse, considerada en su conjunto, como un contrato de obra que solo generaba obligaciones de resultado para el proveedor de los programas informáticos.

Para justificar esta afirmación, debemos tener en cuenta, como primera aproximación y sin perjuicio de volver más adelante sobre el contenido del acuerdo, que resulta indiscutido que, dentro de las prestaciones contratadas, estaban, primero, las relativas a la implementación del ERP; segundo, obligaciones de mantenimiento y actualización del sistema, y, en tercer lugar, el servicio de alojamiento de un servidor remoto necesario para la operatividad del sistema que se abonada mediante una cuota específica.

Desde esta premisa, según la doctrina del T.S., la naturaleza de los contratos de implantación, licencia y mantenimiento de sistemas informáticos es compleja, atípica y mixta y se trata de contratos en los que, en líneas generales, pueden encontrarse elementos propios de la compraventa, del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios.

En cuanto al primero, se presentaría en aquellos supuestos en que el contrato integrase la entrega de un programa estándar propio de la proveedora, y si lo que se facilita solo es el uso del programa por un tiempo determinado, estaríamos en presencia, de un contrato de licencia.

En cuanto al segundo elemento, el arrendamiento de obra se derivaría, en su caso, de la eventual obligación de adaptación, que compete a la empresa suministradora del programa informático, a las necesidades propias del cliente, lo que conlleva una obligación de resultado (obra) que solo se verá cumplimentada cuando el programa se encuentre perfectamente instalado, puesto en marcha y en condiciones de utilidad.

Con respecto al tercer elemento, el arrendamiento de servicios se caracterizaría por la obligación prestacional de mantenimiento, seguimiento o asesoramiento logístico, que es una actividad de medios.

Consideramos que las anteriores observaciones son aplicables al caso de autos considerando la relación contractual en su globalidad, bien que, si centramos el foco simplemente en la prestación relativa a la implementación del ERP, entonces nos hallaríamos ante un contrato de obra lo que implica la necesidad de asegurar la funcionalidad del sistema.

2.2.- El contenido de la relación contractual.

Resulta también un hecho indiscutido que las partes no llegaron a firmar un contrato unitario específico que rigiera sus relaciones y, de hecho, la actora apelante considera que el objeto, alcance y efectos del contrato deben deducirse del contenido de los documentos 14, 15 y 16 de la demanda y del documento núm. 3 de la contestación.

Ante todo, debemos poner de relieve que consta probado, por las declaraciones del testigo, D. Virgilio, propuesto por la propia actora (vid. min. 26:46 y ss. del vídeo 6), que fue este testigo, que actuó como intermediario para la provisión de productos informáticos, quien, ante la voluntad de MAI de buscar un nuevo ERP, realizó en interés de la actora un estudio de mercado y recomendó y contactó con NAN TIC existiendo reuniones preliminares entre las empresas en el tercer trimestre de 2018 (min. 35:32) sin que el encargo se hubiese llegado a formalizar hasta entrado el año 2019.

Por otra parte, consideramos también probado, sobre la base del documento núm. 2 adjuntado al escrito de contestación y adverado por la declaración del testigo D. Jose Daniel, comercial de NAN TIC (vid min. 11:27 y ss. del vídeo 7), que habitualmente NAN TIC propone a suscribir a sus clientes un modelo de contrato similar a este documento que aporta y es un hecho objetivo que en el supuesto de autos no se suscribió.

Ahora bien, en dicho contrato se preveía una forma de retribución de NAN TIC muy característica, que fue también la que consta se siguió en la operativa de relación contractual que mantuvieron las partes, constituyendo un dato de particular relevancia en orden a analizar el contenido y efectos de la relación contractual que examinamos.

Así, NAN TIC facturaba por adelantado lo que denomina "bolsas de horas", que se correspondía con la horas estimadas para la realización de tareas que se iban acordando y aprobado, de modo que MAI obtenía, por así decirlo, un crédito de horas, cuyo empleo y destino debía justificar NAN TIC al emitir la liquidación correspondiente

, debiendo remarcarse que el precio de cada hora variaba en función del tipo de tarea (consultoría, definición de la funcionalidad o implementación) a que se había dedicado.

Este sistema de retribución nos permite descartar ya, en contra de la tesis que viene manteniendo la entidad apelante, que nos hallásemos ante un encargo a precio cerrado, previamente convenido, y que, en consecuencia, el correo electrónico (email) de 15 de febrero de 2019 pueda considerarse un presupuesto definitivo, pues ningún sentido económico tendría la liquidación y justificación de las bolsas de horas- sistema de pago que resulta incontrovertido- si se hubiera acordado un presupuesto cerrado.

Es más, en el propio documento 15 adjuntado a la demanda (emails de 7 y 15 de febrero de 2019 del Sr. Norberto de NAN TIC dirigidos a la Sra. Melisa, de MAI) se hace constar expresamente: "Aquest document recull les necessitats detectades a MAI.

L'objectiu del projecte i el compromís de NaN-tic és de l'arrencada el dia 1 de

Juliol de 2019 amb les funcionalitats descrites en aquest document. Canvis en els

requeriments poden canviar les valoracions així com els terminis".

Esta mención, que se reitera literalmente en el Doc. núm. 16, datado en abril de 2019 y que es expresivo de los requerimientos de MAI al cabo de dos meses, pone de manifiesto que se trataba de un contrato con un desarrollo dinámico en función de cómo se fueran desarrollando los ajustes o personalizaciones particularmente interesados por MAI, por lo que los documentos invocados por la actora no constituyen el contenido final y definitivo del encargo, que se iba ajustando a medida que se atendían y se comprobaba la funcionalidad de los requerimientos.

Por lo tanto, no se trata tanto de que el contrato no tuviera contenido o este no se haya probado, como afirma la juzgadora de primer grado, pues, de hecho, no se ha desvirtuado que, cuanto menos, se acordaran los requerimientos recogidos en el doc. núm. 16 ( actualizado a abril de 2019) aunque, eso sí, las prioridades de implementación pudieran ir cambiando en el proceso de instalación.

