Sentencia Civil 539/2026 Audiencia Provincial Civil nº 13 de Barcelona, Rec. 839/2023 de 30 de junio del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial la actora, Sofía, ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento y reclamación del exceso de precio abonado e indemnización por daños y perjuicios que dirige contra Camila, con quien suscribió un contrato de arrendamiento de obra para la reforma de un local del que la actora es arrendataria y que iba a destinar a la actividad de cafetería.

Relata para fundar tal pretensión que adelantó más del 50% del presupuesto mediante varios pagos y facturas, si bien la demandada sobrepasado el tiempo pactado había ejecutado menos del 20% de las obras. La actora pone de manifiesto retrasos reiterados y paralizaciones injustificadas de los trabajos, demoras adicionales tras la aparición de vicios ocultos (cuyas reparaciones corrieron a cargo de la comunidad de propietarios), falta de inicio en la fecha convenida, incumplimientos en la reanudación pactada, y la paralización total en respuesta a la negativa de la actora a aceptar un incremento presupuestario por modificaciones eléctricas que consideró abusivo. Además, denuncia la utilización del local como almacén para otras obras, defectuosa ejecución que produjo daños en revestimiento de piedra vista, y la falta de contratación regular de los operarios enviados por la contratista, que no constan inscritos en el registro exigido para actividades de construcción. Afirma que, tras comunicar su voluntad de dar por resuetlo el contrato de no cumplirse el plazo acordado, en una reunión mantenida entre las partes en fecha 25.4.2019, ambas manifestaron su voluntad de poner fin al contrato por mutuo disenso. Señala, por último, que, tras la entrega de las llaves, encargó un informe pericial que valora el trabajo realmente ejecutado y, con base al mismo, reclama la devolución del exceso pagado sobre las obras no realizadas y una indemnización por daños y perjuicios que incluye rentas abonadas sin poder explotar el negocio por el retraso, suministros, tasas municipales por prórroga de permiso de obra y coste de reparación del daño al revestimiento.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia que declare resuelto el contratode arrendamiento de obra suscrito entre las partes y condene a la demandada al reembolso de las cantidades correspondientes a los trabajos no efectuados,por un importe total de 17.539,80 euros, así como a abonar a la actora, en concepto de indemnizaciónpor los daños y perjuicios generados con su incumplimiento, la cantidad de 5.029,92 euros, más intereses y costas.

La demandada, Camila, empresaria individual que utiliza en su negocio el nombre comercial de B-Reformas, admite que suscribió un contrato de obra, conforme a un determinado presupuesto, con la demandante y que, si bien empezó las obras en el momento acordado, tuvo que interrumpirlas por la existencia de vicios ocultos estructurales, lo que obligó a modificar el calendario; asimismo, admite que los pagos efectuados por la demandada ascienden a la cantidad de 25.708'56€. La demandada niega todos y cada uno de los retrasos e incumplimientos que la actora le atribuye y alega que los retrasos existentes son imputables a la propia demandante al haber introducido numerosas modificaciones en las partidas presupuestadas y, al no haber aceptado la modificación del presupuesto relativo a cambios en la instalación eléctrica, relevando a la demandada de efectuar dicha partida, por lo que B-Reformas debió esperar a proseguir las obras a que el tercer industrial finalizara los trabajos de instalación eléctrica. Niega que el contrato se resolviera por mutuo disenso y mantiene que el contrato se resolvió por una decisión unilateral y voluntaria de la propia actora. Sostiene que los trabajos realizados ascienden, según la pericial que aporta, a 20.388'12€, incluido el IVA, y mantiene la improcedencia de la indemnización por perjuicios, al tratarse de una resolución unilateral. Por último, solicita indemnización por los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la resolución contractual unilateral, cuantificando el lucro cesante en 6.636,24 euros (aplicando un porcentaje de beneficio industrial sobre las partidas no ejecutadas), y solicita compensación con las cantidades ya recibidas en exceso; en consecuencia, solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y, tras denunciar que la misma incurre en incongruencia, al dar más de lo solicitado, la impugna respecto a la atribución de incumplimiento a la demandada, así como respecto de la valoración de los trabajos efectuados y de la determinación y cuantificación de la indemnización por perjuicios. En último término, insiste en la compensación alegada al oponerse.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Inexistencia de incongruencia

En su primer motivo de impugnación la apelante denuncia la incongruencia de la sentencia por condenar a la demandada al pago de una cantidad mayor que la solicitada.

La congruencia constituye un límite para la jurisdicción que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones -aunque sea preciso que se ajuste formalmente a la literalidad de lo suplicado-, de manera que la sentencia, desde la perspectiva interna, debe dar respuesta a todas las cuestiones que las partes han sometido a su decisión y, desde la perspectiva externa, no puede pronunciarse sobre aquellas que las partes no plantearon. La incongruencia , en consecuencia, vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante o menos de lo aceptado por el demandado o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir], fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso o generando la consiguiente indefensión para la otra parte. En definitiva, la congruencia se mide por la correlación entre lo pedido y lo acordado.

Y en el caso que nos ocupa la sentencia guarda una total correlación con lo solicitado en la demanda, estimándola en su integridad.

En el suplico de la demanda la actora, entre otros pronunciamientos, solicita que se condene a la demandada al reembolso de las cantidades correspondientes a los trabajos no efectuados, por un importe total de 17.539'8€. En el acto de la audiencia previa la demandante ratificó la demanda en todos sus términos, por lo que la condena establecida en el apartado 2 del fallo tiene una perfecta correlación con lo solicitado, no cabiendo, pues, atribuir a la sentencia incongruencia alguna.

La apelante denuncia incongruencia al haber establecido la condena al pago de la referida suma por este concepto, cuando en el mismo acto de la audiencia previa la propia actora aporta una pericial que valora los trabajos no efectuados en 16.334'26€, de donde deduce que la sentencia da más de lo pedido. Ello no es así.

A pesar de la pericial aportada, la actora mantiene su pretensión en los mismos términos que en la demanda, por lo que la diferencia que pone de manifiesto la demandada apelante tendrá relevancia a lo hora de valorar la prueba, pero carece de relevancia alguna a los efectos de congruencia de la resolución judicial.

TERCERO.- Calificación del contrato. Incumplimiento contractual. Resolución del contrato. Consecuencias jurídicas de la resolución contractual.

El contrato concluido entre las partes es un arrendamiento de obra con aportación de materiales, en consecuencia, tal calificación determina que exista una obligación de resultado.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 , que declara que "Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato" ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico" .

En el mismo sentido, la STS 1.10.2010 recuerda: "se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado "excepción de incumplimiento" o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones".

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma " Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )"y la STS 19.7.2012 que , citando la de 10.11.2011 , afirma que " «la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin»".

En definitiva, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

Por otra parte, hemos de hacer referencia a la jurisprudencia relativa al contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus).

La STS 12.3.2010 , ya citada, continua: "Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo código ".En definitiva, el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

Partiendo de la doctrina expuesta y tras una nueva valoración de cuanto se ha aportado y practicado en autos (hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes), el tribunal no comparte ni la apreciación probatoria ni las conclusiones alcanzadas por la juez a quo.

Es un hecho incontrovertido que las partes ahora litigantes suscribieron en fecha 5.3.2018 un contrato de obra con aportación de materiales por el cual la Sra. Sofía encargaba a B.Reformas las obras de rehabilitación y reforma, según el presupuesto ofertado por ésta de la misma fecha y aceptado, en el local de la planta baja de la calle Cabestany, 12 de esta ciudad, de la cual aquélla era arrendataria, por un precio de 38.970'49€ más IVA. Resulta igualmente incontrovertido que la actora ha abonado, mediante diversos pagos parciales, la suma de 25.708'56€.

