Sentencia Civil 221/2026 Audiencia Provincial Civil nº 13 de Madrid, Rec. 1088/2024 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO:Se interpuso demanda de juicio ordinario contra la ahora recurrente interesando:

"DECLARE el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones contraídas en el contrato de mandato de 27 de julio de 2017y sus adendas de 21 de septiembre de 2017y 21 de marzo de 2018 y, en consecuencia, declare ajustada a derecho su resolución por parte de mi representada con efectos desde el 1 de julio de 2020.2.

CONDENE a la demandada a abonar a mi representada la cantidad de 370.539,00 € (trescientos setenta mil quinientos treinta y nueve euros) en concepto de daños y perjuicios, más los intereses por ella devengados desde el 27 de noviembre de 2020 hasta la fecha de su completo pago"

La pretensión se fundamentaba en la relación contractual existente entre las partes que tenía como origen el contrato firmado con fecha 24 de junio de 2016, entre la entidad Balabac Asesoramiento y la entidad Gestión, S.L., de mandato en exclusiva para la comercialización de inmuebles en calidad de mandante y mandataria, respectivamente, en cuya virtud aquella encargó a la actora las gestiones en él establecidas para la venta de los inmuebles que se tenía previsto edificar, un complejo residencial compuesto de viviendas, garajes y trasteros, denominado "Promoción DIRECCION000"

El contrato tenía como objeto ". establecer un marco de colaboración entre las partes para el apoyo por parte de Solvia en la publicidad y comercialización de las fincas/s titularidad de EL PROMOTOR, en el ámbito nacional e internacional, mediante diversos canales de comunicación y publicidad. A tales efectos, ambas partes convienen el establecimiento de las siguientes actuaciones: a) Colaboración de apoyos publicitarios (...)b) Comercialización (...)" Como obligaciones del promotor se establecían " Facilitar a Solvia toda la información con respecto a la/s fincas que puedan afectar a su comercialización, así como a la documentación descrita en el anexo II del presente contrato en el plazo máximo de QUINCE (15) días desde la firma del presente acuerdo (...)Comparecencia como titular de la/s finca/s, en la fecha y notaría que ambas partes acuerden para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, conforme al precio estipulado entre las partes sin perjuicio de que las partes puedan de mutuo acuerdo convenir uno distinto".

El compromiso de pago, en cuya aplicación se fundamenta la demanda consistía en "Las partes acuerdan establecer una comisión con cargo en el nº de cuenta bancaria NUM000 del 3% sobre el precio de venta de cada inmueble, más el IVA que legalmente corresponda, como contraprestación por los servicios de intermediación y comercialización, que devengará el 50% en el momento de la firma del contrato de compraventa suscrito con el comprador, que mediante la suscripción de la presente será considerado como arras penitenciales y el 50% restante, con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor de Solvia".Décimo primera"

En relación a la resolución del contrato se establecía que "El presente contrato podrá ser resuelto en cualquiera de los siguientes supuestos: (...)En todo caso, por incumplimiento de alguna de las partes de cualquiera de las obligaciones pactadas en el presente documento".

Con fecha 29 de junio de 2017, Balabac Asesoramiento y Gestión, S.L. cedió el derecho de opción de compra a la adversa y ésta lo ejercitó, produciéndose la cesión de la posición contractual de aquélla en el contrato de mandato a favor de la demandada, quien asumió así todos los derechos y obligaciones objeto de este último, como se expresa en la adenda de 21 de septiembre de 2017 al contrato de mandato por la que se prorrogaba el mismo; en la referida adenda se pactó la prórroga del contrato en su modalidad de mandato de venta en exclusiva hasta el 31 de diciembre de 2018, aclarándose que Promotor y Mandatario acordaban que , independientemente de la duración del contrato que resultare, el mandatario había de prestar su asistencia y apoyo durante las escrituraciones y había de colaborar en los servicios postventa para las viviendas en las que hubiera intermediado en su compraventa con un límite de hasta tres meses a contar desde la concesión de la Licencia de Primera Ocupación e inicio del proceso de escrituración, considerándose por las partes que esta actuación y prestación de servicios no había de suponer incremento de precio alguno de los honorarios pactados, al encontrarse incluida en los honorarios por ventas que iba a percibir.

Se enunciaron las funciones de Asistencia y Apoyo durante las escrituraciones de las viviendas vendidas por Solvia y los Servicios de Postventa de dichas viviendas, destacando la parte actora en su escrito de demanda, "f. Recopilar de los compradores la documentación necesaria para firma de cada una de las escrituras de compraventa. g. Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa. h. Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas(...)".

Se pactó que "Sin perjuicio de los supuestos de resolución contemplados en el CONTRATO, si durante el periodo de seis (6) meses desde la fecha de terminación del CONTRATO, EL PROMOTOR procediese a la transmisión de las entidades que forman la PROMOCIÓN a cualesquiera clientes registrados por EL MANDATARIO, EL PROMOTOR DEBERÁ SATISFACER A EL MANDATARIO la Comisión pactada en el CONTRATO. Y dicha Comisión se devengará y satisfará conforme a lo dispuesto en la Estipulación Tercera del CONTRATO, según proceda".

Por su parte, resulta relevante que en dicho documento "EL PROMOTOR de forma expresa, reconoce y asume los efectos de las operaciones de compraventa cerradas por EL MANDATARIO hasta la fecha las cuales se concretan en las siguientes: Relación de Operaciones realizadas desde el acuerdo de colaboración. Según indica el listado en el Anexo 2 en esta adenda. Estas operaciones devengarán la comisión establecida del 3% sobre el precio de venta de cada una de ellas, devengándose el 50% a la firma del contrato privado de compraventa, y el 50% restante a la formalización de la escritura pública de compraventa de cada una de las unidades vendidas(...)".

La parte actora alegó un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte demandada así como , reconociendo que no había llevado a cabo todas las obligaciones asumidas contractualmente, imputó tal incumplimiento a la parte demandada quien se lo impidió , en tanto , afirmó que desde el mes de enero de 2020,la demandada omitió informar a la actora de algunos de los otorgamientos de las escrituras públicas de compraventa proyectados, e incluso procedió a otorgar algunas al margen del conocimiento de la actora.

La actora alegó que desde el 10 de marzo de 2020, fue remitiendo a la demandada cuatro comunicaciones solicitando información de las compraventas por ella realizadas y la documentación acreditativa de todo ello, en especial, la relativa al cumplimiento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, comunicando la resolución de la relación contractual y reclamando los daños y perjuicios ocasionados, sin haber obtenido respuesta; el 10 de marzo de 2020, le remitió un requerimiento en el que solicitaba información "de si ha efectuado alguna compraventa y, en caso afirmativo, nos facilite la documentación de las operaciones firmadas, acreditando fecha de formalización, inmueble, precio y la justificación documentación de haber cumplido con la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo",apercibiendo de la resolución contractual en caso de falta de respuesta; el 1 de julio de 2020, ante su silencio le remitió nueva comunicación por la que, con arreglo a la estipulación decimosegunda del contrato de mandato, resolvía este último y las adendas de 21 de septiembre de 2017y 21 de marzo de 2018 sin recibir respuesta.

El 27 de noviembre de 2020, le remitió nueva comunicación a la que adjuntaba requerimiento fechado el 25 de noviembre de 2020 y en la que cuantificaba y reclamaba la cantidad en que se concretaban los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato por importe de 370.539,00 € que tampoco obtuvo respuesta; la cantidad reclamada se correspondía con el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le faltaban cobrar en aplicación de la estipulación cuarta del contrato de mandato y los pactos segundo y tercero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017.

Así , de lo expuesto se deduce que la reclamación contenida en el escrito de demanda , acogida por la sentencia objeto de recurso de apelación se corresponde con los honorarios totales calculados aplicando un tres por ciento (3%) al precio de venta de los inmuebles comercializados por la actora a los que debía añadirse el IVA correspondiente; así su devengo tenía lugar en dos fases, según se desprende de la relación contractual , una primera en el instante de la firma de los contratos privados de compraventa, o contratos de arras de dichos inmuebles, y una segunda en el instante del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; se aclaró que la demandada había abonado a la actora un total de 370.696,50 € a la firma de los contratos privados de compraventa o contratos de arras, y por tanto en el momento del otorgamiento de las escritura públicas, como se desprendía de la letra B del pacto primero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017, debía abonarse una suma idéntica que es la que es objeto de reclamación.

SEGUNDO:La parte demandada se opuso a la demanda, recordando que en las obligaciones bilaterales no es posible que una de las partes exija a la otra el cumplimiento de lo acordado, si ha existido un previo incumplimiento por aquella, alegando el incumplimiento por la actora de las siguientes obligaciones:

. -Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa

-Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa

-Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

. -Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

La sentencia estimó íntegramente la demanda y sus pretensiones.

Se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, interesando una revisión por esta Sala de la valoración de las pruebas realizada por el juez de instancia , por entender que además que "... el Juzgador en el desarrollo de su Sentencia, no realiza ni una sola mención de la prueba practicada por esta parte, documental, testifical e interrogatorio, lo cual entendemos que toda esa prueba no ha sido tenida en cuenta ni valorada a la hora de dictar la sentencia que ahora combatimos."

La recurrente hizo especial hincapié en la incomparecencia del representante legal de la actora, en las declaraciones de los testigos y la documentación aportada.

La parte actora impugnó el recurso de apelación conformándose con la valoración realizada por la sentencia.

TERCERO:El recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición. Sin embargo, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente. Cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo de la Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es lo que se hace en el presente recurso, aunque se niegue frente a una valoración y lógica efectuada por el juzgador de la primera instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, tenemos que decir que constituyendo el objeto de la litis planteada una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, procede recordar que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda Instancia, y con ello el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, Sentencia 330/2025 de 28 oct. 2025, Rec. 41/2025

No obstante, lo expuesto, esta Sala, en el uso de sus facultades revisoras, puede establecer o fijar unos hechos diferentes a los del Juzgador de Primera instancia, llevando a cabo su propia valoración de todo el acervo probatorio.

CUARTO:Hemos de situar la cuestión litigiosa en la presente resolución, partiendo de los hechos que no han sido impugnados y que se destacaron en la resolución recurrida.

Así, la sentencia da por probado y no es objeto de impugnación en el recurso interpuesto los siguientes hechos:

- La suscripción del contrato de 24 de junio de 2016 que tenía por objeto comercialización de inmuebles ostentando las partes la calidad de mandante y mandataria, y en cuya virtud aquella encargó a la demandante las gestiones en él establecidas para la venta de los inmuebles que se tenía previsto edificar (a saber, un complejo residencial compuesto de viviendas, garajes y trasteros, denominado "Promoción DIRECCION000"

-Que, en virtud de dicho contrato, se devengaba una comisión a favor de la actora de un 3% sobre el precio de venta de cada una de las unidades del siguiente modo:

El 50% en el momento de la suscripción de cada uno de los contratos privados de compraventa.