Así las cosas, nos hallaríamos ante un contrato en el que, por razón de su naturaleza, esto es, atendida especialmente la necesidad de colaboración entre el cliente y la empresa proveedora del servicio informático a fin de hacer posible la "personalización" de las funcionalidades y su puesta en marcha, no podía fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, de modo que, como ya ser advierte en las comunicaciones de NAN TIC, los presupuestos deben reputarse valoraciones económicas orientativas sometidas a la posterior justificación del empleo de las bolsas de horas abonadas, máxime teniendo en cuenta que no nos hallamos ante una relación de consumo y que, en consecuencia, no resultan de aplicación las exigencias del art. 20 del TRLDCU.

Nuestra apreciación viene corroborada, a nuestro juicio, por las declaraciones del testigo, D. Alfonso, que es el gestor de cuentas de la empresa SAGE, que fue contratada para implementar un nuevo ERP cuando MAI comunicó la resolución el contrato con NAN TIC. Este testigo manifestó que su empresa sí que ofrece presupuestos cerrados, pero porque, además de ofrecer un programa base estándar, las personalizaciones posteriores también se hacen mediante el suministro de módulos estandarizados para cada funcionalidad, es decir, con precio cerrado ( vid. min. 5:45 del vídeo).

Por lo tanto, el sistema instalado finalmente por esta tercera empresa no es igual que el contratado con NAN TIC, pues esta última ofrecía un ajuste no hecho a partir de módulos estandarizados sino ajustándose a los requerimientos concretos de cada cliente.

Llegados a este punto, consideramos que, atendidas las características del ERP comercializado por NAN TIC, el hecho de que MAI no siguiera la dinámica contractual o metodología de implementación habitualmente propuesta por NAN TIC, aunque no fue la única causa, estuvo en el origen de las disfunciones que más tarde se manifestaron, ya que las relaciones contractuales como la que se analiza exigen para su normal desenvolvimiento una cierta colaboración entre la empresa proveedora del programa informático y la destinataria de este, lo que obliga a su actuación coordinada.

Así, como ya hemos apuntado, las partes no suscribieron el modelo de contrato que normalmente propone NAN TIC y que adjunta a su escrito de contestación. La dinámica habitual de la demandada consistía en que, una vez identificados los requerimientos del cliente, se iniciara un plazo de consultoría para que, a partir de los datos obtenidos por los técnicos consultores, los programadores de NAN TIC pudieran llevar a cabo las funcionalidades personalizadas del ERP y más tarde se implantaban. Pero, en el caso de autos, a petición de la Sra. Melisa de MAI, al considerarse excesivas las horas de consultoría, se obvió a los consultores y se puso a dirigir la implementación del ERP al propio legal representante de NAN TIC, Sr. Carmelo en condición de consultor programador ( vid. declaración de éste al vídeo 4, min 16:33 corroborada por la declaración testifical del Sr. Jose Daniel; vídeo 7, min. 14:30 y ss).

Por otra parte, los propios trabajadores de MAI, además de expresar en sus testimonios los problemas que les surgieron en sus respectivos departamentos con motivo de la implementación del ERP de NAN TIC, admitieron que cualquier cambio de ERP- señalando que este no era el primero por el que pasaba MAI- comporta un periodo de adaptación (vid., por ejemplo, declaración de la Sra. Tania (vídeo 4, min. 58:45)

Sea como sea, ambas partes reconocen que meses después de iniciados los trabajos de implementación del ERP (el 1 de julio de 2019) había funcionalidades que necesitaban ajustes pues no se comportaban correctamente.

Asimismo, debemos poner de relieve que resulta también probado, pues no resulta discutido, que, ante las desavenencias de las partes, MAI no ha hecho frente al pago de la factura núm. NUM000, de 8 de noviembre de 2019 (doc. núm. 20 de la demanda) por importe total de 17.424.-euros (14.400 € más IVA) relativa a 240 horas de trabajo adicionales, factura que se reclama por vía reconvencional.

CUARTO.-Hechas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza y contenido del contrato, debemos examinar la segunda de las alegaciones de la apelante mediante la que se denuncia la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto el alcance del incumplimiento que se imputa a NAN TIC, y, en particular, en determinar si tal incumplimiento tiene o no aptitud resolutoria.

Para ello comenzaremos por exponer el régimen jurídico aplicable a partir de la doctrina jurisprudencial consolidada.

Como se recoge en la STS 824/2022, de 23 de noviembre, con cita de otras anteriores:

"Como declaramos en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 89/2013, de 4 de marzo , por " cumplimiento de la obligación" se entiende

"todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación"".

Al no cumplirse esas premisas de identidad e integridad de la prestación realizada, en contraste con la comprometida como objeto de la obligación, no puede afirmarse que concurran los presupuestos legales para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente.

6.- Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor", esto es

"el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas".

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que "como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)".

7.- No hay duda de que aquella condición de incumplimiento esencial, como hemos adelantado, la merecen no solo los incumplimientos susceptibles de subsumirse en el ámbito de aplicación propio del art. 1124 CC , sino también aquellos otros incumplimientos que la tengan por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde configurar la "lex privata" de su relación jurídica".

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos y revisada la prueba practicada podemos adelantar que no consideramos probado en el caso de autos que sea imputable a NAN TIC un incumplimiento esencial y grave de sus obligaciones contractuales, es decir, un incumplimiento que justifique la resolución contractual operada de contrario.

Llegamos a esta conclusión, la falta de prueba de un incumplimiento de tal envergadura, en primer lugar, ante la discrepancia sobre el alcance del incumplimiento que resulta de la absoluta disparidad de criterios que al respecto mantienen, por un lado, el perito designado por MAI, Sr. Benjamín, autor de los dos informes acompañados por la demandante (docs. núm. 45 y doc. núm. 1 adjuntado a la contestación a la reconvención) y, por otro lado, del perito Sr. Pedro Antonio, autor de los informes acompañado por NAN TIC acompañado a la contestación a la demanda (doc. nº 8 y ss.).

En atención a esta circunstancia debemos traer a colación la STS 471/2018, de 19 de julio, que, entre otras, expone cómo opera el criterio valorativo de la sana crítica en relación con la prueba pericial, e indica que:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31de marzo de 1.997 ".