Igualmente, se encuentran contestes las partes en que, al comenzar las obras del techo, se descubrió que el local arrendado presentaba una serie de vicios ocultos, pues las vigas estaban en muy mal estado (síntomas de deterioro por insectos xilófogos en las vigas de madera), defectos provocaron la paralización de las obras de reforma y cuya reparación, dado el carácter estructural de los elementos dañados, hubo de ser asumida por la comunidad de propietarios del edificio. Por tal motivo, las obras de reforma del local quedaron paralizadas hasta que tuvo lugar la total reparación de aquéllos.

Por otra parte, resulta suficientemente acreditado que, tras el contrato inicial, se pactaron dos ampliaciones del mismo, la primera en fecha 29.1.2019 (presupuesto F-18, por un importe de 1148'8€ más IVA) y la segunda en 8.3.2019 (presupuesto J-2019, por un importe de 2.199'8 € más IVA); asimismo, se solicitó una ampliación para una modificación de instalaciones eléctricas, presentando la demandada en 2.4.2019 un presupuesto que ascendía a 1.400'65€, que no fue aceptada por la actora.

Teniendo en consideración las anteriores premisas, es preciso analizar si la demandada ha incurrido en los incumplimientos contractuales que la actora le imputa, y la calificación y alcance de los mismos:

1. Retrasos y paralizaciones injustificados.

Manifiesta la demandante que, una vez finalizadas las obras llevadas a cabo por la comunidad de propietarios en elementos estructurales, acordó con la demandada que las obras se reanudarían el día 2 de enero, por lo que, habiéndose reanudado el día 15 de ese mes, la ejecución se inició con 13 dias de retraso. La demandada niega ese pacto y señala que acordaron que las obras se reiniciarían finalizadas las fiestas navideñas. No queda probado el pacto alegado por la demandante (y a ella le corresponde la carga de la prueba - art. 217.2 LEC-), por lo que este retraso inicial no puede considerarse probado.

En el contrato se convino que las obras se realizarían en el plazo de tres meses. Por lo que reiniciada la ejecución el día 15 de enero, estas debían finalizar a mediados del mes de abril.

La actora mantiene que la obra estuvo paralizada desde el 4.3.2019 al 27.3.2019 (24 días) y del 4.4.2019 al 25.4.2019 (20 días), fecha en que la propietaria de la obra dio por resuelto el contrato.

La primera de estas paralizaciones, negada por la demandada, ni ha quedado suficientemente probada ni el lento devenir de la obra en este período puede considerarse injustificado, si tenemos en cuenta que al contrato inicial se le añadió una ampliación en fecha 29.1.2019 y una nueva ampliación aceptada en 8.3.2019 que afectaba a elementos tales como insonorización, falsos techos, modificación de elementos de pladur y de instalaciones de fontanería. Por otra parte, las manifestaciones del Sr. Ernesto o del perito Sr. Erasmo no son suficientes para considerar probada esta paralización, al fundar sus conclusiones en manifestaciones de la actora y en datos que no han sido aportados a las actuaciones.

Por el contrario, sí se estima probada la paralización de las obras entre el 4.4.2019 y el 25.4.2019, fecha de la reunión en que la actora dio por resuelto el contrato por parte de la actora. Queda acreditado que la actora solicitó la modificación de determinados puntos de las instalaciones eléctricas, habiendo la demandada presentado una nueva ampliación de presupuesto que la dueña de la obra no aceptó por considerarla desproporcionada. Ciertamente, queda probado que, aun con la discrepancia surgida entre las partes relativa a la instalación eléctrica, la contratista hubiera podido seguir con la ejecución de la obra en otros trabajos no afectados por ésta, pero no puede obviarse que la actora no se limitó a no aceptar la modificación sino que resolvió en parte el contrato, excluyendo del objeto de éste todos los trabajos correspondientes a las instalaciones eléctricas y encargándolas a un tercero, habiendo puesto de manifiesto ya su descontento mediante burofax remitido el día 29.3.2019; en definitiva, en ese momento ya se había generado el conflicto entre las partes contratantes.

En conclusión, existe un incumplimiento por parte de la demandada del plazo pactado para la finalización de las obras, si bien éste, atendidas las circunstancias concurrentes, no se considera un incumplimiento grave y esencial, del que puedan derivarse las consecuencias pretendidas por la demandante.

2. Incremento abusivo del precio por leves modificaciones.

Uno de los motivos en los que la actora justifica su decisión de resolver el contrato es la pretensión de la demandada de llevar a cabo un incremento abusivo en el precio por las leves modificaciones en la instalación eléctrica por ella solicitadas; pero es lo cierto que, examinada la prueba practicada, no puede considerarse acreditado que el referido presupuesto pueda considerarse abusivo, ni se señala en qué puntos o partidas dicho presupuesto excede de lo que puede considerarse precio normal de mercado ni cuál sería el precio adecuado a los trabajos presupuestados y no aceptados.

3. Utilización del local como almacén de material para otras obras.

Tampoco este extremo ha quedado acreditado en autos; si bien, se manifiesta por el perito que el material existente en el local era superior a lo que se necesitaba en dicha obra, es lo cierto que no ha quedado probado que ese exceso de material vaya más allá del acopio de material por parte del contratista ni que éste estuviera usando el local arrendado por la actora como almacén para obras distintas de aquélla que allí estaba ejecutando.

4. Defectuosa ejecución de determinados trabajos

Alega la demandante que en el contrato de arrendamiento del local asumió la obligación de preservar la pared de piedra vista existente en el local y que la demandada, obviando esta obligación, causaron daños en dicho revestimiento, al realizar en ella dos agujeros para pasar unas tuberías.

En principio, la preservación de la pared de obra vista es una obligación contractualmente asumida por la arrendataria frente a la arrendadora, obligación que no se incluyó de manera expresa en el contrato de arrendamiento de obra suscrito. Ahora bien, este tribunal, atendiendo a las alegaciones contenidas en la contestación y a las declaraciones vertidas en el acto del juicio, considera suficientemente acreditado que se trasladó a la empresa demandada la necesidad de preservar la piedra vista de dicho local.

En consecuencia, la realización de los agujeros (cuya existencia no se niega y que queda acreditada fotográficamente en autos) comporta un incumplimiento de dicha obligación.

Ahora bien, dicho incumplimiento no puede considerarse ni cuantitativa ni cualitativamente un incumplimiento grave que pueda justificar la resolución del contrato. Así, si tenemos en cuenta tanto la extensión del daño en relación a la superficie total de la pared como el importe en que puede cuantificarse su reparación (314'6€ en que se presupuestó su reparación por una empresa especializada, según alega la demandante) en relación al total importe de la obra concertada, no puede considerarse como un incumplimiento grave o esencial sino como un defectuoso cumplimiento del que, si bien, debe responder la demandada, no puede configurarse como un incumplimiento encuadrable en el art. 1124 CC.

5. Situación laboral irregular de los trabajadores

En el contrato suscrito la empresa contratista se obliga a cumplir con todas las obligaciones de carácter laboral que impone la Ley; la demandante denuncia el incumplimiento de esta obligación contractualmente asumida.

Sin entrar en si efectivamente la demandada había cumplido o no con las obligaciones laborales en relación a las personas que intervinieron en la realización de la obra, esta alegación, al margen de otras responsabilidades en las que pueda haber incurrido la contratista, carece de relevancia a los efectos de la controversia que nos ocupa, por cuanto no consta que ello haya tenido influencia alguna en el resultado pactado y no obtenido ni que haya propiciado ni influido en la frustración del fin del contrato,

6. Falta de credibilidad de la demandada que actuaba bajo un nombre comercial para generar la apariencia que se trataba de una empresa.