El restante 50% en el momento del otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa de cada una de las unidades

-La firma de una adenda al contrato en septiembre de 2017 que aclara las obligaciones de la actora:

a. Mantenimiento del contacto con cada uno de los compradores a fin comunicar a EL PROMOTOR sus reclamaciones sobre él estado de la vivienda.

b. Coordinación y acompañamiento a los compradores en las visitas de cortesía a las viviendas, previa a la escrituración de la vivienda.

c. Coordinar las visitas de los compradores a sus viviendas con el personal de obra asignado a fin de elaborar las correspondientes listas de defectos y repasos.

d. Reuniones con los compradores de las viviendas, con el fin de explicar y aclarar la forma en que se llevara a cabo la escrituración de viviendas.

e. Asistir a la Promotora en la citación de los compradores a 1as firmas de las escrituras de compraventa.

f. Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa.

g. Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa h. Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

i. Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

-El cobro por la actora del 50% de las comisiones devengadas por cada operación en el momento de la firma de los contratos privados.

La sentencia, con fundamento de la estimación de la demanda entiende y fundamenta que ".... puede deducirse racionalmente que la entrega de las viviendas se retrasó por causas ajenas a la actora, de modo que en el momento en que se expide licencia de primera ocupación, la actora inicia la ejecución de las obligaciones previas a la escrituración, siendo en ese momento que la demandada parece estar acuciada por escriturar, lo que le lleva deliberadamente a prescindir de la actora." Se añade que ha quedado acreditado que " ...estando la demandante en una situación de cumplimiento contractual de sus obligaciones -que no olvidemos se retrotraen a la comercialización de la vivienda lo cual ya daba derecho a comisión, aunque se devengase sólo un 50% en el momento de la firma del contrato privado- la demandada optó por orillar la intervención de la actora acuciada por escriturar, impidiendo a la aquella el cumplimiento de sus obligaciones." Y concluye que "Por lo expuesto, procede la estimación de la demanda, considerándose acorde al artículo 1124 del CC . que la indemnización de los daños y perjuicios se concrete en el importe de los honorarios que debió percibir de forma íntegra por las viviendas que fueron objeto de comercialización señalizándose la venta en contrato privado, y dado que percibió en su día 370.696,50 € (en el instante de la firma de los contratos privados de compraventa o contratos de arras (documentos nº 15.1 a 15.7), sus honorarios en el instante del otorgamiento de las escritura públicas, esto es, tras las actuaciones establecidas en la letra B del pacto primero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017, deben sumar una cantidad idéntica".

Así en la Adenda de fecha 21 de septiembre de 2017 se establecía de forma más concreta la forma de pago a la actora, y se reconocían en un anexo las operaciones realizadas por la actora en virtud del contrato de colaboración; la forma de pago que nos interesa es la de la segunda parte de los honorarios, y ello tanto es un hecho no discutido que el cincuenta por ciento de las comisiones ya han sido abonadas ; se estableció que el segundo pago, ahora reclamado se abonaría en el plazo de quince días hábiles desde la firma de la escrituras públicas de compraventa . No se alega por la recurrente ni en su contestación a la demanda ni en el escrito de interposición del recurso, que tales escrituras no se hayan otorgado, en tanto premisa para el devengo del segundo pago.

No obstante lo expuesto, y a diferencia de lo manifestado por la actora, de la adenda no puede desprenderse que tal pago se devengue de manera automática, una vez constatado el cumplimiento de las obligaciones de la mandataria que dieron lugar al contrato de compraventa privado, ya realizado, y ello en tanto en la adenda firmada por la partes se introducen una serie de obligaciones a cargo de la actor de asistencia y apoyo a llevar a cabo durante las escrituraciones de las viviendas vendidas por SOLVIA , concretándose en lo que se denominan servicios de posventa y cuyo incumplimiento alega la demandada para justificar el impago de la segunda parte de los honorarios pactados.

Hemos de destacar que dicha adenda establece que el mandatario habría de prestar su asistencia y apoyo (asistencia y apoyo que se concreta con posterioridad como antes hemos expuesto) durante la escrituraciones, debiendo colaborar en los servicios de postventa en relación a las viviendas en cuya compraventa hubiera intermediado, estableciéndose un límite temporal que no comenzaría a contar, y por tanto las obligaciones comenzarían, durante los tres meses siguientes a la concesión de la licencia de primera ocupación en inicio del proceso de escrituración .

En tanto se establece que la colaboración referida no habría de suponer un incremento de los honorarios pactados dese el principio, por hallarse en ellos incluidos, no pueden considerarse obligaciones nuevas sino la concreción de las genéricas de mandatario, porque así lo aceptó la actora con la firma de la adenda.

Si acudimos a la documentación aportada, nos encontramos con que la licencia de primera ocupación se produce con fecha 19 de diciembre de 2019.

La recurrente insistió en su recurso en el incumplimiento de la actora de las obligaciones asumidas en la adenda, en concreto alega el incumplimiento de las siguientes:

. -Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa

-Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa

-Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

. -Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

Analizando la acreditación de tales incumplimientos cuya carga corresponde a la demandada, siendo carga de la actora su cumplimento hemos de partir de la valoración realizada en sentencia y constatar si dicha valoración ha de ser sustituida por la de esta Sala por hallarla ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica.

La sentencia comienza por destacar la inexistencia acreditada de advertencia alguna por la demandada a la actora sobre el incumplimiento de sus obligaciones, exigiendo el cumplimiento, o instando la resolución contractual; entiende a su vez acreditado por vía documental el cumplimiento por la actora de sus obligaciones previas a los otorgamientos de las escrituras públicas, una vez ya firmados los contratos de compraventa y habiendo percibido el porcentaje que le correspondía de la comisión.

Así cita que "En concreto, desde septiembre de 2019, en el que convienen las partes que era ya inminente el otorgamiento de la licencia de ocupación por el Ayuntamiento de Málaga, la demandante procedió a firmar un contrato (documento número 17) fechado el 25 de octubre de 2019, por el que uno de sus franquiciados acometería tales tareas. En coherencia con la acordado en el mismo, y tal y como ha aseverado en calidad de testigo Guadalupe, se designó a ésta como persona responsable de ejecutar tales tareas, desplazándose a Málaga. Según el testimonio de dicha persona, se iniciaron los contactos con los clientes, detectando mal estar en éstos por el retraso en la entrega de las viviendas, iniciando el proceso que suponía cumplir con el plan de prevención de blanqueo de capitales y realizar las visitas de cortesía antes de escriturar para ver si las viviendas tenían defectos, coordinándose con los clientes para hacer la visitas, siendo ella quien hablaba con los clientes, y sosteniendo que en las visitas había alguien de Phoenix, una chica que se llamaba Ángela, identidad que parece corresponderse con la testigo propuesta por demandada a cuyo testimonio se ha renunciado. Continúa afirmando que pedían a los clientes la documentación de blanqueo de capitales, nóminas, los trimestres de IVA, extractos de cuentas, y documentos de financiación, aconteciendo esto en diciembre de 2019 aproximadamente. En ello redunda la documental aportada por la actora, en concreto, las comunicaciones que Coldinf, S.L., por medio de sus trabajadores, Doña Guadalupe y Don Leonardo, mantenían con los futuros compradores y la adversa (documentos nº 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, y 27).Manifiesta que, en un momento dado, los clientes les dijeron que no les daban documentación por orden de Phoenix, porque Phoenix ya había señalado fecha para la escrituración, de lo cual no se les informó, y afirma tener conocimiento por un empleado de la Notaría que las escrituraciones se estaban realizando. De que la demandada contactó directamente con los compradores para otorgar escritura pública omitiendo dicha información a la actora son muestra los documentos número 28 y 29 de la demanda consistentes en correos electrónicos."

Concluye que en el momento en que se expide licencia de primera ocupación, la actora inicia la ejecución de las obligaciones previas a la escrituración, siendo en ese momento que la demandada ". parece estar acuciada por escriturar, lo que le lleva deliberadamente a prescindir de la actora. Sirvan de ejemplo los correos electrónicos de Doña Guadalupe y Doña Josefa, del 16 de enero de 2020 a las 18:41 y 18:51 horas, respectivamente, en las que, tras indicar aquella que "seguimos a la espera de recibir la documentación para prevención de blanqueo de capitales", esta última respondió "buenas tardes nosotros ya hemos escriturado" (documento nº 29)".

La recurrente, además de realizar valoraciones en la intención de desacreditar a los testigos que depusieron a instancia de la parte actora, hace referencia a la documental por la misma aportada.

Recordemos de nuevo que la licencia de primera ocupación se otorga con fecha 19 de diciembre de 2019.

Los incumplimientos se concretaron en la no gestión de la documentación sobre prevención de blanqueo de capital, la no asistencia a las visitas de cortesía y a la no participación en las gestiones de firma de las escrituras públicas.

Las alegaciones de la parte actora frente a dichas imputaciones, se mantienen en la realidad de su no participación en las firmas de las escrituras y se justifica por no habérsele dado participación por la demandada, pero afirma haber desarrollado todas las funciones que no se le impidieron y a las que se había comprometido en la adenda firmada.

Hemos de acudir a la documentación aportada por las partes, en especial a la extensa relación que ambas partes mantuvieron por correo electrónico y que refleja cual era la situación antes de la firma de las escrituras.

Mediante correo de fecha 23 de septiembre, Solvia en respuesta a la petición realizada por la demandada el 20 de septiembre de 2019, le envía el modelo de comunicación a realizar a los compradores en la fase de acompañamiento y asesoramiento posterior a la compraventa.

El 17 de octubre la actora pregunta a la demandada si ya había más noticas más exactas sobre el inicio de la forma de escrituras para proceder a una coordinación.

El 18 de noviembre Solvia detalla a la demandada el contenido de una reunión territorial donde se habían concretado las pautas y contenido de las labores objeto del contrato en lo que al asesoramiento y acompañamiento se refería, detallándose la siguiente actuación:

· Redactar un modelo de carta dirigida al cliente para la puesta en marcha de pre-escrituración.

Se habla que en el contrato especifica que habrá una visita de cortesía.

Se indica que la visita de cortesía debe de estar un Técnico de postventa para acompañar al cliente dado el grado de personalización que GPH ha realizado en cada vivienda. Solvia solo gestionará el cierre de fecha y hora de visita y recibirá al cliente en la entrada de la promoción y lo acompañará hasta su vivienda. El cliente tendrá opción en esta visita de realizar un primer listado general de repasos que se quedará el técnico de postventa para su gestión y posteriormente en los 15 siguientes días posteriores a la entrega de la vivienda el cliente podrá realizar un listado de repasos más exhaustivo que remitirá a un buzón genérico del equipo de post-venta para su gestión.

GPH/Avintia y Solvia deberán chequear la documentación técnica, garantías y llaves a entregar al cliente antes de la firma de escritura.

Se planea adelantar las firmas escrituras con los expedientes que no gestionan Hipoteca y pagan al contado.

Realizando la visita de cortesía en varias tandas las primeras visitas de cortesía se realizarán con los clientes que pagan al contado.

Verificar jurídicamente si se puede firmar escritura sin que esté registrado el Acta final de Obra.

Verificar la forma de pago actual del cliente con que banco gestiona Hipoteca y que porcentaje quiere hipotecar para poder inicial la gestión de PBC.

Verificar que los 33 expedientes son de contado y que no estén pensando en hipotecar en otra Entidad Financiera que no sea BS.

Se acuerda que Phoenix realizará la gestión de Administrador dando de alta a todos los suministros de las zonas comunes hasta que se firmen todas las escrituras.

Una vez inscrita la LPO en el registro de la propiedad, hay que establecer fechas de visita a los tasadores, la duración de dichas gestiones para la aprobación de los préstamos Hipotecarios suele durar entre 15 a 20 días desde la entrega del informe del tasador. A partir de este momento se podrá iniciar la firma de escritura del resto de clientes.