Pues bien, en el caso de autos, resulta llamativo, y lamentable, que, tratándose de un problema eminentemente técnico, no haya ni un solo punto de consenso en dichos dictámenes, mucho menos, tras la exposición de ellos por sus autores en el acto de juicio (el Sr. Benjamín a partir del min. 47:51 del vídeo 7; y el Sr. Pedro Antonio a partir del min. 54:57 del vídeo 8).

Según el Sr. Benjamín, el ERP instalado por NAN TIC no cumplía en absoluto las funcionalidades requeridas, resultado de todo punto inoperativo, y agrupa las patologías que refleja en su informe en tres categorías: (i) funciones que no existen; (ii) funciones cuyo funcionamiento no es adecuado; y (iii) funciones muy lentas o que producen errores.

Este tribunal no pone en duda, como sí lo hace la defensa de la demandada, la aptitud del Sr. Benjamín para emitir los informes que se aportan; así su condición de perito como experto en informática-como se refleja en los antecedentes de su informe, aunque no existiera tal específica titulación en la época en que él curso estudios, según expresa-se ajusta a los requerimientos que exige el art. 340 LEC.

Son otras las razones que no nos permiten atender a su informe.

La primera de ellas es, dado que la implementación del ERP era un proceso dinámico que evolucionó con el tiempo, no ha sido posible que este perito concrete qué versión de ERP examinó para emitir sus informes, lo que hace imposible determinar si la versión analizada responde a la existente en el momento máximo de desarrollo del proyecto por parte de NAN TIC.

En segundo lugar, este perito, al hacer su informe únicamente tiene en cuenta la versión de los hechos que le aporta su cliente (MAI) sin haber recabado dato alguno de la contraparte, llegando a aseverar, en una opinión que en absoluto compartimos, que, en su condición de perito designado por una parte, a diferencia a su juicio de lo que ocurriría si hubiese sido judicialmente designado, no tenía obligación de contactar y recabar información de la contraparte, cuando lo cierto es que tal concepción pugna con el deber de objetividad que a todos los peritos, sean designados por el tribunal o aportados por las partes, impone el art. art. 335 de la LEC. Desde esa perspectiva, la de asumir sin contrastar las posiciones de la actora, este perito parte de una premisa que este tribunal no ha asumido, cual es la de considerar que la correspondencia entre las partes que se refleja en los documentos 14 a 16 de la demanda constituye el encargo definitivo y cerrado, incluso en cuanto al precio los plazos de implementación del ERP, ignorando la necesidad de un proceso de adaptación que, como decimos, admiten los propios trabajadores de MAI.

Y, en tercer lugar, dentro de las funciones que este perito engloba dentro de las funcionalidades no existentes que da por no llegadas a implementar, se encuentran las que fueron implementadas con cargo a las horas recogidas en la factura de 18 de noviembre de 2019, no pagada, constando probado que cuando las relaciones de las partes comenzaron a deteriorarse , al ser reclamada esta factura por NAN TIC y no ser atendida por MAI, en septiembre de 2020 NAN TIC procedió a la inhabilitación de las funcionalidades a las que se refería, que previamente sí que habían estado operativas, como señalan en sus declaraciones algunos de los trabajadores de la actora apelante, por ejemplo, la Sra. Tania respecto a la función de las comisiones de los representantes (min. 2:19 del vídeo 5); la Sra. Gloria respecto a la emisión de correos electrónicos de manera automática (min. 34:11 y ss.del video 5); o el Sr. Hilario, en relación con el mismo problema de remisión automática de correos electrónicos (mins. 43 y ss. del mismo vídeo).

Por lo tanto, en consecuencia, sobre la base de este informe, no podemos aceptar la concurrencia de un incumplimiento imputable a NAN TIC de tal envergadura que amparara la resolución contractual, máxime teniendo en cuenta que esa resolución se produjo al cabo de 18 meses de haberse iniciado la implementación del ERP, que llegó a ser utilizado por los trabajadores de MAI sin que conste una disminución del volumen de negocio, y, sobre todo, ante la existencia de pagos de sucesivas facturas que revelaban, cuando menos, una relativa conformidad de MAI a la mayor parte de trabajos realizados.

Ahora bien, tampoco podemos aceptar las conclusiones del perito propuesto por NAN TIC, el Sr. Pedro Antonio, que no aprecia ningún problema de funcionamiento en el ERP implementado, cuando tal afirmación maximalista aparece contradicha no solo por las declaraciones de los trabajadores de MAI, sino también por el propio reconocimiento de los directivos de NAN TIC, como admite el Sr. Carmelo en su declaración (vídeo 4, min. 18:25 y ss.) en relación con los problemas de gestión de stock, de la contabilización del "pronto pago" o de los sistemas estadísticos, aceptando que no todos los requerimientos interesados funcionaron correctamente y que hubo funcionalidades que no se llegaron a instalar o a conseguir, como por ejemplo la sincronización del ERP y la página WEB, e, incluso, por las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda en donde se viene a aceptar, siquiera dialécticamente, que concurrió un incumplimiento recíproco por ambas partes.

Nosotros consideramos acreditado que, efectivamente, concurrieron incumplimientos de ambas partes.

Estimamos que NAN TIC incurrió en un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, pues, desde un inicio, muchas funcionalidades presentaron problemas, como ponen de manifiesto los trabajadores de MAI que han intervenido como testigos, que precisaban una intervención correctora continua de los técnicos de NAN TIC, que, si bien no supusieron la inhabilidad como tal del ERP, sí que dificultaron y alargaron el proceso de implementación, con el consiguiente encarecimiento, proceso que el propio legal representante de NAN TIC, Sr. Carmelo, llegó a calificar de "caótico" por el desorden y al falta de sistemática de la instalación del ERP.

Y, consideramos que MAI incumplió su obligación de pago al haber dejado de afrontar la factura de 18 de noviembre de 2019, manteniéndose en el impago, al parecer como medida de presión, incluso después del requerimiento expreso de la contraparte y pese a haber pagado, sin embargo y con una actitud evidentemente contradictoria, otras facturas posteriores.