La empresa es definida como una organización estable de personas y medios, orientada al mercado, para producir o intercambiar bienes o servicios asumiendo el riesgo. La actividad empresarial puede ser desarrollada por un empresario individual (persona física) o por una persona jurídica. Tanto en uno como en otro caso, la organización en los términos descritos es una empresa y el hecho de que el empresario sea una persona física o jurídica no comporta una mayor credibilidad o seriedad de ésta ni supone una mayor garantía en la obtención del resultado pactado. Por otra parte, la utilización de un nombre comercial en el desarrollo de la actividad es conforme a la normalidad tanto en empresarios individuales como sociales.

Desde esta perspectiva, al margen de que ello no resulta relevante en absoluto a los efectos de la controversia que nos ocupa, hemos de apuntar que no aprecia el tribunal una conducta torticera en la demandada en este particular.

7. Mutuo disenso

Sostiene la parte actora que en la reunión celebrada el día 25 de abril de 2019, ambas partes acordaron resolver el contrato, por lo que, aun en el hipotético e improbable caso de que no se considerara acreditado el incumplimiento por parte de la demandada, concurriría al caso la causa de resolución de mutuo disenso, que se alega subsidiariamente, lo que conllevaría la obligación para la demandada de restituir el exceso de precio cobrado por las obras no ejecutadas.

La parte demandada niega la existencia del mutuo disenso alegado, negando que manifestara su voluntad de resolver el contrato. En el acto del juicio tanto la demandada, en prueba de interrogatorio de parte, como el Sr. Jesus Miguel, en su declaración testifical, mantienen esta negativa y, es lo cierto que, del examen de la documental aportada a las actuaciones, no puede inferirse que concurriera una voluntad concorde para la resolución del contrato; por lo que tampoco esta alegación puede ser acogida.

En definitiva, si bien la contratista ha incurrido en los incumplimientos que se han señalado estos no tienen la gravedad suficiente para atribuirles un alcance resolutorio con devolución de las contraprestaciones e indemnización de los perjuicios a cargo de la contratista demandada, sino que determinan un incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento de lo pactado. Las consecuencias de tal conclusión, no impugnado por ninguna de las partes el pronunciamiento que declara resuelto el contrato, comportan que la demandada deba devolver a la actora las sumas por ella abonadas que excedan de los trabajos realizados y, excluyendo que se trate de una resolución anticipada voluntaria (desistimiento del contrato) de la actora, determinan, asimismo, la improcedencia de la indemnización reclamada por la contratista, por lo que no cabe la compensación por ella opuesta.

Sentado lo anterior, resta proceder a la valoración del trabajo efectivamente realizado por B-Reformas, a este fin se dispone de los informes emitidos por los Sres. Ernesto (de GAP Ingeniería, empresa que elaboró el proyecto que ejecutaba la Sra. Camila) y Erasmo, aportados por la actora, y Cornelio, ministrado por la demandada, puestos en relación con la declaración conjunta de los mismos vertida en el acto del juicio. Y valorados conjuntamente estos elementos probatorios, el tribunal considera suficientemente acreditado que el importe en que han de ser valoradas las obras realizadas por la contratista demandada asciende a 10.528'36€ (8.701'13€ en que el perito Erasmo, que ha formado al respecto la convicción del tribunal una vez puesto en relación con los elementos probatorios indicados, valora el importe realmente ejecutado por B-reformas, más el correspondiente IVA). Habiendo abonado la actora un total de 25.708'57€, la suma a reintegrar por la demandada ha de fijarse en 15.180'39 euros.

En conclusión, la parte demandada debe reintegrar a la Sra. Sofía la suma de 15.180'39 euros,por el exceso de lo abonado en relación a lo efectivamente ejecutado, suma a la que deberá añadirse la cantidad de 314'6 euroscomo indemnización por el daño causado al revestimiento de obra vista, lo que totaliza la suma de 15.494'99 euros.Hemos de señalar que el Sr. Erasmo manifiesta que constata la existencia de defectos en la obra por trabajos defectuosamente ejecutados, que detalla en su informe y que valora en 953'77€; al margen de que estos defectos de ejecución puedan o no considerarse suficientemente probados, dado que dicho perito emite su informe partiendo de fotografías, no pueden ser tenidos en consideración a los efectos de resolver el pleito, so pena de incurrir en incongruencia (en la demanda, los defectos en la ejecución se limitan a los daños en la pared de obra vista), por cuanto su existencia en ningún momento ha sido alegada por la demandante ni ha formado parte de la controversia.

Por todo ello, procede, estimando en parte el recurso de apelación, revocar de manera igualmente parcial la sentencia de primera instancia en el sentido de que la cantidad total a cuyo pago se condena a la demandada se fija en 15.494'99euros, y confirmándola en sus restantes pronunciamientos (declaración de resolución del contrato e intereses).

CUARTO.- Costas y depósitos.

Siendo parcial tanto la estimación de la demanda como la del recurso de apelación, no procede efectuar una especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad ( art. 394.2 y 398.2 LEC) .

Asimismo, estimado, siquiera sea en parte el recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª.8º LOPJ).

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial la actora, Sofía, ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento y reclamación del exceso de precio abonado e indemnización por daños y perjuicios que dirige contra Camila, con quien suscribió un contrato de arrendamiento de obra para la reforma de un local del que la actora es arrendataria y que iba a destinar a la actividad de cafetería.

Relata para fundar tal pretensión que adelantó más del 50% del presupuesto mediante varios pagos y facturas, si bien la demandada sobrepasado el tiempo pactado había ejecutado menos del 20% de las obras. La actora pone de manifiesto retrasos reiterados y paralizaciones injustificadas de los trabajos, demoras adicionales tras la aparición de vicios ocultos (cuyas reparaciones corrieron a cargo de la comunidad de propietarios), falta de inicio en la fecha convenida, incumplimientos en la reanudación pactada, y la paralización total en respuesta a la negativa de la actora a aceptar un incremento presupuestario por modificaciones eléctricas que consideró abusivo. Además, denuncia la utilización del local como almacén para otras obras, defectuosa ejecución que produjo daños en revestimiento de piedra vista, y la falta de contratación regular de los operarios enviados por la contratista, que no constan inscritos en el registro exigido para actividades de construcción. Afirma que, tras comunicar su voluntad de dar por resuetlo el contrato de no cumplirse el plazo acordado, en una reunión mantenida entre las partes en fecha 25.4.2019, ambas manifestaron su voluntad de poner fin al contrato por mutuo disenso. Señala, por último, que, tras la entrega de las llaves, encargó un informe pericial que valora el trabajo realmente ejecutado y, con base al mismo, reclama la devolución del exceso pagado sobre las obras no realizadas y una indemnización por daños y perjuicios que incluye rentas abonadas sin poder explotar el negocio por el retraso, suministros, tasas municipales por prórroga de permiso de obra y coste de reparación del daño al revestimiento.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia que declare resuelto el contratode arrendamiento de obra suscrito entre las partes y condene a la demandada al reembolso de las cantidades correspondientes a los trabajos no efectuados,por un importe total de 17.539,80 euros, así como a abonar a la actora, en concepto de indemnizaciónpor los daños y perjuicios generados con su incumplimiento, la cantidad de 5.029,92 euros, más intereses y costas.