Realizar un planning de las gestiones a realizar.

El 19 de noviembre, de nuevo Salvia envía un cronograma de su actuación, partiendo de que la licencia de primera ocupación se obtuviera el 11 de diciembre (se obtuvo finalmente el 19), acompañando una nueva carta a remitir a los clientes.

El 25 de noviembre, la demandada remite un correo a la actora adjuntando el borrador con la documentación a entregar al cliente de la notaria en el momento del otorgamiento de la escritura.

El 26 de noviembre, la actora envía a la demandada u correo electrónico con el siguiente contenido:

"Adjunto te remito el borrador del comunicado a los clientes. Añadiendo que adjuntamos la hoja de liquidación e informando de que documentación se necesita para PBC, tengo al equipo parado a la espera que recibir las hojas de liquidación acordadas si te parece bien el borrador, nada más tengamos las hojas de liquidación iniciamos los envíos personalizados a todos los clientes. Recuerda que hasta que no enviemos el comunicado no iniciamos las llamadas para los cierres de cortesía. En breve te envío el protocolo a seguir con las visitas de cortesía para que todos estemos coordinados"

Es especialmente revelador el correo que el lunes 30 de diciembre envía Salvia a la demandad con el siguiente tenor:

Tal y como me acabas de informar por teléfono, hoy habéis enviado al registrador el acta Final de Obra y el seguro Decenal para su inscripción, y empezareis a firmar escrituras de expedientes de las viviendas que pagan al contado para este jueves y viernes. Esta tarde te confirmaremos si de los seis expedientes que han entregado la documentación requerida y que se encuentren libre de embargo se encuentren en disposición de firmar esta semana.

Me indicas que las viviendas que tienen embargos con Hacienda y que gestionamos nosotros son 19,25,58,62,68,79,85. Se quedarán sin gestionar hasta que podáis levantar el embargo y presentar en el notario dicho certificado de levantamiento. De momento seguiremos gestionando el resto de viviendas para su coordinación en las firmas.

Para los clientes que quieran firmar en Madrid se designa el Notario D. Francisco Consegal García con el Oficial a cargo Jesús Escribano situado en Calle Serrano, 41 1º Madrid. Pendiente de confirmar el horario de estos días. Por otro lado, las firmas que se realizarán en Málaga para este jueves y viernes deben de ser en el horario especial para estas fechas de 9:00 a 13:30.

El martes nos reuniremos para acordar de cuál será el protocolo para la coordinación de resto de firmas para no duplicar hora y día.

Estas son las respuestas que diremos a los clientes que hacen Hipoteca y que estamos llamando para recabar información, así como, los clientes que han recibido la notificación de embargo de Hacienda.

¿Cuándo escrituramos?

Según nos ha comunicado la promotora el pasado 20 de diciembre os enviaron un correo informando que ya disponen del certificado de Licencia de Primera Ocupación. Las promotoras actualmente están realizando las gestiones oportunas para la inscripción en el registro de la propiedad entendemos que pasadas estas fechas festivas dispondrá de la inscripción oficial de dicho certificado en todas las viviendas, condición indispensable, que requiere el Banco para darle la financiación. De aquí nuestra llamada para poder ir agilizando.

Una vez que la promotora nos indique que ya está inscrita la Licencia de Primera Ocupación, las viviendas estarán en disposición de firmar escritura. Ya dependerá de su Banco y de usted para poder cerrar fecha de escritura. El banco suele enviar a un tasador para inspeccionar el estado de la vivienda. Se habilitará unos días para la visita de los tasadores, que más adelante le informaremos. Es importante que nos indique de qué forma pagará las cantidades restantes. Le enviaremos un correo con un enlace para que pueda subir la documentación requerida según Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre prevención de blanqueo de capitales.

Importantísimo que la documentación que se le requieran en el correo sea subida en tiempo y forma para poder ser validada antes de la firma de escritura. Obligación indispensable para poder firmar la escritura de su vivienda. Hay que insistir en este tema. De aquí nuestra llamada de recabar la información sobre como pagará las cantidades restantes y así para poder ir agilizando estos trámites obligatorios antes de la firma de escritura.

¿Qué pasa con las viviendas que han recibido una notificación de embargo de Hacienda?

De momento no le pedimos nada, le indicaremos que nos envíen a través del correo de Guadalupe el embargo que ha recibido para comunicárselo a la promotora.

Si no recibo ninguna objeción por parte vuestra, procedemos a realizar dichas gestiones."

Con esa misma fecha constan dos correos enviados a sendos clientes por la actora con información sobre la situación de la promoción, anunciándoles la inminente emisión de la Licencia de primera ocupación y le informándoles de la documentación que sobre la prevención de blanqueo deberían presentar; se les anuncia a su vez que se iba a cerrar con ellos una visita de cortesía en breve. Mediante correo enviado por la demandada a la actora con fecha 4 de febrero de 2020 se pone de manifiesto la relación contractual ordinaria, sin manifestar queja alguna por a no actividad de la demandada:

"Te confirmo que ayer pudimos retirar la Escritura de Final de Obra (EFO) inscrita del Registro de la Propiedad (adjunto copia del certificado)

En cuanto al as cuestiones que nos trasladabas en tu email, las contesto sobre el mismo a continuación:

Como ya sabemos, existen unos requisitos necesarios para elevar a publico la compra-venta de dichos inmuebles y su posterior inscripción en el registro de la propiedad del nuevo propietario de cada inmueble. Los requisitos serían los siguientes:

OK - Inscripción en el registro del libro del edificio con viene reflejado el Acta de final de obra

OK - Seguro decenal

OK - Licencia de primera ocupación

OK - Boletines individuales y de zonas comunes de los suministros verificados por industria en el caso de la Luz y en el caso del agua el Certificado Amasa verificando que la instalación es correcta.

OK - Constitución de la comunidad para el buen funcionamiento del conjunto.

Parcialmente - El alta de los suministros de las zonas comunes, así como, la puesta a punto de los ascensores para que los clientes puedan realizar sus mudanzas y hacer uso de las instalaciones del recinto.

La Comunidad de Propietarios se constituyó hace semanas. Estamos pendientes de que el banco confirme la apertura de la Cc para poder gestionar la Puesta en Marcha de los Ascensores.

Los embargos de la AEAT sobre algunas fincas, fueron cancelados y levantados en su totalidad, estando libres de toda carga.

En cuanto a la documentación que se les entrega a los clientes, confirmamos que se les está entregando toda la detallada en vuestro listado:

o Fotocopia de LPO.

o Boletines de los suministros pasados por industria.

o Listado de proveedores que han intervenido en la ejecución del proyecto.

o Libro del Edificio.

o Planos acotados individuales.

o Planos de instalaciones individuales.

o Recibí de retirada de avales.

o Documento de postventa.

o Garantías.

o Juego de llaves individuales y comunes.

o Mando a distancia y llave manual de la puerta del garaje.

Esta semana se enviará por email una carta a los que ya han firmado, facilitándoles el contacto del administrador y solicitándoles su autorización para facilitar sus datos a éste.

A partir hoy, el banco debería haber empezado a remitir la documentación necesaria para que la notaría prepare el Acta Informativa de Préstamo, y que se inicie así el plazo que estipula la legislación (10 días hábiles) previos a la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

En cuanto a las tasaciones de viviendas, lo ideal sería que Guadalupe contacte con Ángela para que cierren una cita para realizar la visita por el tasador, de modo que encaje con el calendario de firmas de escrituras.

Para cualquier cuestión, seguimos en contacto."

Aportó la actora el 18 de noviembre una gestión con la demandada a instancias de un cliente para retrasar una de las visitas de cortesía concertadas.

Se concretan al menos las visitas con dos clientes de la vivienda NUM001 y NUM002.

El 2 de enero transmite la actora a la demandada las objeciones del cliente de la vivienda nº NUM003 tras la visita de cortesía realizada.

El 8 de enero, la relación continuaba aparentemente de manera ordinaria, y la actora remitióe a la demandada un correo con la siguiente información de sus gestiones:

"El motivo de mi correo es saber si habéis pasado todos los requisitos necesarios para poder proceder a la firmar de escritura de los inmuebles de la promoción DIRECCION000, según me indicaste hace unos días, para hoy miércoles tendríais posiblemente la inscripción en el registro de la propiedad el seguro decenal y el acta final de obra en los inmuebles de la promoción.

Como ya sabemos, existen unos requisitos necesarios para elevar a publico la compra-venta de dichos inmuebles y su posterior inscripción en el registro de la propiedad del nuevo propietario de cada inmueble. Los requisitos serían los siguientes:

Inscripción en el registro del libro del edificio con viene reflejado el Acta de final de obra, el Seguro decenal y la Licencia de primera ocupación.

Boletines individuales y de zonas comunes de los suministros verificados por industria en el caso de la Luz y en el caso del agua el Certificado Emasa verificando que la instalación es correcta.

Constitución de la comunidad para el buen funcionamiento del conjunto.

El alta de los suministros de las zonas comunes, así como, la puesta a punto de los ascensores para que los clientes puedan realizar sus mudanzas y hacer uso de las instalaciones del recinto.

En el caso que se proceda a la firma de escritura y no se disponga de algunos de estos requisitos el cliente debe ser conocedor de la falta de los mismos antes de la firma.

Por otro lado, tenemos pendiente de que nos confirméis la documentación que se le entregará al cliente el día de la firma de escritura. Como hablamos en mails anteriores y para que sirva de recordatorio, la documentación necesaria sería la siguiente:

o Fotocopia de LPO.

o Boletines de los suministros pasados por industria.

o Listado de proveedores que han intervenido en la ejecución del proyecto.

o Libro del Edificio.

o Planos acotados individuales.

o Planos de instalaciones individuales.

o Recibí de retirada de avales.

o Documento de postventa.

o Garantías.

o Contacto del administrador.

o Autorización del cliente para facilitar los datos al administrador.

o Juego de llaves individuales y comunes.

Mando a distancia y llave manual de la puerta del garaje.

En cuanto a la verificación que se están realizando desde nuestro departamento Prevención de Blanqueo de Capitales sobre los expedientes de cada cliente de la promoción. Informaros que nos clientes están empezando a subir la documentación requerida, en cuanto nos digáis que estamos en disposición de firma de escritura reportaremos los expedientes que estén listos para la firma.

Quedamos a la espera de vuestras noticias, saludos."

Consta un nuevo correo en febrero de 2020 en el que la demandada remitió información y documentación a la parte actora.

El 8 de enero de 2020 ya aparece un correo de la actora a la demandada en la que le pregunta:

"Esta gente empieza a escriturar, no sé si sabrás algo. ¡A día de hoy, no tenemos ninguna vivienda con el OK de PBC y tengo entendido que se están programando citas para la firma de escrituras!!!!! ¿Cómo lo hacemos?."

El 3 de abril de 2020 consta un correo de Salvia a la demandada trasmitiendo a su vez un correo de los clientes de la vivienda nº NUM004 con un acta complementaria a la visita y fotografías de la misma.

Por último, consta un correo de la demandada a la actora poniendo de manifiesto quejas de clientes con los requerimientos de prevención de blanqueo, en concreto se adjuntan por la actora a la demandada con fecha 18 de febrero de 2020 en el que explica las dificultades que han ido encontrando.