Ahora bien, habida cuenta que cuando MAI decidió resolver el contrato, lo que comunicó a través de su Letrado mediante correo electrónico de fecha 30 de septiembre de 2020 dirigido al Sr. Carmelo, con copia a su abogado y a la Sra. Melisa (vid. doc. núm. 37 de la demanda), tras intentar un acercamiento de posturas que no fructificó, NAN TIC, mediante correo electrónico remitido por el Sr. Carmelo a la Sra. Melisa en fecha 15 de diciembre de 2020 (vid. doc. núm. 42 de la demanda) accedió a la resolución del contrato y puso a disposición de MAI el

código fuente del ERP y sus bases de datos, manteniendo operativo el sistema durante el mes de enero de siguiente.

Así las cosas, estimamos que el contrato debe tenerse por resuelto ante el incumplimiento recíproco que debe asimilarse al mutuo disenso.

Así, descartamos que concurra un incumplimiento esencial exclusivamente imputable a una de las partes y apreciamos, por el contrario, un incumplimiento recíproco que impidió la consecución de la finalidad contractual, situación que, como decimos, resulta equivalente, en la práctica, a una extinción del contrato por mutuo disenso, solución que es admitida por la jurisprudencia, como lo indica la STS 1917/2025, de 19 de diciembre, con cita de otras anteriores, cuando recuerda que en ( STS) "566/2022, de 15 de julio, dijimos:

«Incluso, hemos señalado que una supuesta actuación incumplidora de ambas partes, frustrando la finalidad del contrato, resulta equivalente en la práctica a su extinción por mutuo disenso ( SSTS 404/2002, de 6 de mayo y 605/2010, de 4 de octubre entre otras) [...]»

Ante esta situación, consideramos, por lo que respecta a los pedimentos interesados por MAI, que lo que podría haber interesado es la liquidación del contrato, que ni propone ni, mucho menos, cuantifica, pero no una liquidación de daños y perjuicios consecuentes al pretendido incumplimiento resolutorio, que resultan improcedentes en tanto no consideramos concurrente el incumplimiento esencial y, en todo caso, porque los pretendidos daños se calculan tomando como referencia las horas extras que hubieron de invertir los trabajadores de MAI ya una vez resuelto el contrato para llevar a cabo la migración manual de los datos de la empresa en prevención de que NAN TIC desvinculara el ERP del servidor externo y no pudiera llevarse a cabo una migración telemática de datos. Pues bien, no consta que NAN TIC desvinculara el servidor sino hasta un mes después de comunicada y aceptada la resolución del contrato. Pero es que, es más: la tercera empresa (SAGE) que servía el nuevo ERP no hubiera aceptado el volcado de datos procedente de un ERP de otra compañía, como expresamente lo indicó al testificar su gerente de cuentas, Sr. Alfonso (min. 8:58 y ss. del vídeo 7), de modo que los pretendidos perjuicios no estarían acreditados.

Y, por lo que respecta a la exigibilidad de la factura reclamada por NAN TIC por vía reconvencional, consideramos que el cumplimiento defectuoso que estimamos es imputable a NAN TIC determina la inexigibilidad de esta, máxime teniendo en cuenta que NAN TIC inhabilitó expresamente las funcionalidades implementadas con cargo a la bolsa de horas recogida en esta factura que reclama, discrepando por lo tanto del criterio de la magistrada de instancia en cuanto a esta pretensión.

En conclusión, los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar tanto la demanda principal como la reconvención, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de MAI.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso, supone, como decimos, en primer lugar, la confirmación de la desestimación de la demanda inicial de la demanda con expresa condena a la actora, MAI, al pago de las costas derivadas de la misma en primera instancia. Y, en segundo lugar, la desestimación de la demanda reconvencional, de modo que se imponen a la demandante reconvencional, NAN TIC, las costas derivadas de su reconvención en primera instancia; todo ello de conformidad con lo que dispone el ar. 394 LEC.

Y en cuanto a las costas de la segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC en su redacción temporalmente aplicable.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO. -La demandante, entidad mercantil MAI AUTOPARTS, S.L. (en adelante, MAI), empresa dedicada a la venta y distribución de piezas eléctricas de automoción, presentó demanda de juicio ordinario contra la también mercantil NAN PROJECTES DE PROGRAMARI LLIURE S.L. (NAN-TIC), empresa dedicada a la implantación y desarrollo de programas informáticos de gestión personalizados, en reclamación de la cantidad de 87.548,94.-euros, más intereses y costas.

Mediante dicha demanda la actora interesaba que se dictase sentencia por la que: (i) se declarase efectuada conforme a derecho la resolución, formalizada por la actora mediante comunicación de 30 de septiembre, del contrato de implantacio?n y desarrollo de ERP, por incumplimiento del mismo por la demandada, con condena de NAN TIC a pagar a MAI AUTOPARTS S.L.: (i) la cantidad de 62.679,64 €, en concepto de restitucio?n del precio, incluyendo dicho importe la correspondiente deduccio?n por el uso y disfrute llevado a cabo del mismo; (ii) la cantidad de 24.869,30 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento resolutorio, incluyendo dicho importe la correspondiente deducción por compensación, en pago de la cantidad de 145,20 € que adeudaba la actora a la demandada por la cuota del servicio de alojamiento del mes de enero de 2021; (iii) más los intereses correspondientes sobre las cantidades que sean objeto de condena de acuerdo con las anteriores pretensiones segunda y tercera, calculados al tipo del interés legal del dinero, a contar desde el 29 de enero de 2021 y hasta la fecha de la sentencia; y (iv) las costas procesales.

En sustento de esta acción la demandante exponía, en síntesis, que encargó a la demandada la implementación en su empresa de un sistema informático de planificación de recursos empresariales o "Enterprise Resource Planning (ERP, por sus siglas en inglés), que, en líneas generales, se compone de un software o programa base estándar que permite la realización de diversas funcionalidades propias de los diferentes ámbitos de la organización de una empresa, que se "personaliza" mediante la implementación de los módulos necesarios para atender a las necesidades concretas de cada cliente.

En el caso de autos, NAN TIC ofrecía como programa base del ERP que comercializaba el denominado TRYTON, que debía ser complementado con los ajustes requeridos en cada caso.

Resulta indiscutido, además, que NAN TIC utilizaba un servidor externo a MAI para conectar con el ERP de modo que, para utilizar el sistema, MAI debía acceder al mismo a través de una conexión por internet a un servidor remoto, que no se ubicaba físicamente en la propia empresa, que es un modo operativo que MAI conoció y aceptó.