La demandada, Camila, empresaria individual que utiliza en su negocio el nombre comercial de B-Reformas, admite que suscribió un contrato de obra, conforme a un determinado presupuesto, con la demandante y que, si bien empezó las obras en el momento acordado, tuvo que interrumpirlas por la existencia de vicios ocultos estructurales, lo que obligó a modificar el calendario; asimismo, admite que los pagos efectuados por la demandada ascienden a la cantidad de 25.708'56€. La demandada niega todos y cada uno de los retrasos e incumplimientos que la actora le atribuye y alega que los retrasos existentes son imputables a la propia demandante al haber introducido numerosas modificaciones en las partidas presupuestadas y, al no haber aceptado la modificación del presupuesto relativo a cambios en la instalación eléctrica, relevando a la demandada de efectuar dicha partida, por lo que B-Reformas debió esperar a proseguir las obras a que el tercer industrial finalizara los trabajos de instalación eléctrica. Niega que el contrato se resolviera por mutuo disenso y mantiene que el contrato se resolvió por una decisión unilateral y voluntaria de la propia actora. Sostiene que los trabajos realizados ascienden, según la pericial que aporta, a 20.388'12€, incluido el IVA, y mantiene la improcedencia de la indemnización por perjuicios, al tratarse de una resolución unilateral. Por último, solicita indemnización por los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la resolución contractual unilateral, cuantificando el lucro cesante en 6.636,24 euros (aplicando un porcentaje de beneficio industrial sobre las partidas no ejecutadas), y solicita compensación con las cantidades ya recibidas en exceso; en consecuencia, solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y, tras denunciar que la misma incurre en incongruencia, al dar más de lo solicitado, la impugna respecto a la atribución de incumplimiento a la demandada, así como respecto de la valoración de los trabajos efectuados y de la determinación y cuantificación de la indemnización por perjuicios. En último término, insiste en la compensación alegada al oponerse.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Inexistencia de incongruencia

En su primer motivo de impugnación la apelante denuncia la incongruencia de la sentencia por condenar a la demandada al pago de una cantidad mayor que la solicitada.

La congruencia constituye un límite para la jurisdicción que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones -aunque sea preciso que se ajuste formalmente a la literalidad de lo suplicado-, de manera que la sentencia, desde la perspectiva interna, debe dar respuesta a todas las cuestiones que las partes han sometido a su decisión y, desde la perspectiva externa, no puede pronunciarse sobre aquellas que las partes no plantearon. La incongruencia , en consecuencia, vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante o menos de lo aceptado por el demandado o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir], fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso o generando la consiguiente indefensión para la otra parte. En definitiva, la congruencia se mide por la correlación entre lo pedido y lo acordado.

Y en el caso que nos ocupa la sentencia guarda una total correlación con lo solicitado en la demanda, estimándola en su integridad.

En el suplico de la demanda la actora, entre otros pronunciamientos, solicita que se condene a la demandada al reembolso de las cantidades correspondientes a los trabajos no efectuados, por un importe total de 17.539'8€. En el acto de la audiencia previa la demandante ratificó la demanda en todos sus términos, por lo que la condena establecida en el apartado 2 del fallo tiene una perfecta correlación con lo solicitado, no cabiendo, pues, atribuir a la sentencia incongruencia alguna.

La apelante denuncia incongruencia al haber establecido la condena al pago de la referida suma por este concepto, cuando en el mismo acto de la audiencia previa la propia actora aporta una pericial que valora los trabajos no efectuados en 16.334'26€, de donde deduce que la sentencia da más de lo pedido. Ello no es así.

A pesar de la pericial aportada, la actora mantiene su pretensión en los mismos términos que en la demanda, por lo que la diferencia que pone de manifiesto la demandada apelante tendrá relevancia a lo hora de valorar la prueba, pero carece de relevancia alguna a los efectos de congruencia de la resolución judicial.

TERCERO.- Calificación del contrato. Incumplimiento contractual. Resolución del contrato. Consecuencias jurídicas de la resolución contractual.

El contrato concluido entre las partes es un arrendamiento de obra con aportación de materiales, en consecuencia, tal calificación determina que exista una obligación de resultado.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 , que declara que "Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato" ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico" .

En el mismo sentido, la STS 1.10.2010 recuerda: "se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado "excepción de incumplimiento" o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones".

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma " Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )"y la STS 19.7.2012 que , citando la de 10.11.2011 , afirma que " «la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin»".

En definitiva, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

Por otra parte, hemos de hacer referencia a la jurisprudencia relativa al contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus).

La STS 12.3.2010 , ya citada, continua: "Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo código ".En definitiva, el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

Partiendo de la doctrina expuesta y tras una nueva valoración de cuanto se ha aportado y practicado en autos (hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes), el tribunal no comparte ni la apreciación probatoria ni las conclusiones alcanzadas por la juez a quo.

Es un hecho incontrovertido que las partes ahora litigantes suscribieron en fecha 5.3.2018 un contrato de obra con aportación de materiales por el cual la Sra. Sofía encargaba a B.Reformas las obras de rehabilitación y reforma, según el presupuesto ofertado por ésta de la misma fecha y aceptado, en el local de la planta baja de la calle Cabestany, 12 de esta ciudad, de la cual aquélla era arrendataria, por un precio de 38.970'49€ más IVA. Resulta igualmente incontrovertido que la actora ha abonado, mediante diversos pagos parciales, la suma de 25.708'56€.

Igualmente, se encuentran contestes las partes en que, al comenzar las obras del techo, se descubrió que el local arrendado presentaba una serie de vicios ocultos, pues las vigas estaban en muy mal estado (síntomas de deterioro por insectos xilófogos en las vigas de madera), defectos provocaron la paralización de las obras de reforma y cuya reparación, dado el carácter estructural de los elementos dañados, hubo de ser asumida por la comunidad de propietarios del edificio. Por tal motivo, las obras de reforma del local quedaron paralizadas hasta que tuvo lugar la total reparación de aquéllos.

Por otra parte, resulta suficientemente acreditado que, tras el contrato inicial, se pactaron dos ampliaciones del mismo, la primera en fecha 29.1.2019 (presupuesto F-18, por un importe de 1148'8€ más IVA) y la segunda en 8.3.2019 (presupuesto J-2019, por un importe de 2.199'8 € más IVA); asimismo, se solicitó una ampliación para una modificación de instalaciones eléctricas, presentando la demandada en 2.4.2019 un presupuesto que ascendía a 1.400'65€, que no fue aceptada por la actora.

Teniendo en consideración las anteriores premisas, es preciso analizar si la demandada ha incurrido en los incumplimientos contractuales que la actora le imputa, y la calificación y alcance de los mismos:

1. Retrasos y paralizaciones injustificados.

Manifiesta la demandante que, una vez finalizadas las obras llevadas a cabo por la comunidad de propietarios en elementos estructurales, acordó con la demandada que las obras se reanudarían el día 2 de enero, por lo que, habiéndose reanudado el día 15 de ese mes, la ejecución se inició con 13 dias de retraso. La demandada niega ese pacto y señala que acordaron que las obras se reiniciarían finalizadas las fiestas navideñas. No queda probado el pacto alegado por la demandante (y a ella le corresponde la carga de la prueba - art. 217.2 LEC-), por lo que este retraso inicial no puede considerarse probado.

En el contrato se convino que las obras se realizarían en el plazo de tres meses. Por lo que reiniciada la ejecución el día 15 de enero, estas debían finalizar a mediados del mes de abril.

La actora mantiene que la obra estuvo paralizada desde el 4.3.2019 al 27.3.2019 (24 días) y del 4.4.2019 al 25.4.2019 (20 días), fecha en que la propietaria de la obra dio por resuelto el contrato.