La parte demandada aportó quejas de clientes sobre los problemas para subir al sistema habilitado la documentación sobre la prevención de blanqueo de capital.

De la relación de correos reseñada solo podemos alcanzar la conclusión de que la actora desarrolla cumplidamente el trabajo a que se ha comprometido, con la elaboración y remisión de correos informativos sobre los que mantiene al tanto a la demandada, agenciando visitas y remitiendo las quejas de los clientes sobre los acabados y sin que la demandada haya acreditado en ningún momento haber informado a la actora sobre las fechas y lugares de otorgamiento de las escrituras y haber a su vez trasladado queja alguna diferente a los problemas técnicos que la plataforma ofrecía; es más, de los correos aportados se desprende que la propia demandada liberó a alguno de los clientes de la necesidad de aportar la documentación requerida antes de la otorgamiento de la escritura, ofreciéndole solucionarlo con posterioridad.

Así pues en la adenda se establecieron unas obligaciones a desarrolla por la actora en la segunda parte de su colaboración, la posterior a la compraventa de las viviendas y la actora, en la forma en que tenía en su mano ha acreditado tal cumplimiento de manera suficiente , sin que , por la demandada se haya acreditado haber mostrado ninguna disconformidad con tal trabajo, salvo los problemas técnicos de la plataforma puesta en marcha, y tampoco ha acreditado haber citado o informado a la actora sobre las fases de la escrituración, por lo que su ausencia en los otorgamientos de escritura no puede imputarse a la actora como incumplimiento esencial de sus obligaciones.

La valoración realizada por el juez a quo por tanto, ha de ser confirmada por esta Sala.

Ello incluye la no valoración como pretende la recurrente de la incomparecencia de la persona, individualizada e identificada con nombre y apellidos como representante legal de a actora al acto de la vista; así recordemos que a la figura de la ficta confessio se refiere la STS de 21 de enero de 2021 que, tras examinar los antecedentes y el derecho comparado, fija los condicionantes de la aplicación del art. 304 LEC:

"De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julioy987/2011, de 11 de enero de 2012).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admisión no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre; 907/2007, de 18 de julio 588/2014, de 22 de octubre. (v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.

(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC, en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.

(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.

(viii) No impide, sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC(...)."

En el presente caso, atendidas las circunstancias, dado que no se dio opción a la parte actora para que pudiera comparecer cualquier otro representante de la misma, por interesarse la declaración, casi testifical de una persona concreta, no habiéndose sido considerada la declaración de confesa a la actora por el juez de instancia y a la vista del conjunto de la prueba practicada, esta sala considera improcedente la consideración como suficiente para acreditar el incumplimiento por la acto de sus obligaciones, la no comparecencia de la persona designada por la propia demandada como representante legal de la actora, facultad que debería haberse otorgado a la misma actora.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de recurso de apelación interpuesto.

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:Se interpuso demanda de juicio ordinario contra la ahora recurrente interesando:

"DECLARE el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones contraídas en el contrato de mandato de 27 de julio de 2017y sus adendas de 21 de septiembre de 2017y 21 de marzo de 2018 y, en consecuencia, declare ajustada a derecho su resolución por parte de mi representada con efectos desde el 1 de julio de 2020.2.

CONDENE a la demandada a abonar a mi representada la cantidad de 370.539,00 € (trescientos setenta mil quinientos treinta y nueve euros) en concepto de daños y perjuicios, más los intereses por ella devengados desde el 27 de noviembre de 2020 hasta la fecha de su completo pago"

La pretensión se fundamentaba en la relación contractual existente entre las partes que tenía como origen el contrato firmado con fecha 24 de junio de 2016, entre la entidad Balabac Asesoramiento y la entidad Gestión, S.L., de mandato en exclusiva para la comercialización de inmuebles en calidad de mandante y mandataria, respectivamente, en cuya virtud aquella encargó a la actora las gestiones en él establecidas para la venta de los inmuebles que se tenía previsto edificar, un complejo residencial compuesto de viviendas, garajes y trasteros, denominado "Promoción DIRECCION000"

El contrato tenía como objeto ". establecer un marco de colaboración entre las partes para el apoyo por parte de Solvia en la publicidad y comercialización de las fincas/s titularidad de EL PROMOTOR, en el ámbito nacional e internacional, mediante diversos canales de comunicación y publicidad. A tales efectos, ambas partes convienen el establecimiento de las siguientes actuaciones: a) Colaboración de apoyos publicitarios (...)b) Comercialización (...)" Como obligaciones del promotor se establecían " Facilitar a Solvia toda la información con respecto a la/s fincas que puedan afectar a su comercialización, así como a la documentación descrita en el anexo II del presente contrato en el plazo máximo de QUINCE (15) días desde la firma del presente acuerdo (...)Comparecencia como titular de la/s finca/s, en la fecha y notaría que ambas partes acuerden para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, conforme al precio estipulado entre las partes sin perjuicio de que las partes puedan de mutuo acuerdo convenir uno distinto".

El compromiso de pago, en cuya aplicación se fundamenta la demanda consistía en "Las partes acuerdan establecer una comisión con cargo en el nº de cuenta bancaria NUM000 del 3% sobre el precio de venta de cada inmueble, más el IVA que legalmente corresponda, como contraprestación por los servicios de intermediación y comercialización, que devengará el 50% en el momento de la firma del contrato de compraventa suscrito con el comprador, que mediante la suscripción de la presente será considerado como arras penitenciales y el 50% restante, con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor de Solvia".Décimo primera"

En relación a la resolución del contrato se establecía que "El presente contrato podrá ser resuelto en cualquiera de los siguientes supuestos: (...)En todo caso, por incumplimiento de alguna de las partes de cualquiera de las obligaciones pactadas en el presente documento".

Con fecha 29 de junio de 2017, Balabac Asesoramiento y Gestión, S.L. cedió el derecho de opción de compra a la adversa y ésta lo ejercitó, produciéndose la cesión de la posición contractual de aquélla en el contrato de mandato a favor de la demandada, quien asumió así todos los derechos y obligaciones objeto de este último, como se expresa en la adenda de 21 de septiembre de 2017 al contrato de mandato por la que se prorrogaba el mismo; en la referida adenda se pactó la prórroga del contrato en su modalidad de mandato de venta en exclusiva hasta el 31 de diciembre de 2018, aclarándose que Promotor y Mandatario acordaban que , independientemente de la duración del contrato que resultare, el mandatario había de prestar su asistencia y apoyo durante las escrituraciones y había de colaborar en los servicios postventa para las viviendas en las que hubiera intermediado en su compraventa con un límite de hasta tres meses a contar desde la concesión de la Licencia de Primera Ocupación e inicio del proceso de escrituración, considerándose por las partes que esta actuación y prestación de servicios no había de suponer incremento de precio alguno de los honorarios pactados, al encontrarse incluida en los honorarios por ventas que iba a percibir.

Se enunciaron las funciones de Asistencia y Apoyo durante las escrituraciones de las viviendas vendidas por Solvia y los Servicios de Postventa de dichas viviendas, destacando la parte actora en su escrito de demanda, "f. Recopilar de los compradores la documentación necesaria para firma de cada una de las escrituras de compraventa. g. Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa. h. Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas(...)".

Se pactó que "Sin perjuicio de los supuestos de resolución contemplados en el CONTRATO, si durante el periodo de seis (6) meses desde la fecha de terminación del CONTRATO, EL PROMOTOR procediese a la transmisión de las entidades que forman la PROMOCIÓN a cualesquiera clientes registrados por EL MANDATARIO, EL PROMOTOR DEBERÁ SATISFACER A EL MANDATARIO la Comisión pactada en el CONTRATO. Y dicha Comisión se devengará y satisfará conforme a lo dispuesto en la Estipulación Tercera del CONTRATO, según proceda".

Por su parte, resulta relevante que en dicho documento "EL PROMOTOR de forma expresa, reconoce y asume los efectos de las operaciones de compraventa cerradas por EL MANDATARIO hasta la fecha las cuales se concretan en las siguientes: Relación de Operaciones realizadas desde el acuerdo de colaboración. Según indica el listado en el Anexo 2 en esta adenda. Estas operaciones devengarán la comisión establecida del 3% sobre el precio de venta de cada una de ellas, devengándose el 50% a la firma del contrato privado de compraventa, y el 50% restante a la formalización de la escritura pública de compraventa de cada una de las unidades vendidas(...)".

La parte actora alegó un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte demandada así como , reconociendo que no había llevado a cabo todas las obligaciones asumidas contractualmente, imputó tal incumplimiento a la parte demandada quien se lo impidió , en tanto , afirmó que desde el mes de enero de 2020,la demandada omitió informar a la actora de algunos de los otorgamientos de las escrituras públicas de compraventa proyectados, e incluso procedió a otorgar algunas al margen del conocimiento de la actora.

La actora alegó que desde el 10 de marzo de 2020, fue remitiendo a la demandada cuatro comunicaciones solicitando información de las compraventas por ella realizadas y la documentación acreditativa de todo ello, en especial, la relativa al cumplimiento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, comunicando la resolución de la relación contractual y reclamando los daños y perjuicios ocasionados, sin haber obtenido respuesta; el 10 de marzo de 2020, le remitió un requerimiento en el que solicitaba información "de si ha efectuado alguna compraventa y, en caso afirmativo, nos facilite la documentación de las operaciones firmadas, acreditando fecha de formalización, inmueble, precio y la justificación documentación de haber cumplido con la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo",apercibiendo de la resolución contractual en caso de falta de respuesta; el 1 de julio de 2020, ante su silencio le remitió nueva comunicación por la que, con arreglo a la estipulación decimosegunda del contrato de mandato, resolvía este último y las adendas de 21 de septiembre de 2017y 21 de marzo de 2018 sin recibir respuesta.

El 27 de noviembre de 2020, le remitió nueva comunicación a la que adjuntaba requerimiento fechado el 25 de noviembre de 2020 y en la que cuantificaba y reclamaba la cantidad en que se concretaban los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato por importe de 370.539,00 € que tampoco obtuvo respuesta; la cantidad reclamada se correspondía con el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le faltaban cobrar en aplicación de la estipulación cuarta del contrato de mandato y los pactos segundo y tercero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017.

Así , de lo expuesto se deduce que la reclamación contenida en el escrito de demanda , acogida por la sentencia objeto de recurso de apelación se corresponde con los honorarios totales calculados aplicando un tres por ciento (3%) al precio de venta de los inmuebles comercializados por la actora a los que debía añadirse el IVA correspondiente; así su devengo tenía lugar en dos fases, según se desprende de la relación contractual , una primera en el instante de la firma de los contratos privados de compraventa, o contratos de arras de dichos inmuebles, y una segunda en el instante del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; se aclaró que la demandada había abonado a la actora un total de 370.696,50 € a la firma de los contratos privados de compraventa o contratos de arras, y por tanto en el momento del otorgamiento de las escritura públicas, como se desprendía de la letra B del pacto primero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017, debía abonarse una suma idéntica que es la que es objeto de reclamación.

SEGUNDO:La parte demandada se opuso a la demanda, recordando que en las obligaciones bilaterales no es posible que una de las partes exija a la otra el cumplimiento de lo acordado, si ha existido un previo incumplimiento por aquella, alegando el incumplimiento por la actora de las siguientes obligaciones:

. -Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa

-Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa

-Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

. -Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

La sentencia estimó íntegramente la demanda y sus pretensiones.