La actora mantiene que, pese a no haberse suscrito propiamente un contrato entre las partes, traslado? a la demandada todos los requerimientos y especificaciones que debía contemplar el ERP, y que, con esta información, NAN TIC elaboró un proyecto y presupuesto, que MAI califica de definitivo, que fue aprobado por MAI en febrero de 2019, comprometiéndose NAN-TIC a su puesta en marcha el día 1 de julio de 2019.

Alega que, pese a este compromiso, al cabo de 18 meses de iniciarse el proceso de implantacio?n del ERP, muchas de las funcionalidades del programa presentaban graves errores de funcionamiento, bien porque no funcionaban o porque lo hacían de forma defectuosa que resultaban inútiles o muy improductivas, y, además, otras muchas funcionalidades seguían pendientes de desarrollo.

La demandada NAN TIC se opuso a la demanda y formuló a su vez demanda reconvencional en reclamación de la suma de 17.424.-euros, correspondientes al principal de una factura impagada, más los intereses de demora, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sabadell se dictó la sentencia núm. 23/2023, de 31 de enero, por la que: (1) se desestimó la demanda principal interpuesta por MAI y, en consecuencia, se absolvió a NAN TIC de cuantos pedimentos se interesaban en su contra con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la actora; y (2) se estimó la demanda reconvencional formulada por NAN TIC y se condenó a MAI a abonar a NAN TIC la cantidad de 17.424.-euros, más los intereses de demora, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de MAI interpone recurso de apelación en el que alega, en apretada síntesis, (i) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza, objeto y contenido del contrato que mantuvieron las litigantes; (ii) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance del incumplimiento de NAN TIC con la consecuente infracción d lo que dispone el art. 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla; (iii) la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la exigibilidad de la factura reclamada por NAN TIC por vía reconvencional; y (iv) subsidiariamente, no se le impongan las costas por apreciarse la concurrencia de dudas de hecho.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia y se estime la demanda inicial de las actuaciones y se desestime la reconvención.

La parte demandada se ha opuesto al y ha solicitado la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante, mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO. -Mediante el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación de MAI se denuncia la concurrencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza y contenido de la relación contractual habida entre las partes.

La determinación de dichas circunstancias se configura en cualquier caso como una necesidad previa a analizar si se acredita la concurrencia del incumplimiento contractual que la demandante imputa a la demandada y que, a juicio de MAI, justificaría su decisión de resolver el contrato.

2.1.- La naturaleza del contrato.

En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas, la relativa la naturaleza del contrato no puede afirmarse de modo absoluto, como parece seguirse de los argumentos de la apelante, que la relación jurídica de autos deba calificarse, considerada en su conjunto, como un contrato de obra que solo generaba obligaciones de resultado para el proveedor de los programas informáticos.

Para justificar esta afirmación, debemos tener en cuenta, como primera aproximación y sin perjuicio de volver más adelante sobre el contenido del acuerdo, que resulta indiscutido que, dentro de las prestaciones contratadas, estaban, primero, las relativas a la implementación del ERP; segundo, obligaciones de mantenimiento y actualización del sistema, y, en tercer lugar, el servicio de alojamiento de un servidor remoto necesario para la operatividad del sistema que se abonada mediante una cuota específica.

Desde esta premisa, según la doctrina del T.S., la naturaleza de los contratos de implantación, licencia y mantenimiento de sistemas informáticos es compleja, atípica y mixta y se trata de contratos en los que, en líneas generales, pueden encontrarse elementos propios de la compraventa, del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios.

En cuanto al primero, se presentaría en aquellos supuestos en que el contrato integrase la entrega de un programa estándar propio de la proveedora, y si lo que se facilita solo es el uso del programa por un tiempo determinado, estaríamos en presencia, de un contrato de licencia.

En cuanto al segundo elemento, el arrendamiento de obra se derivaría, en su caso, de la eventual obligación de adaptación, que compete a la empresa suministradora del programa informático, a las necesidades propias del cliente, lo que conlleva una obligación de resultado (obra) que solo se verá cumplimentada cuando el programa se encuentre perfectamente instalado, puesto en marcha y en condiciones de utilidad.

Con respecto al tercer elemento, el arrendamiento de servicios se caracterizaría por la obligación prestacional de mantenimiento, seguimiento o asesoramiento logístico, que es una actividad de medios.

Consideramos que las anteriores observaciones son aplicables al caso de autos considerando la relación contractual en su globalidad, bien que, si centramos el foco simplemente en la prestación relativa a la implementación del ERP, entonces nos hallaríamos ante un contrato de obra lo que implica la necesidad de asegurar la funcionalidad del sistema.

2.2.- El contenido de la relación contractual.

Resulta también un hecho indiscutido que las partes no llegaron a firmar un contrato unitario específico que rigiera sus relaciones y, de hecho, la actora apelante considera que el objeto, alcance y efectos del contrato deben deducirse del contenido de los documentos 14, 15 y 16 de la demanda y del documento núm. 3 de la contestación.

Ante todo, debemos poner de relieve que consta probado, por las declaraciones del testigo, D. Virgilio, propuesto por la propia actora (vid. min. 26:46 y ss. del vídeo 6), que fue este testigo, que actuó como intermediario para la provisión de productos informáticos, quien, ante la voluntad de MAI de buscar un nuevo ERP, realizó en interés de la actora un estudio de mercado y recomendó y contactó con NAN TIC existiendo reuniones preliminares entre las empresas en el tercer trimestre de 2018 (min. 35:32) sin que el encargo se hubiese llegado a formalizar hasta entrado el año 2019.

Por otra parte, consideramos también probado, sobre la base del documento núm. 2 adjuntado al escrito de contestación y adverado por la declaración del testigo D. Jose Daniel, comercial de NAN TIC (vid min. 11:27 y ss. del vídeo 7), que habitualmente NAN TIC propone a suscribir a sus clientes un modelo de contrato similar a este documento que aporta y es un hecho objetivo que en el supuesto de autos no se suscribió.

Ahora bien, en dicho contrato se preveía una forma de retribución de NAN TIC muy característica, que fue también la que consta se siguió en la operativa de relación contractual que mantuvieron las partes, constituyendo un dato de particular relevancia en orden a analizar el contenido y efectos de la relación contractual que examinamos.