La primera de estas paralizaciones, negada por la demandada, ni ha quedado suficientemente probada ni el lento devenir de la obra en este período puede considerarse injustificado, si tenemos en cuenta que al contrato inicial se le añadió una ampliación en fecha 29.1.2019 y una nueva ampliación aceptada en 8.3.2019 que afectaba a elementos tales como insonorización, falsos techos, modificación de elementos de pladur y de instalaciones de fontanería. Por otra parte, las manifestaciones del Sr. Ernesto o del perito Sr. Erasmo no son suficientes para considerar probada esta paralización, al fundar sus conclusiones en manifestaciones de la actora y en datos que no han sido aportados a las actuaciones.

Por el contrario, sí se estima probada la paralización de las obras entre el 4.4.2019 y el 25.4.2019, fecha de la reunión en que la actora dio por resuelto el contrato por parte de la actora. Queda acreditado que la actora solicitó la modificación de determinados puntos de las instalaciones eléctricas, habiendo la demandada presentado una nueva ampliación de presupuesto que la dueña de la obra no aceptó por considerarla desproporcionada. Ciertamente, queda probado que, aun con la discrepancia surgida entre las partes relativa a la instalación eléctrica, la contratista hubiera podido seguir con la ejecución de la obra en otros trabajos no afectados por ésta, pero no puede obviarse que la actora no se limitó a no aceptar la modificación sino que resolvió en parte el contrato, excluyendo del objeto de éste todos los trabajos correspondientes a las instalaciones eléctricas y encargándolas a un tercero, habiendo puesto de manifiesto ya su descontento mediante burofax remitido el día 29.3.2019; en definitiva, en ese momento ya se había generado el conflicto entre las partes contratantes.

En conclusión, existe un incumplimiento por parte de la demandada del plazo pactado para la finalización de las obras, si bien éste, atendidas las circunstancias concurrentes, no se considera un incumplimiento grave y esencial, del que puedan derivarse las consecuencias pretendidas por la demandante.

2. Incremento abusivo del precio por leves modificaciones.

Uno de los motivos en los que la actora justifica su decisión de resolver el contrato es la pretensión de la demandada de llevar a cabo un incremento abusivo en el precio por las leves modificaciones en la instalación eléctrica por ella solicitadas; pero es lo cierto que, examinada la prueba practicada, no puede considerarse acreditado que el referido presupuesto pueda considerarse abusivo, ni se señala en qué puntos o partidas dicho presupuesto excede de lo que puede considerarse precio normal de mercado ni cuál sería el precio adecuado a los trabajos presupuestados y no aceptados.

3. Utilización del local como almacén de material para otras obras.

Tampoco este extremo ha quedado acreditado en autos; si bien, se manifiesta por el perito que el material existente en el local era superior a lo que se necesitaba en dicha obra, es lo cierto que no ha quedado probado que ese exceso de material vaya más allá del acopio de material por parte del contratista ni que éste estuviera usando el local arrendado por la actora como almacén para obras distintas de aquélla que allí estaba ejecutando.

4. Defectuosa ejecución de determinados trabajos

Alega la demandante que en el contrato de arrendamiento del local asumió la obligación de preservar la pared de piedra vista existente en el local y que la demandada, obviando esta obligación, causaron daños en dicho revestimiento, al realizar en ella dos agujeros para pasar unas tuberías.

En principio, la preservación de la pared de obra vista es una obligación contractualmente asumida por la arrendataria frente a la arrendadora, obligación que no se incluyó de manera expresa en el contrato de arrendamiento de obra suscrito. Ahora bien, este tribunal, atendiendo a las alegaciones contenidas en la contestación y a las declaraciones vertidas en el acto del juicio, considera suficientemente acreditado que se trasladó a la empresa demandada la necesidad de preservar la piedra vista de dicho local.

En consecuencia, la realización de los agujeros (cuya existencia no se niega y que queda acreditada fotográficamente en autos) comporta un incumplimiento de dicha obligación.

Ahora bien, dicho incumplimiento no puede considerarse ni cuantitativa ni cualitativamente un incumplimiento grave que pueda justificar la resolución del contrato. Así, si tenemos en cuenta tanto la extensión del daño en relación a la superficie total de la pared como el importe en que puede cuantificarse su reparación (314'6€ en que se presupuestó su reparación por una empresa especializada, según alega la demandante) en relación al total importe de la obra concertada, no puede considerarse como un incumplimiento grave o esencial sino como un defectuoso cumplimiento del que, si bien, debe responder la demandada, no puede configurarse como un incumplimiento encuadrable en el art. 1124 CC.

5. Situación laboral irregular de los trabajadores

En el contrato suscrito la empresa contratista se obliga a cumplir con todas las obligaciones de carácter laboral que impone la Ley; la demandante denuncia el incumplimiento de esta obligación contractualmente asumida.

Sin entrar en si efectivamente la demandada había cumplido o no con las obligaciones laborales en relación a las personas que intervinieron en la realización de la obra, esta alegación, al margen de otras responsabilidades en las que pueda haber incurrido la contratista, carece de relevancia a los efectos de la controversia que nos ocupa, por cuanto no consta que ello haya tenido influencia alguna en el resultado pactado y no obtenido ni que haya propiciado ni influido en la frustración del fin del contrato,

6. Falta de credibilidad de la demandada que actuaba bajo un nombre comercial para generar la apariencia que se trataba de una empresa.

La empresa es definida como una organización estable de personas y medios, orientada al mercado, para producir o intercambiar bienes o servicios asumiendo el riesgo. La actividad empresarial puede ser desarrollada por un empresario individual (persona física) o por una persona jurídica. Tanto en uno como en otro caso, la organización en los términos descritos es una empresa y el hecho de que el empresario sea una persona física o jurídica no comporta una mayor credibilidad o seriedad de ésta ni supone una mayor garantía en la obtención del resultado pactado. Por otra parte, la utilización de un nombre comercial en el desarrollo de la actividad es conforme a la normalidad tanto en empresarios individuales como sociales.

Desde esta perspectiva, al margen de que ello no resulta relevante en absoluto a los efectos de la controversia que nos ocupa, hemos de apuntar que no aprecia el tribunal una conducta torticera en la demandada en este particular.

7. Mutuo disenso

Sostiene la parte actora que en la reunión celebrada el día 25 de abril de 2019, ambas partes acordaron resolver el contrato, por lo que, aun en el hipotético e improbable caso de que no se considerara acreditado el incumplimiento por parte de la demandada, concurriría al caso la causa de resolución de mutuo disenso, que se alega subsidiariamente, lo que conllevaría la obligación para la demandada de restituir el exceso de precio cobrado por las obras no ejecutadas.

La parte demandada niega la existencia del mutuo disenso alegado, negando que manifestara su voluntad de resolver el contrato. En el acto del juicio tanto la demandada, en prueba de interrogatorio de parte, como el Sr. Jesus Miguel, en su declaración testifical, mantienen esta negativa y, es lo cierto que, del examen de la documental aportada a las actuaciones, no puede inferirse que concurriera una voluntad concorde para la resolución del contrato; por lo que tampoco esta alegación puede ser acogida.

En definitiva, si bien la contratista ha incurrido en los incumplimientos que se han señalado estos no tienen la gravedad suficiente para atribuirles un alcance resolutorio con devolución de las contraprestaciones e indemnización de los perjuicios a cargo de la contratista demandada, sino que determinan un incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento de lo pactado. Las consecuencias de tal conclusión, no impugnado por ninguna de las partes el pronunciamiento que declara resuelto el contrato, comportan que la demandada deba devolver a la actora las sumas por ella abonadas que excedan de los trabajos realizados y, excluyendo que se trate de una resolución anticipada voluntaria (desistimiento del contrato) de la actora, determinan, asimismo, la improcedencia de la indemnización reclamada por la contratista, por lo que no cabe la compensación por ella opuesta.