Se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, interesando una revisión por esta Sala de la valoración de las pruebas realizada por el juez de instancia , por entender que además que "... el Juzgador en el desarrollo de su Sentencia, no realiza ni una sola mención de la prueba practicada por esta parte, documental, testifical e interrogatorio, lo cual entendemos que toda esa prueba no ha sido tenida en cuenta ni valorada a la hora de dictar la sentencia que ahora combatimos."

La recurrente hizo especial hincapié en la incomparecencia del representante legal de la actora, en las declaraciones de los testigos y la documentación aportada.

La parte actora impugnó el recurso de apelación conformándose con la valoración realizada por la sentencia.

TERCERO:El recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición. Sin embargo, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente. Cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo de la Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es lo que se hace en el presente recurso, aunque se niegue frente a una valoración y lógica efectuada por el juzgador de la primera instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, tenemos que decir que constituyendo el objeto de la litis planteada una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, procede recordar que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda Instancia, y con ello el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, Sentencia 330/2025 de 28 oct. 2025, Rec. 41/2025

No obstante, lo expuesto, esta Sala, en el uso de sus facultades revisoras, puede establecer o fijar unos hechos diferentes a los del Juzgador de Primera instancia, llevando a cabo su propia valoración de todo el acervo probatorio.

CUARTO:Hemos de situar la cuestión litigiosa en la presente resolución, partiendo de los hechos que no han sido impugnados y que se destacaron en la resolución recurrida.

Así, la sentencia da por probado y no es objeto de impugnación en el recurso interpuesto los siguientes hechos:

- La suscripción del contrato de 24 de junio de 2016 que tenía por objeto comercialización de inmuebles ostentando las partes la calidad de mandante y mandataria, y en cuya virtud aquella encargó a la demandante las gestiones en él establecidas para la venta de los inmuebles que se tenía previsto edificar (a saber, un complejo residencial compuesto de viviendas, garajes y trasteros, denominado "Promoción DIRECCION000"

-Que, en virtud de dicho contrato, se devengaba una comisión a favor de la actora de un 3% sobre el precio de venta de cada una de las unidades del siguiente modo:

El 50% en el momento de la suscripción de cada uno de los contratos privados de compraventa.

El restante 50% en el momento del otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa de cada una de las unidades

-La firma de una adenda al contrato en septiembre de 2017 que aclara las obligaciones de la actora:

a. Mantenimiento del contacto con cada uno de los compradores a fin comunicar a EL PROMOTOR sus reclamaciones sobre él estado de la vivienda.

b. Coordinación y acompañamiento a los compradores en las visitas de cortesía a las viviendas, previa a la escrituración de la vivienda.

c. Coordinar las visitas de los compradores a sus viviendas con el personal de obra asignado a fin de elaborar las correspondientes listas de defectos y repasos.

d. Reuniones con los compradores de las viviendas, con el fin de explicar y aclarar la forma en que se llevara a cabo la escrituración de viviendas.

e. Asistir a la Promotora en la citación de los compradores a 1as firmas de las escrituras de compraventa.

f. Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa.

g. Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa h. Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

i. Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

-El cobro por la actora del 50% de las comisiones devengadas por cada operación en el momento de la firma de los contratos privados.

La sentencia, con fundamento de la estimación de la demanda entiende y fundamenta que ".... puede deducirse racionalmente que la entrega de las viviendas se retrasó por causas ajenas a la actora, de modo que en el momento en que se expide licencia de primera ocupación, la actora inicia la ejecución de las obligaciones previas a la escrituración, siendo en ese momento que la demandada parece estar acuciada por escriturar, lo que le lleva deliberadamente a prescindir de la actora." Se añade que ha quedado acreditado que " ...estando la demandante en una situación de cumplimiento contractual de sus obligaciones -que no olvidemos se retrotraen a la comercialización de la vivienda lo cual ya daba derecho a comisión, aunque se devengase sólo un 50% en el momento de la firma del contrato privado- la demandada optó por orillar la intervención de la actora acuciada por escriturar, impidiendo a la aquella el cumplimiento de sus obligaciones." Y concluye que "Por lo expuesto, procede la estimación de la demanda, considerándose acorde al artículo 1124 del CC . que la indemnización de los daños y perjuicios se concrete en el importe de los honorarios que debió percibir de forma íntegra por las viviendas que fueron objeto de comercialización señalizándose la venta en contrato privado, y dado que percibió en su día 370.696,50 € (en el instante de la firma de los contratos privados de compraventa o contratos de arras (documentos nº 15.1 a 15.7), sus honorarios en el instante del otorgamiento de las escritura públicas, esto es, tras las actuaciones establecidas en la letra B del pacto primero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017, deben sumar una cantidad idéntica".

Así en la Adenda de fecha 21 de septiembre de 2017 se establecía de forma más concreta la forma de pago a la actora, y se reconocían en un anexo las operaciones realizadas por la actora en virtud del contrato de colaboración; la forma de pago que nos interesa es la de la segunda parte de los honorarios, y ello tanto es un hecho no discutido que el cincuenta por ciento de las comisiones ya han sido abonadas ; se estableció que el segundo pago, ahora reclamado se abonaría en el plazo de quince días hábiles desde la firma de la escrituras públicas de compraventa . No se alega por la recurrente ni en su contestación a la demanda ni en el escrito de interposición del recurso, que tales escrituras no se hayan otorgado, en tanto premisa para el devengo del segundo pago.

No obstante lo expuesto, y a diferencia de lo manifestado por la actora, de la adenda no puede desprenderse que tal pago se devengue de manera automática, una vez constatado el cumplimiento de las obligaciones de la mandataria que dieron lugar al contrato de compraventa privado, ya realizado, y ello en tanto en la adenda firmada por la partes se introducen una serie de obligaciones a cargo de la actor de asistencia y apoyo a llevar a cabo durante las escrituraciones de las viviendas vendidas por SOLVIA , concretándose en lo que se denominan servicios de posventa y cuyo incumplimiento alega la demandada para justificar el impago de la segunda parte de los honorarios pactados.

Hemos de destacar que dicha adenda establece que el mandatario habría de prestar su asistencia y apoyo (asistencia y apoyo que se concreta con posterioridad como antes hemos expuesto) durante la escrituraciones, debiendo colaborar en los servicios de postventa en relación a las viviendas en cuya compraventa hubiera intermediado, estableciéndose un límite temporal que no comenzaría a contar, y por tanto las obligaciones comenzarían, durante los tres meses siguientes a la concesión de la licencia de primera ocupación en inicio del proceso de escrituración .

En tanto se establece que la colaboración referida no habría de suponer un incremento de los honorarios pactados dese el principio, por hallarse en ellos incluidos, no pueden considerarse obligaciones nuevas sino la concreción de las genéricas de mandatario, porque así lo aceptó la actora con la firma de la adenda.

Si acudimos a la documentación aportada, nos encontramos con que la licencia de primera ocupación se produce con fecha 19 de diciembre de 2019.

La recurrente insistió en su recurso en el incumplimiento de la actora de las obligaciones asumidas en la adenda, en concreto alega el incumplimiento de las siguientes:

. -Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa

-Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa

-Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

. -Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

Analizando la acreditación de tales incumplimientos cuya carga corresponde a la demandada, siendo carga de la actora su cumplimento hemos de partir de la valoración realizada en sentencia y constatar si dicha valoración ha de ser sustituida por la de esta Sala por hallarla ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica.

La sentencia comienza por destacar la inexistencia acreditada de advertencia alguna por la demandada a la actora sobre el incumplimiento de sus obligaciones, exigiendo el cumplimiento, o instando la resolución contractual; entiende a su vez acreditado por vía documental el cumplimiento por la actora de sus obligaciones previas a los otorgamientos de las escrituras públicas, una vez ya firmados los contratos de compraventa y habiendo percibido el porcentaje que le correspondía de la comisión.

Así cita que "En concreto, desde septiembre de 2019, en el que convienen las partes que era ya inminente el otorgamiento de la licencia de ocupación por el Ayuntamiento de Málaga, la demandante procedió a firmar un contrato (documento número 17) fechado el 25 de octubre de 2019, por el que uno de sus franquiciados acometería tales tareas. En coherencia con la acordado en el mismo, y tal y como ha aseverado en calidad de testigo Guadalupe, se designó a ésta como persona responsable de ejecutar tales tareas, desplazándose a Málaga. Según el testimonio de dicha persona, se iniciaron los contactos con los clientes, detectando mal estar en éstos por el retraso en la entrega de las viviendas, iniciando el proceso que suponía cumplir con el plan de prevención de blanqueo de capitales y realizar las visitas de cortesía antes de escriturar para ver si las viviendas tenían defectos, coordinándose con los clientes para hacer la visitas, siendo ella quien hablaba con los clientes, y sosteniendo que en las visitas había alguien de Phoenix, una chica que se llamaba Ángela, identidad que parece corresponderse con la testigo propuesta por demandada a cuyo testimonio se ha renunciado. Continúa afirmando que pedían a los clientes la documentación de blanqueo de capitales, nóminas, los trimestres de IVA, extractos de cuentas, y documentos de financiación, aconteciendo esto en diciembre de 2019 aproximadamente. En ello redunda la documental aportada por la actora, en concreto, las comunicaciones que Coldinf, S.L., por medio de sus trabajadores, Doña Guadalupe y Don Leonardo, mantenían con los futuros compradores y la adversa (documentos nº 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, y 27).Manifiesta que, en un momento dado, los clientes les dijeron que no les daban documentación por orden de Phoenix, porque Phoenix ya había señalado fecha para la escrituración, de lo cual no se les informó, y afirma tener conocimiento por un empleado de la Notaría que las escrituraciones se estaban realizando. De que la demandada contactó directamente con los compradores para otorgar escritura pública omitiendo dicha información a la actora son muestra los documentos número 28 y 29 de la demanda consistentes en correos electrónicos."

Concluye que en el momento en que se expide licencia de primera ocupación, la actora inicia la ejecución de las obligaciones previas a la escrituración, siendo en ese momento que la demandada ". parece estar acuciada por escriturar, lo que le lleva deliberadamente a prescindir de la actora. Sirvan de ejemplo los correos electrónicos de Doña Guadalupe y Doña Josefa, del 16 de enero de 2020 a las 18:41 y 18:51 horas, respectivamente, en las que, tras indicar aquella que "seguimos a la espera de recibir la documentación para prevención de blanqueo de capitales", esta última respondió "buenas tardes nosotros ya hemos escriturado" (documento nº 29)".

La recurrente, además de realizar valoraciones en la intención de desacreditar a los testigos que depusieron a instancia de la parte actora, hace referencia a la documental por la misma aportada.

Recordemos de nuevo que la licencia de primera ocupación se otorga con fecha 19 de diciembre de 2019.

Los incumplimientos se concretaron en la no gestión de la documentación sobre prevención de blanqueo de capital, la no asistencia a las visitas de cortesía y a la no participación en las gestiones de firma de las escrituras públicas.

Las alegaciones de la parte actora frente a dichas imputaciones, se mantienen en la realidad de su no participación en las firmas de las escrituras y se justifica por no habérsele dado participación por la demandada, pero afirma haber desarrollado todas las funciones que no se le impidieron y a las que se había comprometido en la adenda firmada.