Así, NAN TIC facturaba por adelantado lo que denomina "bolsas de horas", que se correspondía con la horas estimadas para la realización de tareas que se iban acordando y aprobado, de modo que MAI obtenía, por así decirlo, un crédito de horas, cuyo empleo y destino debía justificar NAN TIC al emitir la liquidación correspondiente

, debiendo remarcarse que el precio de cada hora variaba en función del tipo de tarea (consultoría, definición de la funcionalidad o implementación) a que se había dedicado.

Este sistema de retribución nos permite descartar ya, en contra de la tesis que viene manteniendo la entidad apelante, que nos hallásemos ante un encargo a precio cerrado, previamente convenido, y que, en consecuencia, el correo electrónico (email) de 15 de febrero de 2019 pueda considerarse un presupuesto definitivo, pues ningún sentido económico tendría la liquidación y justificación de las bolsas de horas- sistema de pago que resulta incontrovertido- si se hubiera acordado un presupuesto cerrado.

Es más, en el propio documento 15 adjuntado a la demanda (emails de 7 y 15 de febrero de 2019 del Sr. Norberto de NAN TIC dirigidos a la Sra. Melisa, de MAI) se hace constar expresamente: "Aquest document recull les necessitats detectades a MAI.

L'objectiu del projecte i el compromís de NaN-tic és de l'arrencada el dia 1 de

Juliol de 2019 amb les funcionalitats descrites en aquest document. Canvis en els

requeriments poden canviar les valoracions així com els terminis".

Esta mención, que se reitera literalmente en el Doc. núm. 16, datado en abril de 2019 y que es expresivo de los requerimientos de MAI al cabo de dos meses, pone de manifiesto que se trataba de un contrato con un desarrollo dinámico en función de cómo se fueran desarrollando los ajustes o personalizaciones particularmente interesados por MAI, por lo que los documentos invocados por la actora no constituyen el contenido final y definitivo del encargo, que se iba ajustando a medida que se atendían y se comprobaba la funcionalidad de los requerimientos.

Por lo tanto, no se trata tanto de que el contrato no tuviera contenido o este no se haya probado, como afirma la juzgadora de primer grado, pues, de hecho, no se ha desvirtuado que, cuanto menos, se acordaran los requerimientos recogidos en el doc. núm. 16 ( actualizado a abril de 2019) aunque, eso sí, las prioridades de implementación pudieran ir cambiando en el proceso de instalación.

Así las cosas, nos hallaríamos ante un contrato en el que, por razón de su naturaleza, esto es, atendida especialmente la necesidad de colaboración entre el cliente y la empresa proveedora del servicio informático a fin de hacer posible la "personalización" de las funcionalidades y su puesta en marcha, no podía fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, de modo que, como ya ser advierte en las comunicaciones de NAN TIC, los presupuestos deben reputarse valoraciones económicas orientativas sometidas a la posterior justificación del empleo de las bolsas de horas abonadas, máxime teniendo en cuenta que no nos hallamos ante una relación de consumo y que, en consecuencia, no resultan de aplicación las exigencias del art. 20 del TRLDCU.

Nuestra apreciación viene corroborada, a nuestro juicio, por las declaraciones del testigo, D. Alfonso, que es el gestor de cuentas de la empresa SAGE, que fue contratada para implementar un nuevo ERP cuando MAI comunicó la resolución el contrato con NAN TIC. Este testigo manifestó que su empresa sí que ofrece presupuestos cerrados, pero porque, además de ofrecer un programa base estándar, las personalizaciones posteriores también se hacen mediante el suministro de módulos estandarizados para cada funcionalidad, es decir, con precio cerrado ( vid. min. 5:45 del vídeo).

Por lo tanto, el sistema instalado finalmente por esta tercera empresa no es igual que el contratado con NAN TIC, pues esta última ofrecía un ajuste no hecho a partir de módulos estandarizados sino ajustándose a los requerimientos concretos de cada cliente.

Llegados a este punto, consideramos que, atendidas las características del ERP comercializado por NAN TIC, el hecho de que MAI no siguiera la dinámica contractual o metodología de implementación habitualmente propuesta por NAN TIC, aunque no fue la única causa, estuvo en el origen de las disfunciones que más tarde se manifestaron, ya que las relaciones contractuales como la que se analiza exigen para su normal desenvolvimiento una cierta colaboración entre la empresa proveedora del programa informático y la destinataria de este, lo que obliga a su actuación coordinada.

Así, como ya hemos apuntado, las partes no suscribieron el modelo de contrato que normalmente propone NAN TIC y que adjunta a su escrito de contestación. La dinámica habitual de la demandada consistía en que, una vez identificados los requerimientos del cliente, se iniciara un plazo de consultoría para que, a partir de los datos obtenidos por los técnicos consultores, los programadores de NAN TIC pudieran llevar a cabo las funcionalidades personalizadas del ERP y más tarde se implantaban. Pero, en el caso de autos, a petición de la Sra. Melisa de MAI, al considerarse excesivas las horas de consultoría, se obvió a los consultores y se puso a dirigir la implementación del ERP al propio legal representante de NAN TIC, Sr. Carmelo en condición de consultor programador ( vid. declaración de éste al vídeo 4, min 16:33 corroborada por la declaración testifical del Sr. Jose Daniel; vídeo 7, min. 14:30 y ss).

Por otra parte, los propios trabajadores de MAI, además de expresar en sus testimonios los problemas que les surgieron en sus respectivos departamentos con motivo de la implementación del ERP de NAN TIC, admitieron que cualquier cambio de ERP- señalando que este no era el primero por el que pasaba MAI- comporta un periodo de adaptación (vid., por ejemplo, declaración de la Sra. Tania (vídeo 4, min. 58:45)

Sea como sea, ambas partes reconocen que meses después de iniciados los trabajos de implementación del ERP (el 1 de julio de 2019) había funcionalidades que necesitaban ajustes pues no se comportaban correctamente.

Asimismo, debemos poner de relieve que resulta también probado, pues no resulta discutido, que, ante las desavenencias de las partes, MAI no ha hecho frente al pago de la factura núm. NUM000, de 8 de noviembre de 2019 (doc. núm. 20 de la demanda) por importe total de 17.424.-euros (14.400 € más IVA) relativa a 240 horas de trabajo adicionales, factura que se reclama por vía reconvencional.