Sentado lo anterior, resta proceder a la valoración del trabajo efectivamente realizado por B-Reformas, a este fin se dispone de los informes emitidos por los Sres. Ernesto (de GAP Ingeniería, empresa que elaboró el proyecto que ejecutaba la Sra. Camila) y Erasmo, aportados por la actora, y Cornelio, ministrado por la demandada, puestos en relación con la declaración conjunta de los mismos vertida en el acto del juicio. Y valorados conjuntamente estos elementos probatorios, el tribunal considera suficientemente acreditado que el importe en que han de ser valoradas las obras realizadas por la contratista demandada asciende a 10.528'36€ (8.701'13€ en que el perito Erasmo, que ha formado al respecto la convicción del tribunal una vez puesto en relación con los elementos probatorios indicados, valora el importe realmente ejecutado por B-reformas, más el correspondiente IVA). Habiendo abonado la actora un total de 25.708'57€, la suma a reintegrar por la demandada ha de fijarse en 15.180'39 euros.

En conclusión, la parte demandada debe reintegrar a la Sra. Sofía la suma de 15.180'39 euros,por el exceso de lo abonado en relación a lo efectivamente ejecutado, suma a la que deberá añadirse la cantidad de 314'6 euroscomo indemnización por el daño causado al revestimiento de obra vista, lo que totaliza la suma de 15.494'99 euros.Hemos de señalar que el Sr. Erasmo manifiesta que constata la existencia de defectos en la obra por trabajos defectuosamente ejecutados, que detalla en su informe y que valora en 953'77€; al margen de que estos defectos de ejecución puedan o no considerarse suficientemente probados, dado que dicho perito emite su informe partiendo de fotografías, no pueden ser tenidos en consideración a los efectos de resolver el pleito, so pena de incurrir en incongruencia (en la demanda, los defectos en la ejecución se limitan a los daños en la pared de obra vista), por cuanto su existencia en ningún momento ha sido alegada por la demandante ni ha formado parte de la controversia.

Por todo ello, procede, estimando en parte el recurso de apelación, revocar de manera igualmente parcial la sentencia de primera instancia en el sentido de que la cantidad total a cuyo pago se condena a la demandada se fija en 15.494'99euros, y confirmándola en sus restantes pronunciamientos (declaración de resolución del contrato e intereses).

CUARTO.- Costas y depósitos.

Siendo parcial tanto la estimación de la demanda como la del recurso de apelación, no procede efectuar una especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad ( art. 394.2 y 398.2 LEC) .

Asimismo, estimado, siquiera sea en parte el recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª.8º LOPJ).

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial la actora, Sofía, ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento y reclamación del exceso de precio abonado e indemnización por daños y perjuicios que dirige contra Camila, con quien suscribió un contrato de arrendamiento de obra para la reforma de un local del que la actora es arrendataria y que iba a destinar a la actividad de cafetería.

Relata para fundar tal pretensión que adelantó más del 50% del presupuesto mediante varios pagos y facturas, si bien la demandada sobrepasado el tiempo pactado había ejecutado menos del 20% de las obras. La actora pone de manifiesto retrasos reiterados y paralizaciones injustificadas de los trabajos, demoras adicionales tras la aparición de vicios ocultos (cuyas reparaciones corrieron a cargo de la comunidad de propietarios), falta de inicio en la fecha convenida, incumplimientos en la reanudación pactada, y la paralización total en respuesta a la negativa de la actora a aceptar un incremento presupuestario por modificaciones eléctricas que consideró abusivo. Además, denuncia la utilización del local como almacén para otras obras, defectuosa ejecución que produjo daños en revestimiento de piedra vista, y la falta de contratación regular de los operarios enviados por la contratista, que no constan inscritos en el registro exigido para actividades de construcción. Afirma que, tras comunicar su voluntad de dar por resuetlo el contrato de no cumplirse el plazo acordado, en una reunión mantenida entre las partes en fecha 25.4.2019, ambas manifestaron su voluntad de poner fin al contrato por mutuo disenso. Señala, por último, que, tras la entrega de las llaves, encargó un informe pericial que valora el trabajo realmente ejecutado y, con base al mismo, reclama la devolución del exceso pagado sobre las obras no realizadas y una indemnización por daños y perjuicios que incluye rentas abonadas sin poder explotar el negocio por el retraso, suministros, tasas municipales por prórroga de permiso de obra y coste de reparación del daño al revestimiento.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia que declare resuelto el contratode arrendamiento de obra suscrito entre las partes y condene a la demandada al reembolso de las cantidades correspondientes a los trabajos no efectuados,por un importe total de 17.539,80 euros, así como a abonar a la actora, en concepto de indemnizaciónpor los daños y perjuicios generados con su incumplimiento, la cantidad de 5.029,92 euros, más intereses y costas.

La demandada, Camila, empresaria individual que utiliza en su negocio el nombre comercial de B-Reformas, admite que suscribió un contrato de obra, conforme a un determinado presupuesto, con la demandante y que, si bien empezó las obras en el momento acordado, tuvo que interrumpirlas por la existencia de vicios ocultos estructurales, lo que obligó a modificar el calendario; asimismo, admite que los pagos efectuados por la demandada ascienden a la cantidad de 25.708'56€. La demandada niega todos y cada uno de los retrasos e incumplimientos que la actora le atribuye y alega que los retrasos existentes son imputables a la propia demandante al haber introducido numerosas modificaciones en las partidas presupuestadas y, al no haber aceptado la modificación del presupuesto relativo a cambios en la instalación eléctrica, relevando a la demandada de efectuar dicha partida, por lo que B-Reformas debió esperar a proseguir las obras a que el tercer industrial finalizara los trabajos de instalación eléctrica. Niega que el contrato se resolviera por mutuo disenso y mantiene que el contrato se resolvió por una decisión unilateral y voluntaria de la propia actora. Sostiene que los trabajos realizados ascienden, según la pericial que aporta, a 20.388'12€, incluido el IVA, y mantiene la improcedencia de la indemnización por perjuicios, al tratarse de una resolución unilateral. Por último, solicita indemnización por los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la resolución contractual unilateral, cuantificando el lucro cesante en 6.636,24 euros (aplicando un porcentaje de beneficio industrial sobre las partidas no ejecutadas), y solicita compensación con las cantidades ya recibidas en exceso; en consecuencia, solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y, tras denunciar que la misma incurre en incongruencia, al dar más de lo solicitado, la impugna respecto a la atribución de incumplimiento a la demandada, así como respecto de la valoración de los trabajos efectuados y de la determinación y cuantificación de la indemnización por perjuicios. En último término, insiste en la compensación alegada al oponerse.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Inexistencia de incongruencia

En su primer motivo de impugnación la apelante denuncia la incongruencia de la sentencia por condenar a la demandada al pago de una cantidad mayor que la solicitada.

La congruencia constituye un límite para la jurisdicción que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones -aunque sea preciso que se ajuste formalmente a la literalidad de lo suplicado-, de manera que la sentencia, desde la perspectiva interna, debe dar respuesta a todas las cuestiones que las partes han sometido a su decisión y, desde la perspectiva externa, no puede pronunciarse sobre aquellas que las partes no plantearon. La incongruencia , en consecuencia, vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante o menos de lo aceptado por el demandado o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir], fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso o generando la consiguiente indefensión para la otra parte. En definitiva, la congruencia se mide por la correlación entre lo pedido y lo acordado.

Y en el caso que nos ocupa la sentencia guarda una total correlación con lo solicitado en la demanda, estimándola en su integridad.