Hemos de acudir a la documentación aportada por las partes, en especial a la extensa relación que ambas partes mantuvieron por correo electrónico y que refleja cual era la situación antes de la firma de las escrituras.

Mediante correo de fecha 23 de septiembre, Solvia en respuesta a la petición realizada por la demandada el 20 de septiembre de 2019, le envía el modelo de comunicación a realizar a los compradores en la fase de acompañamiento y asesoramiento posterior a la compraventa.

El 17 de octubre la actora pregunta a la demandada si ya había más noticas más exactas sobre el inicio de la forma de escrituras para proceder a una coordinación.

El 18 de noviembre Solvia detalla a la demandada el contenido de una reunión territorial donde se habían concretado las pautas y contenido de las labores objeto del contrato en lo que al asesoramiento y acompañamiento se refería, detallándose la siguiente actuación:

· Redactar un modelo de carta dirigida al cliente para la puesta en marcha de pre-escrituración.

Se habla que en el contrato especifica que habrá una visita de cortesía.

Se indica que la visita de cortesía debe de estar un Técnico de postventa para acompañar al cliente dado el grado de personalización que GPH ha realizado en cada vivienda. Solvia solo gestionará el cierre de fecha y hora de visita y recibirá al cliente en la entrada de la promoción y lo acompañará hasta su vivienda. El cliente tendrá opción en esta visita de realizar un primer listado general de repasos que se quedará el técnico de postventa para su gestión y posteriormente en los 15 siguientes días posteriores a la entrega de la vivienda el cliente podrá realizar un listado de repasos más exhaustivo que remitirá a un buzón genérico del equipo de post-venta para su gestión.

GPH/Avintia y Solvia deberán chequear la documentación técnica, garantías y llaves a entregar al cliente antes de la firma de escritura.

Se planea adelantar las firmas escrituras con los expedientes que no gestionan Hipoteca y pagan al contado.

Realizando la visita de cortesía en varias tandas las primeras visitas de cortesía se realizarán con los clientes que pagan al contado.

Verificar jurídicamente si se puede firmar escritura sin que esté registrado el Acta final de Obra.

Verificar la forma de pago actual del cliente con que banco gestiona Hipoteca y que porcentaje quiere hipotecar para poder inicial la gestión de PBC.

Verificar que los 33 expedientes son de contado y que no estén pensando en hipotecar en otra Entidad Financiera que no sea BS.

Se acuerda que Phoenix realizará la gestión de Administrador dando de alta a todos los suministros de las zonas comunes hasta que se firmen todas las escrituras.

Una vez inscrita la LPO en el registro de la propiedad, hay que establecer fechas de visita a los tasadores, la duración de dichas gestiones para la aprobación de los préstamos Hipotecarios suele durar entre 15 a 20 días desde la entrega del informe del tasador. A partir de este momento se podrá iniciar la firma de escritura del resto de clientes.

Realizar un planning de las gestiones a realizar.

El 19 de noviembre, de nuevo Salvia envía un cronograma de su actuación, partiendo de que la licencia de primera ocupación se obtuviera el 11 de diciembre (se obtuvo finalmente el 19), acompañando una nueva carta a remitir a los clientes.

El 25 de noviembre, la demandada remite un correo a la actora adjuntando el borrador con la documentación a entregar al cliente de la notaria en el momento del otorgamiento de la escritura.

El 26 de noviembre, la actora envía a la demandada u correo electrónico con el siguiente contenido:

"Adjunto te remito el borrador del comunicado a los clientes. Añadiendo que adjuntamos la hoja de liquidación e informando de que documentación se necesita para PBC, tengo al equipo parado a la espera que recibir las hojas de liquidación acordadas si te parece bien el borrador, nada más tengamos las hojas de liquidación iniciamos los envíos personalizados a todos los clientes. Recuerda que hasta que no enviemos el comunicado no iniciamos las llamadas para los cierres de cortesía. En breve te envío el protocolo a seguir con las visitas de cortesía para que todos estemos coordinados"

Es especialmente revelador el correo que el lunes 30 de diciembre envía Salvia a la demandad con el siguiente tenor:

Tal y como me acabas de informar por teléfono, hoy habéis enviado al registrador el acta Final de Obra y el seguro Decenal para su inscripción, y empezareis a firmar escrituras de expedientes de las viviendas que pagan al contado para este jueves y viernes. Esta tarde te confirmaremos si de los seis expedientes que han entregado la documentación requerida y que se encuentren libre de embargo se encuentren en disposición de firmar esta semana.

Me indicas que las viviendas que tienen embargos con Hacienda y que gestionamos nosotros son 19,25,58,62,68,79,85. Se quedarán sin gestionar hasta que podáis levantar el embargo y presentar en el notario dicho certificado de levantamiento. De momento seguiremos gestionando el resto de viviendas para su coordinación en las firmas.

Para los clientes que quieran firmar en Madrid se designa el Notario D. Francisco Consegal García con el Oficial a cargo Jesús Escribano situado en Calle Serrano, 41 1º Madrid. Pendiente de confirmar el horario de estos días. Por otro lado, las firmas que se realizarán en Málaga para este jueves y viernes deben de ser en el horario especial para estas fechas de 9:00 a 13:30.

El martes nos reuniremos para acordar de cuál será el protocolo para la coordinación de resto de firmas para no duplicar hora y día.

Estas son las respuestas que diremos a los clientes que hacen Hipoteca y que estamos llamando para recabar información, así como, los clientes que han recibido la notificación de embargo de Hacienda.

¿Cuándo escrituramos?

Según nos ha comunicado la promotora el pasado 20 de diciembre os enviaron un correo informando que ya disponen del certificado de Licencia de Primera Ocupación. Las promotoras actualmente están realizando las gestiones oportunas para la inscripción en el registro de la propiedad entendemos que pasadas estas fechas festivas dispondrá de la inscripción oficial de dicho certificado en todas las viviendas, condición indispensable, que requiere el Banco para darle la financiación. De aquí nuestra llamada para poder ir agilizando.

Una vez que la promotora nos indique que ya está inscrita la Licencia de Primera Ocupación, las viviendas estarán en disposición de firmar escritura. Ya dependerá de su Banco y de usted para poder cerrar fecha de escritura. El banco suele enviar a un tasador para inspeccionar el estado de la vivienda. Se habilitará unos días para la visita de los tasadores, que más adelante le informaremos. Es importante que nos indique de qué forma pagará las cantidades restantes. Le enviaremos un correo con un enlace para que pueda subir la documentación requerida según Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre prevención de blanqueo de capitales.

Importantísimo que la documentación que se le requieran en el correo sea subida en tiempo y forma para poder ser validada antes de la firma de escritura. Obligación indispensable para poder firmar la escritura de su vivienda. Hay que insistir en este tema. De aquí nuestra llamada de recabar la información sobre como pagará las cantidades restantes y así para poder ir agilizando estos trámites obligatorios antes de la firma de escritura.

¿Qué pasa con las viviendas que han recibido una notificación de embargo de Hacienda?

De momento no le pedimos nada, le indicaremos que nos envíen a través del correo de Guadalupe el embargo que ha recibido para comunicárselo a la promotora.

Si no recibo ninguna objeción por parte vuestra, procedemos a realizar dichas gestiones."

Con esa misma fecha constan dos correos enviados a sendos clientes por la actora con información sobre la situación de la promoción, anunciándoles la inminente emisión de la Licencia de primera ocupación y le informándoles de la documentación que sobre la prevención de blanqueo deberían presentar; se les anuncia a su vez que se iba a cerrar con ellos una visita de cortesía en breve. Mediante correo enviado por la demandada a la actora con fecha 4 de febrero de 2020 se pone de manifiesto la relación contractual ordinaria, sin manifestar queja alguna por a no actividad de la demandada:

"Te confirmo que ayer pudimos retirar la Escritura de Final de Obra (EFO) inscrita del Registro de la Propiedad (adjunto copia del certificado)

En cuanto al as cuestiones que nos trasladabas en tu email, las contesto sobre el mismo a continuación:

Como ya sabemos, existen unos requisitos necesarios para elevar a publico la compra-venta de dichos inmuebles y su posterior inscripción en el registro de la propiedad del nuevo propietario de cada inmueble. Los requisitos serían los siguientes:

OK - Inscripción en el registro del libro del edificio con viene reflejado el Acta de final de obra

OK - Seguro decenal

OK - Licencia de primera ocupación

OK - Boletines individuales y de zonas comunes de los suministros verificados por industria en el caso de la Luz y en el caso del agua el Certificado Amasa verificando que la instalación es correcta.

OK - Constitución de la comunidad para el buen funcionamiento del conjunto.

Parcialmente - El alta de los suministros de las zonas comunes, así como, la puesta a punto de los ascensores para que los clientes puedan realizar sus mudanzas y hacer uso de las instalaciones del recinto.

La Comunidad de Propietarios se constituyó hace semanas. Estamos pendientes de que el banco confirme la apertura de la Cc para poder gestionar la Puesta en Marcha de los Ascensores.

Los embargos de la AEAT sobre algunas fincas, fueron cancelados y levantados en su totalidad, estando libres de toda carga.

En cuanto a la documentación que se les entrega a los clientes, confirmamos que se les está entregando toda la detallada en vuestro listado:

o Fotocopia de LPO.

o Boletines de los suministros pasados por industria.

o Listado de proveedores que han intervenido en la ejecución del proyecto.

o Libro del Edificio.

o Planos acotados individuales.

o Planos de instalaciones individuales.

o Recibí de retirada de avales.

o Documento de postventa.

o Garantías.

o Juego de llaves individuales y comunes.

o Mando a distancia y llave manual de la puerta del garaje.

Esta semana se enviará por email una carta a los que ya han firmado, facilitándoles el contacto del administrador y solicitándoles su autorización para facilitar sus datos a éste.

A partir hoy, el banco debería haber empezado a remitir la documentación necesaria para que la notaría prepare el Acta Informativa de Préstamo, y que se inicie así el plazo que estipula la legislación (10 días hábiles) previos a la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

En cuanto a las tasaciones de viviendas, lo ideal sería que Guadalupe contacte con Ángela para que cierren una cita para realizar la visita por el tasador, de modo que encaje con el calendario de firmas de escrituras.

Para cualquier cuestión, seguimos en contacto."

Aportó la actora el 18 de noviembre una gestión con la demandada a instancias de un cliente para retrasar una de las visitas de cortesía concertadas.

Se concretan al menos las visitas con dos clientes de la vivienda NUM001 y NUM002.

El 2 de enero transmite la actora a la demandada las objeciones del cliente de la vivienda nº NUM003 tras la visita de cortesía realizada.

El 8 de enero, la relación continuaba aparentemente de manera ordinaria, y la actora remitióe a la demandada un correo con la siguiente información de sus gestiones:

"El motivo de mi correo es saber si habéis pasado todos los requisitos necesarios para poder proceder a la firmar de escritura de los inmuebles de la promoción DIRECCION000, según me indicaste hace unos días, para hoy miércoles tendríais posiblemente la inscripción en el registro de la propiedad el seguro decenal y el acta final de obra en los inmuebles de la promoción.

Como ya sabemos, existen unos requisitos necesarios para elevar a publico la compra-venta de dichos inmuebles y su posterior inscripción en el registro de la propiedad del nuevo propietario de cada inmueble. Los requisitos serían los siguientes:

Inscripción en el registro del libro del edificio con viene reflejado el Acta de final de obra, el Seguro decenal y la Licencia de primera ocupación.