CUARTO.-Hechas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza y contenido del contrato, debemos examinar la segunda de las alegaciones de la apelante mediante la que se denuncia la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto el alcance del incumplimiento que se imputa a NAN TIC, y, en particular, en determinar si tal incumplimiento tiene o no aptitud resolutoria.

Para ello comenzaremos por exponer el régimen jurídico aplicable a partir de la doctrina jurisprudencial consolidada.

Como se recoge en la STS 824/2022, de 23 de noviembre, con cita de otras anteriores:

"Como declaramos en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 89/2013, de 4 de marzo , por " cumplimiento de la obligación" se entiende

"todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación"".

Al no cumplirse esas premisas de identidad e integridad de la prestación realizada, en contraste con la comprometida como objeto de la obligación, no puede afirmarse que concurran los presupuestos legales para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente.

6.- Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor", esto es

"el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas".

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que "como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)".

7.- No hay duda de que aquella condición de incumplimiento esencial, como hemos adelantado, la merecen no solo los incumplimientos susceptibles de subsumirse en el ámbito de aplicación propio del art. 1124 CC , sino también aquellos otros incumplimientos que la tengan por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde configurar la "lex privata" de su relación jurídica".

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos y revisada la prueba practicada podemos adelantar que no consideramos probado en el caso de autos que sea imputable a NAN TIC un incumplimiento esencial y grave de sus obligaciones contractuales, es decir, un incumplimiento que justifique la resolución contractual operada de contrario.

Llegamos a esta conclusión, la falta de prueba de un incumplimiento de tal envergadura, en primer lugar, ante la discrepancia sobre el alcance del incumplimiento que resulta de la absoluta disparidad de criterios que al respecto mantienen, por un lado, el perito designado por MAI, Sr. Benjamín, autor de los dos informes acompañados por la demandante (docs. núm. 45 y doc. núm. 1 adjuntado a la contestación a la reconvención) y, por otro lado, del perito Sr. Pedro Antonio, autor de los informes acompañado por NAN TIC acompañado a la contestación a la demanda (doc. nº 8 y ss.).

En atención a esta circunstancia debemos traer a colación la STS 471/2018, de 19 de julio, que, entre otras, expone cómo opera el criterio valorativo de la sana crítica en relación con la prueba pericial, e indica que:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31de marzo de 1.997 ".

Pues bien, en el caso de autos, resulta llamativo, y lamentable, que, tratándose de un problema eminentemente técnico, no haya ni un solo punto de consenso en dichos dictámenes, mucho menos, tras la exposición de ellos por sus autores en el acto de juicio (el Sr. Benjamín a partir del min. 47:51 del vídeo 7; y el Sr. Pedro Antonio a partir del min. 54:57 del vídeo 8).

Según el Sr. Benjamín, el ERP instalado por NAN TIC no cumplía en absoluto las funcionalidades requeridas, resultado de todo punto inoperativo, y agrupa las patologías que refleja en su informe en tres categorías: (i) funciones que no existen; (ii) funciones cuyo funcionamiento no es adecuado; y (iii) funciones muy lentas o que producen errores.

Este tribunal no pone en duda, como sí lo hace la defensa de la demandada, la aptitud del Sr. Benjamín para emitir los informes que se aportan; así su condición de perito como experto en informática-como se refleja en los antecedentes de su informe, aunque no existiera tal específica titulación en la época en que él curso estudios, según expresa-se ajusta a los requerimientos que exige el art. 340 LEC.

Son otras las razones que no nos permiten atender a su informe.

La primera de ellas es, dado que la implementación del ERP era un proceso dinámico que evolucionó con el tiempo, no ha sido posible que este perito concrete qué versión de ERP examinó para emitir sus informes, lo que hace imposible determinar si la versión analizada responde a la existente en el momento máximo de desarrollo del proyecto por parte de NAN TIC.

En segundo lugar, este perito, al hacer su informe únicamente tiene en cuenta la versión de los hechos que le aporta su cliente (MAI) sin haber recabado dato alguno de la contraparte, llegando a aseverar, en una opinión que en absoluto compartimos, que, en su condición de perito designado por una parte, a diferencia a su juicio de lo que ocurriría si hubiese sido judicialmente designado, no tenía obligación de contactar y recabar información de la contraparte, cuando lo cierto es que tal concepción pugna con el deber de objetividad que a todos los peritos, sean designados por el tribunal o aportados por las partes, impone el art. art. 335 de la LEC. Desde esa perspectiva, la de asumir sin contrastar las posiciones de la actora, este perito parte de una premisa que este tribunal no ha asumido, cual es la de considerar que la correspondencia entre las partes que se refleja en los documentos 14 a 16 de la demanda constituye el encargo definitivo y cerrado, incluso en cuanto al precio los plazos de implementación del ERP, ignorando la necesidad de un proceso de adaptación que, como decimos, admiten los propios trabajadores de MAI.

Y, en tercer lugar, dentro de las funciones que este perito engloba dentro de las funcionalidades no existentes que da por no llegadas a implementar, se encuentran las que fueron implementadas con cargo a las horas recogidas en la factura de 18 de noviembre de 2019, no pagada, constando probado que cuando las relaciones de las partes comenzaron a deteriorarse , al ser reclamada esta factura por NAN TIC y no ser atendida por MAI, en septiembre de 2020 NAN TIC procedió a la inhabilitación de las funcionalidades a las que se refería, que previamente sí que habían estado operativas, como señalan en sus declaraciones algunos de los trabajadores de la actora apelante, por ejemplo, la Sra. Tania respecto a la función de las comisiones de los representantes (min. 2:19 del vídeo 5); la Sra. Gloria respecto a la emisión de correos electrónicos de manera automática (min. 34:11 y ss.del video 5); o el Sr. Hilario, en relación con el mismo problema de remisión automática de correos electrónicos (mins. 43 y ss. del mismo vídeo).