En el suplico de la demanda la actora, entre otros pronunciamientos, solicita que se condene a la demandada al reembolso de las cantidades correspondientes a los trabajos no efectuados, por un importe total de 17.539'8€. En el acto de la audiencia previa la demandante ratificó la demanda en todos sus términos, por lo que la condena establecida en el apartado 2 del fallo tiene una perfecta correlación con lo solicitado, no cabiendo, pues, atribuir a la sentencia incongruencia alguna.

La apelante denuncia incongruencia al haber establecido la condena al pago de la referida suma por este concepto, cuando en el mismo acto de la audiencia previa la propia actora aporta una pericial que valora los trabajos no efectuados en 16.334'26€, de donde deduce que la sentencia da más de lo pedido. Ello no es así.

A pesar de la pericial aportada, la actora mantiene su pretensión en los mismos términos que en la demanda, por lo que la diferencia que pone de manifiesto la demandada apelante tendrá relevancia a lo hora de valorar la prueba, pero carece de relevancia alguna a los efectos de congruencia de la resolución judicial.

TERCERO.- Calificación del contrato. Incumplimiento contractual. Resolución del contrato. Consecuencias jurídicas de la resolución contractual.

El contrato concluido entre las partes es un arrendamiento de obra con aportación de materiales, en consecuencia, tal calificación determina que exista una obligación de resultado.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 , que declara que "Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato" ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico" .

En el mismo sentido, la STS 1.10.2010 recuerda: "se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado "excepción de incumplimiento" o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones".

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma " Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )"y la STS 19.7.2012 que , citando la de 10.11.2011 , afirma que " «la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin»".

En definitiva, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

Por otra parte, hemos de hacer referencia a la jurisprudencia relativa al contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus).

La STS 12.3.2010 , ya citada, continua: "Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo código ".En definitiva, el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

Partiendo de la doctrina expuesta y tras una nueva valoración de cuanto se ha aportado y practicado en autos (hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes), el tribunal no comparte ni la apreciación probatoria ni las conclusiones alcanzadas por la juez a quo.

Es un hecho incontrovertido que las partes ahora litigantes suscribieron en fecha 5.3.2018 un contrato de obra con aportación de materiales por el cual la Sra. Sofía encargaba a B.Reformas las obras de rehabilitación y reforma, según el presupuesto ofertado por ésta de la misma fecha y aceptado, en el local de la planta baja de la calle Cabestany, 12 de esta ciudad, de la cual aquélla era arrendataria, por un precio de 38.970'49€ más IVA. Resulta igualmente incontrovertido que la actora ha abonado, mediante diversos pagos parciales, la suma de 25.708'56€.

Igualmente, se encuentran contestes las partes en que, al comenzar las obras del techo, se descubrió que el local arrendado presentaba una serie de vicios ocultos, pues las vigas estaban en muy mal estado (síntomas de deterioro por insectos xilófogos en las vigas de madera), defectos provocaron la paralización de las obras de reforma y cuya reparación, dado el carácter estructural de los elementos dañados, hubo de ser asumida por la comunidad de propietarios del edificio. Por tal motivo, las obras de reforma del local quedaron paralizadas hasta que tuvo lugar la total reparación de aquéllos.

Por otra parte, resulta suficientemente acreditado que, tras el contrato inicial, se pactaron dos ampliaciones del mismo, la primera en fecha 29.1.2019 (presupuesto F-18, por un importe de 1148'8€ más IVA) y la segunda en 8.3.2019 (presupuesto J-2019, por un importe de 2.199'8 € más IVA); asimismo, se solicitó una ampliación para una modificación de instalaciones eléctricas, presentando la demandada en 2.4.2019 un presupuesto que ascendía a 1.400'65€, que no fue aceptada por la actora.

Teniendo en consideración las anteriores premisas, es preciso analizar si la demandada ha incurrido en los incumplimientos contractuales que la actora le imputa, y la calificación y alcance de los mismos:

1. Retrasos y paralizaciones injustificados.

Manifiesta la demandante que, una vez finalizadas las obras llevadas a cabo por la comunidad de propietarios en elementos estructurales, acordó con la demandada que las obras se reanudarían el día 2 de enero, por lo que, habiéndose reanudado el día 15 de ese mes, la ejecución se inició con 13 dias de retraso. La demandada niega ese pacto y señala que acordaron que las obras se reiniciarían finalizadas las fiestas navideñas. No queda probado el pacto alegado por la demandante (y a ella le corresponde la carga de la prueba - art. 217.2 LEC-), por lo que este retraso inicial no puede considerarse probado.

En el contrato se convino que las obras se realizarían en el plazo de tres meses. Por lo que reiniciada la ejecución el día 15 de enero, estas debían finalizar a mediados del mes de abril.

La actora mantiene que la obra estuvo paralizada desde el 4.3.2019 al 27.3.2019 (24 días) y del 4.4.2019 al 25.4.2019 (20 días), fecha en que la propietaria de la obra dio por resuelto el contrato.

La primera de estas paralizaciones, negada por la demandada, ni ha quedado suficientemente probada ni el lento devenir de la obra en este período puede considerarse injustificado, si tenemos en cuenta que al contrato inicial se le añadió una ampliación en fecha 29.1.2019 y una nueva ampliación aceptada en 8.3.2019 que afectaba a elementos tales como insonorización, falsos techos, modificación de elementos de pladur y de instalaciones de fontanería. Por otra parte, las manifestaciones del Sr. Ernesto o del perito Sr. Erasmo no son suficientes para considerar probada esta paralización, al fundar sus conclusiones en manifestaciones de la actora y en datos que no han sido aportados a las actuaciones.

Por el contrario, sí se estima probada la paralización de las obras entre el 4.4.2019 y el 25.4.2019, fecha de la reunión en que la actora dio por resuelto el contrato por parte de la actora. Queda acreditado que la actora solicitó la modificación de determinados puntos de las instalaciones eléctricas, habiendo la demandada presentado una nueva ampliación de presupuesto que la dueña de la obra no aceptó por considerarla desproporcionada. Ciertamente, queda probado que, aun con la discrepancia surgida entre las partes relativa a la instalación eléctrica, la contratista hubiera podido seguir con la ejecución de la obra en otros trabajos no afectados por ésta, pero no puede obviarse que la actora no se limitó a no aceptar la modificación sino que resolvió en parte el contrato, excluyendo del objeto de éste todos los trabajos correspondientes a las instalaciones eléctricas y encargándolas a un tercero, habiendo puesto de manifiesto ya su descontento mediante burofax remitido el día 29.3.2019; en definitiva, en ese momento ya se había generado el conflicto entre las partes contratantes.

En conclusión, existe un incumplimiento por parte de la demandada del plazo pactado para la finalización de las obras, si bien éste, atendidas las circunstancias concurrentes, no se considera un incumplimiento grave y esencial, del que puedan derivarse las consecuencias pretendidas por la demandante.

2. Incremento abusivo del precio por leves modificaciones.

Uno de los motivos en los que la actora justifica su decisión de resolver el contrato es la pretensión de la demandada de llevar a cabo un incremento abusivo en el precio por las leves modificaciones en la instalación eléctrica por ella solicitadas; pero es lo cierto que, examinada la prueba practicada, no puede considerarse acreditado que el referido presupuesto pueda considerarse abusivo, ni se señala en qué puntos o partidas dicho presupuesto excede de lo que puede considerarse precio normal de mercado ni cuál sería el precio adecuado a los trabajos presupuestados y no aceptados.

3. Utilización del local como almacén de material para otras obras.

Tampoco este extremo ha quedado acreditado en autos; si bien, se manifiesta por el perito que el material existente en el local era superior a lo que se necesitaba en dicha obra, es lo cierto que no ha quedado probado que ese exceso de material vaya más allá del acopio de material por parte del contratista ni que éste estuviera usando el local arrendado por la actora como almacén para obras distintas de aquélla que allí estaba ejecutando.