Boletines individuales y de zonas comunes de los suministros verificados por industria en el caso de la Luz y en el caso del agua el Certificado Emasa verificando que la instalación es correcta.

Constitución de la comunidad para el buen funcionamiento del conjunto.

El alta de los suministros de las zonas comunes, así como, la puesta a punto de los ascensores para que los clientes puedan realizar sus mudanzas y hacer uso de las instalaciones del recinto.

En el caso que se proceda a la firma de escritura y no se disponga de algunos de estos requisitos el cliente debe ser conocedor de la falta de los mismos antes de la firma.

Por otro lado, tenemos pendiente de que nos confirméis la documentación que se le entregará al cliente el día de la firma de escritura. Como hablamos en mails anteriores y para que sirva de recordatorio, la documentación necesaria sería la siguiente:

o Fotocopia de LPO.

o Boletines de los suministros pasados por industria.

o Listado de proveedores que han intervenido en la ejecución del proyecto.

o Libro del Edificio.

o Planos acotados individuales.

o Planos de instalaciones individuales.

o Recibí de retirada de avales.

o Documento de postventa.

o Garantías.

o Contacto del administrador.

o Autorización del cliente para facilitar los datos al administrador.

o Juego de llaves individuales y comunes.

Mando a distancia y llave manual de la puerta del garaje.

En cuanto a la verificación que se están realizando desde nuestro departamento Prevención de Blanqueo de Capitales sobre los expedientes de cada cliente de la promoción. Informaros que nos clientes están empezando a subir la documentación requerida, en cuanto nos digáis que estamos en disposición de firma de escritura reportaremos los expedientes que estén listos para la firma.

Quedamos a la espera de vuestras noticias, saludos."

Consta un nuevo correo en febrero de 2020 en el que la demandada remitió información y documentación a la parte actora.

El 8 de enero de 2020 ya aparece un correo de la actora a la demandada en la que le pregunta:

"Esta gente empieza a escriturar, no sé si sabrás algo. ¡A día de hoy, no tenemos ninguna vivienda con el OK de PBC y tengo entendido que se están programando citas para la firma de escrituras!!!!! ¿Cómo lo hacemos?."

El 3 de abril de 2020 consta un correo de Salvia a la demandada trasmitiendo a su vez un correo de los clientes de la vivienda nº NUM004 con un acta complementaria a la visita y fotografías de la misma.

Por último, consta un correo de la demandada a la actora poniendo de manifiesto quejas de clientes con los requerimientos de prevención de blanqueo, en concreto se adjuntan por la actora a la demandada con fecha 18 de febrero de 2020 en el que explica las dificultades que han ido encontrando.

La parte demandada aportó quejas de clientes sobre los problemas para subir al sistema habilitado la documentación sobre la prevención de blanqueo de capital.

De la relación de correos reseñada solo podemos alcanzar la conclusión de que la actora desarrolla cumplidamente el trabajo a que se ha comprometido, con la elaboración y remisión de correos informativos sobre los que mantiene al tanto a la demandada, agenciando visitas y remitiendo las quejas de los clientes sobre los acabados y sin que la demandada haya acreditado en ningún momento haber informado a la actora sobre las fechas y lugares de otorgamiento de las escrituras y haber a su vez trasladado queja alguna diferente a los problemas técnicos que la plataforma ofrecía; es más, de los correos aportados se desprende que la propia demandada liberó a alguno de los clientes de la necesidad de aportar la documentación requerida antes de la otorgamiento de la escritura, ofreciéndole solucionarlo con posterioridad.

Así pues en la adenda se establecieron unas obligaciones a desarrolla por la actora en la segunda parte de su colaboración, la posterior a la compraventa de las viviendas y la actora, en la forma en que tenía en su mano ha acreditado tal cumplimiento de manera suficiente , sin que , por la demandada se haya acreditado haber mostrado ninguna disconformidad con tal trabajo, salvo los problemas técnicos de la plataforma puesta en marcha, y tampoco ha acreditado haber citado o informado a la actora sobre las fases de la escrituración, por lo que su ausencia en los otorgamientos de escritura no puede imputarse a la actora como incumplimiento esencial de sus obligaciones.

La valoración realizada por el juez a quo por tanto, ha de ser confirmada por esta Sala.

Ello incluye la no valoración como pretende la recurrente de la incomparecencia de la persona, individualizada e identificada con nombre y apellidos como representante legal de a actora al acto de la vista; así recordemos que a la figura de la ficta confessio se refiere la STS de 21 de enero de 2021 que, tras examinar los antecedentes y el derecho comparado, fija los condicionantes de la aplicación del art. 304 LEC:

"De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julioy987/2011, de 11 de enero de 2012).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admisión no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre; 907/2007, de 18 de julio 588/2014, de 22 de octubre. (v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.

(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC, en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.

(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.

(viii) No impide, sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC(...)."

En el presente caso, atendidas las circunstancias, dado que no se dio opción a la parte actora para que pudiera comparecer cualquier otro representante de la misma, por interesarse la declaración, casi testifical de una persona concreta, no habiéndose sido considerada la declaración de confesa a la actora por el juez de instancia y a la vista del conjunto de la prueba practicada, esta sala considera improcedente la consideración como suficiente para acreditar el incumplimiento por la acto de sus obligaciones, la no comparecencia de la persona designada por la propia demandada como representante legal de la actora, facultad que debería haberse otorgado a la misma actora.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de recurso de apelación interpuesto.

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:Se interpuso demanda de juicio ordinario contra la ahora recurrente interesando:

"DECLARE el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones contraídas en el contrato de mandato de 27 de julio de 2017y sus adendas de 21 de septiembre de 2017y 21 de marzo de 2018 y, en consecuencia, declare ajustada a derecho su resolución por parte de mi representada con efectos desde el 1 de julio de 2020.2.

CONDENE a la demandada a abonar a mi representada la cantidad de 370.539,00 € (trescientos setenta mil quinientos treinta y nueve euros) en concepto de daños y perjuicios, más los intereses por ella devengados desde el 27 de noviembre de 2020 hasta la fecha de su completo pago"

La pretensión se fundamentaba en la relación contractual existente entre las partes que tenía como origen el contrato firmado con fecha 24 de junio de 2016, entre la entidad Balabac Asesoramiento y la entidad Gestión, S.L., de mandato en exclusiva para la comercialización de inmuebles en calidad de mandante y mandataria, respectivamente, en cuya virtud aquella encargó a la actora las gestiones en él establecidas para la venta de los inmuebles que se tenía previsto edificar, un complejo residencial compuesto de viviendas, garajes y trasteros, denominado "Promoción DIRECCION000"

El contrato tenía como objeto ". establecer un marco de colaboración entre las partes para el apoyo por parte de Solvia en la publicidad y comercialización de las fincas/s titularidad de EL PROMOTOR, en el ámbito nacional e internacional, mediante diversos canales de comunicación y publicidad. A tales efectos, ambas partes convienen el establecimiento de las siguientes actuaciones: a) Colaboración de apoyos publicitarios (...)b) Comercialización (...)" Como obligaciones del promotor se establecían " Facilitar a Solvia toda la información con respecto a la/s fincas que puedan afectar a su comercialización, así como a la documentación descrita en el anexo II del presente contrato en el plazo máximo de QUINCE (15) días desde la firma del presente acuerdo (...)Comparecencia como titular de la/s finca/s, en la fecha y notaría que ambas partes acuerden para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, conforme al precio estipulado entre las partes sin perjuicio de que las partes puedan de mutuo acuerdo convenir uno distinto".

El compromiso de pago, en cuya aplicación se fundamenta la demanda consistía en "Las partes acuerdan establecer una comisión con cargo en el nº de cuenta bancaria NUM000 del 3% sobre el precio de venta de cada inmueble, más el IVA que legalmente corresponda, como contraprestación por los servicios de intermediación y comercialización, que devengará el 50% en el momento de la firma del contrato de compraventa suscrito con el comprador, que mediante la suscripción de la presente será considerado como arras penitenciales y el 50% restante, con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor de Solvia".Décimo primera"

En relación a la resolución del contrato se establecía que "El presente contrato podrá ser resuelto en cualquiera de los siguientes supuestos: (...)En todo caso, por incumplimiento de alguna de las partes de cualquiera de las obligaciones pactadas en el presente documento".

Con fecha 29 de junio de 2017, Balabac Asesoramiento y Gestión, S.L. cedió el derecho de opción de compra a la adversa y ésta lo ejercitó, produciéndose la cesión de la posición contractual de aquélla en el contrato de mandato a favor de la demandada, quien asumió así todos los derechos y obligaciones objeto de este último, como se expresa en la adenda de 21 de septiembre de 2017 al contrato de mandato por la que se prorrogaba el mismo; en la referida adenda se pactó la prórroga del contrato en su modalidad de mandato de venta en exclusiva hasta el 31 de diciembre de 2018, aclarándose que Promotor y Mandatario acordaban que , independientemente de la duración del contrato que resultare, el mandatario había de prestar su asistencia y apoyo durante las escrituraciones y había de colaborar en los servicios postventa para las viviendas en las que hubiera intermediado en su compraventa con un límite de hasta tres meses a contar desde la concesión de la Licencia de Primera Ocupación e inicio del proceso de escrituración, considerándose por las partes que esta actuación y prestación de servicios no había de suponer incremento de precio alguno de los honorarios pactados, al encontrarse incluida en los honorarios por ventas que iba a percibir.

Se enunciaron las funciones de Asistencia y Apoyo durante las escrituraciones de las viviendas vendidas por Solvia y los Servicios de Postventa de dichas viviendas, destacando la parte actora en su escrito de demanda, "f. Recopilar de los compradores la documentación necesaria para firma de cada una de las escrituras de compraventa. g. Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa. h. Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas(...)".

Se pactó que "Sin perjuicio de los supuestos de resolución contemplados en el CONTRATO, si durante el periodo de seis (6) meses desde la fecha de terminación del CONTRATO, EL PROMOTOR procediese a la transmisión de las entidades que forman la PROMOCIÓN a cualesquiera clientes registrados por EL MANDATARIO, EL PROMOTOR DEBERÁ SATISFACER A EL MANDATARIO la Comisión pactada en el CONTRATO. Y dicha Comisión se devengará y satisfará conforme a lo dispuesto en la Estipulación Tercera del CONTRATO, según proceda".

Por su parte, resulta relevante que en dicho documento "EL PROMOTOR de forma expresa, reconoce y asume los efectos de las operaciones de compraventa cerradas por EL MANDATARIO hasta la fecha las cuales se concretan en las siguientes: Relación de Operaciones realizadas desde el acuerdo de colaboración. Según indica el listado en el Anexo 2 en esta adenda. Estas operaciones devengarán la comisión establecida del 3% sobre el precio de venta de cada una de ellas, devengándose el 50% a la firma del contrato privado de compraventa, y el 50% restante a la formalización de la escritura pública de compraventa de cada una de las unidades vendidas(...)".

La parte actora alegó un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte demandada así como , reconociendo que no había llevado a cabo todas las obligaciones asumidas contractualmente, imputó tal incumplimiento a la parte demandada quien se lo impidió , en tanto , afirmó que desde el mes de enero de 2020,la demandada omitió informar a la actora de algunos de los otorgamientos de las escrituras públicas de compraventa proyectados, e incluso procedió a otorgar algunas al margen del conocimiento de la actora.