Por lo tanto, en consecuencia, sobre la base de este informe, no podemos aceptar la concurrencia de un incumplimiento imputable a NAN TIC de tal envergadura que amparara la resolución contractual, máxime teniendo en cuenta que esa resolución se produjo al cabo de 18 meses de haberse iniciado la implementación del ERP, que llegó a ser utilizado por los trabajadores de MAI sin que conste una disminución del volumen de negocio, y, sobre todo, ante la existencia de pagos de sucesivas facturas que revelaban, cuando menos, una relativa conformidad de MAI a la mayor parte de trabajos realizados.

Ahora bien, tampoco podemos aceptar las conclusiones del perito propuesto por NAN TIC, el Sr. Pedro Antonio, que no aprecia ningún problema de funcionamiento en el ERP implementado, cuando tal afirmación maximalista aparece contradicha no solo por las declaraciones de los trabajadores de MAI, sino también por el propio reconocimiento de los directivos de NAN TIC, como admite el Sr. Carmelo en su declaración (vídeo 4, min. 18:25 y ss.) en relación con los problemas de gestión de stock, de la contabilización del "pronto pago" o de los sistemas estadísticos, aceptando que no todos los requerimientos interesados funcionaron correctamente y que hubo funcionalidades que no se llegaron a instalar o a conseguir, como por ejemplo la sincronización del ERP y la página WEB, e, incluso, por las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda en donde se viene a aceptar, siquiera dialécticamente, que concurrió un incumplimiento recíproco por ambas partes.

Nosotros consideramos acreditado que, efectivamente, concurrieron incumplimientos de ambas partes.

Estimamos que NAN TIC incurrió en un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, pues, desde un inicio, muchas funcionalidades presentaron problemas, como ponen de manifiesto los trabajadores de MAI que han intervenido como testigos, que precisaban una intervención correctora continua de los técnicos de NAN TIC, que, si bien no supusieron la inhabilidad como tal del ERP, sí que dificultaron y alargaron el proceso de implementación, con el consiguiente encarecimiento, proceso que el propio legal representante de NAN TIC, Sr. Carmelo, llegó a calificar de "caótico" por el desorden y al falta de sistemática de la instalación del ERP.

Y, consideramos que MAI incumplió su obligación de pago al haber dejado de afrontar la factura de 18 de noviembre de 2019, manteniéndose en el impago, al parecer como medida de presión, incluso después del requerimiento expreso de la contraparte y pese a haber pagado, sin embargo y con una actitud evidentemente contradictoria, otras facturas posteriores.

Ahora bien, habida cuenta que cuando MAI decidió resolver el contrato, lo que comunicó a través de su Letrado mediante correo electrónico de fecha 30 de septiembre de 2020 dirigido al Sr. Carmelo, con copia a su abogado y a la Sra. Melisa (vid. doc. núm. 37 de la demanda), tras intentar un acercamiento de posturas que no fructificó, NAN TIC, mediante correo electrónico remitido por el Sr. Carmelo a la Sra. Melisa en fecha 15 de diciembre de 2020 (vid. doc. núm. 42 de la demanda) accedió a la resolución del contrato y puso a disposición de MAI el

código fuente del ERP y sus bases de datos, manteniendo operativo el sistema durante el mes de enero de siguiente.

Así las cosas, estimamos que el contrato debe tenerse por resuelto ante el incumplimiento recíproco que debe asimilarse al mutuo disenso.

Así, descartamos que concurra un incumplimiento esencial exclusivamente imputable a una de las partes y apreciamos, por el contrario, un incumplimiento recíproco que impidió la consecución de la finalidad contractual, situación que, como decimos, resulta equivalente, en la práctica, a una extinción del contrato por mutuo disenso, solución que es admitida por la jurisprudencia, como lo indica la STS 1917/2025, de 19 de diciembre, con cita de otras anteriores, cuando recuerda que en ( STS) "566/2022, de 15 de julio, dijimos:

«Incluso, hemos señalado que una supuesta actuación incumplidora de ambas partes, frustrando la finalidad del contrato, resulta equivalente en la práctica a su extinción por mutuo disenso ( SSTS 404/2002, de 6 de mayo y 605/2010, de 4 de octubre entre otras) [...]»

Ante esta situación, consideramos, por lo que respecta a los pedimentos interesados por MAI, que lo que podría haber interesado es la liquidación del contrato, que ni propone ni, mucho menos, cuantifica, pero no una liquidación de daños y perjuicios consecuentes al pretendido incumplimiento resolutorio, que resultan improcedentes en tanto no consideramos concurrente el incumplimiento esencial y, en todo caso, porque los pretendidos daños se calculan tomando como referencia las horas extras que hubieron de invertir los trabajadores de MAI ya una vez resuelto el contrato para llevar a cabo la migración manual de los datos de la empresa en prevención de que NAN TIC desvinculara el ERP del servidor externo y no pudiera llevarse a cabo una migración telemática de datos. Pues bien, no consta que NAN TIC desvinculara el servidor sino hasta un mes después de comunicada y aceptada la resolución del contrato. Pero es que, es más: la tercera empresa (SAGE) que servía el nuevo ERP no hubiera aceptado el volcado de datos procedente de un ERP de otra compañía, como expresamente lo indicó al testificar su gerente de cuentas, Sr. Alfonso (min. 8:58 y ss. del vídeo 7), de modo que los pretendidos perjuicios no estarían acreditados.

Y, por lo que respecta a la exigibilidad de la factura reclamada por NAN TIC por vía reconvencional, consideramos que el cumplimiento defectuoso que estimamos es imputable a NAN TIC determina la inexigibilidad de esta, máxime teniendo en cuenta que NAN TIC inhabilitó expresamente las funcionalidades implementadas con cargo a la bolsa de horas recogida en esta factura que reclama, discrepando por lo tanto del criterio de la magistrada de instancia en cuanto a esta pretensión.

En conclusión, los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar tanto la demanda principal como la reconvención, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de MAI.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso, supone, como decimos, en primer lugar, la confirmación de la desestimación de la demanda inicial de la demanda con expresa condena a la actora, MAI, al pago de las costas derivadas de la misma en primera instancia. Y, en segundo lugar, la desestimación de la demanda reconvencional, de modo que se imponen a la demandante reconvencional, NAN TIC, las costas derivadas de su reconvención en primera instancia; todo ello de conformidad con lo que dispone el ar. 394 LEC.

Y en cuanto a las costas de la segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC en su redacción temporalmente aplicable.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,