4. Defectuosa ejecución de determinados trabajos

Alega la demandante que en el contrato de arrendamiento del local asumió la obligación de preservar la pared de piedra vista existente en el local y que la demandada, obviando esta obligación, causaron daños en dicho revestimiento, al realizar en ella dos agujeros para pasar unas tuberías.

En principio, la preservación de la pared de obra vista es una obligación contractualmente asumida por la arrendataria frente a la arrendadora, obligación que no se incluyó de manera expresa en el contrato de arrendamiento de obra suscrito. Ahora bien, este tribunal, atendiendo a las alegaciones contenidas en la contestación y a las declaraciones vertidas en el acto del juicio, considera suficientemente acreditado que se trasladó a la empresa demandada la necesidad de preservar la piedra vista de dicho local.

En consecuencia, la realización de los agujeros (cuya existencia no se niega y que queda acreditada fotográficamente en autos) comporta un incumplimiento de dicha obligación.

Ahora bien, dicho incumplimiento no puede considerarse ni cuantitativa ni cualitativamente un incumplimiento grave que pueda justificar la resolución del contrato. Así, si tenemos en cuenta tanto la extensión del daño en relación a la superficie total de la pared como el importe en que puede cuantificarse su reparación (314'6€ en que se presupuestó su reparación por una empresa especializada, según alega la demandante) en relación al total importe de la obra concertada, no puede considerarse como un incumplimiento grave o esencial sino como un defectuoso cumplimiento del que, si bien, debe responder la demandada, no puede configurarse como un incumplimiento encuadrable en el art. 1124 CC.

5. Situación laboral irregular de los trabajadores

En el contrato suscrito la empresa contratista se obliga a cumplir con todas las obligaciones de carácter laboral que impone la Ley; la demandante denuncia el incumplimiento de esta obligación contractualmente asumida.

Sin entrar en si efectivamente la demandada había cumplido o no con las obligaciones laborales en relación a las personas que intervinieron en la realización de la obra, esta alegación, al margen de otras responsabilidades en las que pueda haber incurrido la contratista, carece de relevancia a los efectos de la controversia que nos ocupa, por cuanto no consta que ello haya tenido influencia alguna en el resultado pactado y no obtenido ni que haya propiciado ni influido en la frustración del fin del contrato,

6. Falta de credibilidad de la demandada que actuaba bajo un nombre comercial para generar la apariencia que se trataba de una empresa.

La empresa es definida como una organización estable de personas y medios, orientada al mercado, para producir o intercambiar bienes o servicios asumiendo el riesgo. La actividad empresarial puede ser desarrollada por un empresario individual (persona física) o por una persona jurídica. Tanto en uno como en otro caso, la organización en los términos descritos es una empresa y el hecho de que el empresario sea una persona física o jurídica no comporta una mayor credibilidad o seriedad de ésta ni supone una mayor garantía en la obtención del resultado pactado. Por otra parte, la utilización de un nombre comercial en el desarrollo de la actividad es conforme a la normalidad tanto en empresarios individuales como sociales.

Desde esta perspectiva, al margen de que ello no resulta relevante en absoluto a los efectos de la controversia que nos ocupa, hemos de apuntar que no aprecia el tribunal una conducta torticera en la demandada en este particular.

7. Mutuo disenso

Sostiene la parte actora que en la reunión celebrada el día 25 de abril de 2019, ambas partes acordaron resolver el contrato, por lo que, aun en el hipotético e improbable caso de que no se considerara acreditado el incumplimiento por parte de la demandada, concurriría al caso la causa de resolución de mutuo disenso, que se alega subsidiariamente, lo que conllevaría la obligación para la demandada de restituir el exceso de precio cobrado por las obras no ejecutadas.

La parte demandada niega la existencia del mutuo disenso alegado, negando que manifestara su voluntad de resolver el contrato. En el acto del juicio tanto la demandada, en prueba de interrogatorio de parte, como el Sr. Jesus Miguel, en su declaración testifical, mantienen esta negativa y, es lo cierto que, del examen de la documental aportada a las actuaciones, no puede inferirse que concurriera una voluntad concorde para la resolución del contrato; por lo que tampoco esta alegación puede ser acogida.

En definitiva, si bien la contratista ha incurrido en los incumplimientos que se han señalado estos no tienen la gravedad suficiente para atribuirles un alcance resolutorio con devolución de las contraprestaciones e indemnización de los perjuicios a cargo de la contratista demandada, sino que determinan un incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento de lo pactado. Las consecuencias de tal conclusión, no impugnado por ninguna de las partes el pronunciamiento que declara resuelto el contrato, comportan que la demandada deba devolver a la actora las sumas por ella abonadas que excedan de los trabajos realizados y, excluyendo que se trate de una resolución anticipada voluntaria (desistimiento del contrato) de la actora, determinan, asimismo, la improcedencia de la indemnización reclamada por la contratista, por lo que no cabe la compensación por ella opuesta.

Sentado lo anterior, resta proceder a la valoración del trabajo efectivamente realizado por B-Reformas, a este fin se dispone de los informes emitidos por los Sres. Ernesto (de GAP Ingeniería, empresa que elaboró el proyecto que ejecutaba la Sra. Camila) y Erasmo, aportados por la actora, y Cornelio, ministrado por la demandada, puestos en relación con la declaración conjunta de los mismos vertida en el acto del juicio. Y valorados conjuntamente estos elementos probatorios, el tribunal considera suficientemente acreditado que el importe en que han de ser valoradas las obras realizadas por la contratista demandada asciende a 10.528'36€ (8.701'13€ en que el perito Erasmo, que ha formado al respecto la convicción del tribunal una vez puesto en relación con los elementos probatorios indicados, valora el importe realmente ejecutado por B-reformas, más el correspondiente IVA). Habiendo abonado la actora un total de 25.708'57€, la suma a reintegrar por la demandada ha de fijarse en 15.180'39 euros.

En conclusión, la parte demandada debe reintegrar a la Sra. Sofía la suma de 15.180'39 euros,por el exceso de lo abonado en relación a lo efectivamente ejecutado, suma a la que deberá añadirse la cantidad de 314'6 euroscomo indemnización por el daño causado al revestimiento de obra vista, lo que totaliza la suma de 15.494'99 euros.Hemos de señalar que el Sr. Erasmo manifiesta que constata la existencia de defectos en la obra por trabajos defectuosamente ejecutados, que detalla en su informe y que valora en 953'77€; al margen de que estos defectos de ejecución puedan o no considerarse suficientemente probados, dado que dicho perito emite su informe partiendo de fotografías, no pueden ser tenidos en consideración a los efectos de resolver el pleito, so pena de incurrir en incongruencia (en la demanda, los defectos en la ejecución se limitan a los daños en la pared de obra vista), por cuanto su existencia en ningún momento ha sido alegada por la demandante ni ha formado parte de la controversia.

Por todo ello, procede, estimando en parte el recurso de apelación, revocar de manera igualmente parcial la sentencia de primera instancia en el sentido de que la cantidad total a cuyo pago se condena a la demandada se fija en 15.494'99euros, y confirmándola en sus restantes pronunciamientos (declaración de resolución del contrato e intereses).

CUARTO.- Costas y depósitos.

Siendo parcial tanto la estimación de la demanda como la del recurso de apelación, no procede efectuar una especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad ( art. 394.2 y 398.2 LEC) .

Asimismo, estimado, siquiera sea en parte el recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª.8º LOPJ).