La actora alegó que desde el 10 de marzo de 2020, fue remitiendo a la demandada cuatro comunicaciones solicitando información de las compraventas por ella realizadas y la documentación acreditativa de todo ello, en especial, la relativa al cumplimiento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, comunicando la resolución de la relación contractual y reclamando los daños y perjuicios ocasionados, sin haber obtenido respuesta; el 10 de marzo de 2020, le remitió un requerimiento en el que solicitaba información "de si ha efectuado alguna compraventa y, en caso afirmativo, nos facilite la documentación de las operaciones firmadas, acreditando fecha de formalización, inmueble, precio y la justificación documentación de haber cumplido con la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo",apercibiendo de la resolución contractual en caso de falta de respuesta; el 1 de julio de 2020, ante su silencio le remitió nueva comunicación por la que, con arreglo a la estipulación decimosegunda del contrato de mandato, resolvía este último y las adendas de 21 de septiembre de 2017y 21 de marzo de 2018 sin recibir respuesta.

El 27 de noviembre de 2020, le remitió nueva comunicación a la que adjuntaba requerimiento fechado el 25 de noviembre de 2020 y en la que cuantificaba y reclamaba la cantidad en que se concretaban los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato por importe de 370.539,00 € que tampoco obtuvo respuesta; la cantidad reclamada se correspondía con el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le faltaban cobrar en aplicación de la estipulación cuarta del contrato de mandato y los pactos segundo y tercero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017.

Así , de lo expuesto se deduce que la reclamación contenida en el escrito de demanda , acogida por la sentencia objeto de recurso de apelación se corresponde con los honorarios totales calculados aplicando un tres por ciento (3%) al precio de venta de los inmuebles comercializados por la actora a los que debía añadirse el IVA correspondiente; así su devengo tenía lugar en dos fases, según se desprende de la relación contractual , una primera en el instante de la firma de los contratos privados de compraventa, o contratos de arras de dichos inmuebles, y una segunda en el instante del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; se aclaró que la demandada había abonado a la actora un total de 370.696,50 € a la firma de los contratos privados de compraventa o contratos de arras, y por tanto en el momento del otorgamiento de las escritura públicas, como se desprendía de la letra B del pacto primero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017, debía abonarse una suma idéntica que es la que es objeto de reclamación.

SEGUNDO:La parte demandada se opuso a la demanda, recordando que en las obligaciones bilaterales no es posible que una de las partes exija a la otra el cumplimiento de lo acordado, si ha existido un previo incumplimiento por aquella, alegando el incumplimiento por la actora de las siguientes obligaciones:

. -Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa

-Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa

-Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

. -Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

La sentencia estimó íntegramente la demanda y sus pretensiones.

Se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, interesando una revisión por esta Sala de la valoración de las pruebas realizada por el juez de instancia , por entender que además que "... el Juzgador en el desarrollo de su Sentencia, no realiza ni una sola mención de la prueba practicada por esta parte, documental, testifical e interrogatorio, lo cual entendemos que toda esa prueba no ha sido tenida en cuenta ni valorada a la hora de dictar la sentencia que ahora combatimos."

La recurrente hizo especial hincapié en la incomparecencia del representante legal de la actora, en las declaraciones de los testigos y la documentación aportada.

La parte actora impugnó el recurso de apelación conformándose con la valoración realizada por la sentencia.

TERCERO:El recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición. Sin embargo, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente. Cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo de la Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es lo que se hace en el presente recurso, aunque se niegue frente a una valoración y lógica efectuada por el juzgador de la primera instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, tenemos que decir que constituyendo el objeto de la litis planteada una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, procede recordar que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda Instancia, y con ello el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, Sentencia 330/2025 de 28 oct. 2025, Rec. 41/2025

No obstante, lo expuesto, esta Sala, en el uso de sus facultades revisoras, puede establecer o fijar unos hechos diferentes a los del Juzgador de Primera instancia, llevando a cabo su propia valoración de todo el acervo probatorio.

CUARTO:Hemos de situar la cuestión litigiosa en la presente resolución, partiendo de los hechos que no han sido impugnados y que se destacaron en la resolución recurrida.

Así, la sentencia da por probado y no es objeto de impugnación en el recurso interpuesto los siguientes hechos:

- La suscripción del contrato de 24 de junio de 2016 que tenía por objeto comercialización de inmuebles ostentando las partes la calidad de mandante y mandataria, y en cuya virtud aquella encargó a la demandante las gestiones en él establecidas para la venta de los inmuebles que se tenía previsto edificar (a saber, un complejo residencial compuesto de viviendas, garajes y trasteros, denominado "Promoción DIRECCION000"

-Que, en virtud de dicho contrato, se devengaba una comisión a favor de la actora de un 3% sobre el precio de venta de cada una de las unidades del siguiente modo:

El 50% en el momento de la suscripción de cada uno de los contratos privados de compraventa.

El restante 50% en el momento del otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa de cada una de las unidades

-La firma de una adenda al contrato en septiembre de 2017 que aclara las obligaciones de la actora:

a. Mantenimiento del contacto con cada uno de los compradores a fin comunicar a EL PROMOTOR sus reclamaciones sobre él estado de la vivienda.

b. Coordinación y acompañamiento a los compradores en las visitas de cortesía a las viviendas, previa a la escrituración de la vivienda.

c. Coordinar las visitas de los compradores a sus viviendas con el personal de obra asignado a fin de elaborar las correspondientes listas de defectos y repasos.

d. Reuniones con los compradores de las viviendas, con el fin de explicar y aclarar la forma en que se llevara a cabo la escrituración de viviendas.

e. Asistir a la Promotora en la citación de los compradores a 1as firmas de las escrituras de compraventa.

f. Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa.

g. Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa h. Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

i. Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

-El cobro por la actora del 50% de las comisiones devengadas por cada operación en el momento de la firma de los contratos privados.

La sentencia, con fundamento de la estimación de la demanda entiende y fundamenta que ".... puede deducirse racionalmente que la entrega de las viviendas se retrasó por causas ajenas a la actora, de modo que en el momento en que se expide licencia de primera ocupación, la actora inicia la ejecución de las obligaciones previas a la escrituración, siendo en ese momento que la demandada parece estar acuciada por escriturar, lo que le lleva deliberadamente a prescindir de la actora." Se añade que ha quedado acreditado que " ...estando la demandante en una situación de cumplimiento contractual de sus obligaciones -que no olvidemos se retrotraen a la comercialización de la vivienda lo cual ya daba derecho a comisión, aunque se devengase sólo un 50% en el momento de la firma del contrato privado- la demandada optó por orillar la intervención de la actora acuciada por escriturar, impidiendo a la aquella el cumplimiento de sus obligaciones." Y concluye que "Por lo expuesto, procede la estimación de la demanda, considerándose acorde al artículo 1124 del CC . que la indemnización de los daños y perjuicios se concrete en el importe de los honorarios que debió percibir de forma íntegra por las viviendas que fueron objeto de comercialización señalizándose la venta en contrato privado, y dado que percibió en su día 370.696,50 € (en el instante de la firma de los contratos privados de compraventa o contratos de arras (documentos nº 15.1 a 15.7), sus honorarios en el instante del otorgamiento de las escritura públicas, esto es, tras las actuaciones establecidas en la letra B del pacto primero de la Adenda de 21 de septiembre de 2017, deben sumar una cantidad idéntica".

Así en la Adenda de fecha 21 de septiembre de 2017 se establecía de forma más concreta la forma de pago a la actora, y se reconocían en un anexo las operaciones realizadas por la actora en virtud del contrato de colaboración; la forma de pago que nos interesa es la de la segunda parte de los honorarios, y ello tanto es un hecho no discutido que el cincuenta por ciento de las comisiones ya han sido abonadas ; se estableció que el segundo pago, ahora reclamado se abonaría en el plazo de quince días hábiles desde la firma de la escrituras públicas de compraventa . No se alega por la recurrente ni en su contestación a la demanda ni en el escrito de interposición del recurso, que tales escrituras no se hayan otorgado, en tanto premisa para el devengo del segundo pago.

No obstante lo expuesto, y a diferencia de lo manifestado por la actora, de la adenda no puede desprenderse que tal pago se devengue de manera automática, una vez constatado el cumplimiento de las obligaciones de la mandataria que dieron lugar al contrato de compraventa privado, ya realizado, y ello en tanto en la adenda firmada por la partes se introducen una serie de obligaciones a cargo de la actor de asistencia y apoyo a llevar a cabo durante las escrituraciones de las viviendas vendidas por SOLVIA , concretándose en lo que se denominan servicios de posventa y cuyo incumplimiento alega la demandada para justificar el impago de la segunda parte de los honorarios pactados.

Hemos de destacar que dicha adenda establece que el mandatario habría de prestar su asistencia y apoyo (asistencia y apoyo que se concreta con posterioridad como antes hemos expuesto) durante la escrituraciones, debiendo colaborar en los servicios de postventa en relación a las viviendas en cuya compraventa hubiera intermediado, estableciéndose un límite temporal que no comenzaría a contar, y por tanto las obligaciones comenzarían, durante los tres meses siguientes a la concesión de la licencia de primera ocupación en inicio del proceso de escrituración .

En tanto se establece que la colaboración referida no habría de suponer un incremento de los honorarios pactados dese el principio, por hallarse en ellos incluidos, no pueden considerarse obligaciones nuevas sino la concreción de las genéricas de mandatario, porque así lo aceptó la actora con la firma de la adenda.

Si acudimos a la documentación aportada, nos encontramos con que la licencia de primera ocupación se produce con fecha 19 de diciembre de 2019.

La recurrente insistió en su recurso en el incumplimiento de la actora de las obligaciones asumidas en la adenda, en concreto alega el incumplimiento de las siguientes:

. -Recopilar de los compradores la documentación necesaria para la firma de cada una de las escrituras de compraventa

-Asistir a las firmas de las escrituras públicas de compraventa

-Asistir y apoyar en la entrega de las viviendas

. -Atender al cliente y darles las indicaciones precisas, para que puedan dirigir su queja al departamento de postventa de EL PROMOTOR, que será responsable de dar solución a las posibles incidencias o repasos de viviendas.

Analizando la acreditación de tales incumplimientos cuya carga corresponde a la demandada, siendo carga de la actora su cumplimento hemos de partir de la valoración realizada en sentencia y constatar si dicha valoración ha de ser sustituida por la de esta Sala por hallarla ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica.

La sentencia comienza por destacar la inexistencia acreditada de advertencia alguna por la demandada a la actora sobre el incumplimiento de sus obligaciones, exigiendo el cumplimiento, o instando la resolución contractual; entiende a su vez acreditado por vía documental el cumplimiento por la actora de sus obligaciones previas a los otorgamientos de las escrituras públicas, una vez ya firmados los contratos de compraventa y habiendo percibido el porcentaje que le correspondía de la comisión.

Así cita que "En concreto, desde septiembre de 2019, en el que convienen las partes que era ya inminente el otorgamiento de la licencia de ocupación por el Ayuntamiento de Málaga, la demandante procedió a firmar un contrato (documento número 17) fechado el 25 de octubre de 2019, por el que uno de sus franquiciados acometería tales tareas. En coherencia con la acordado en el mismo, y tal y como ha aseverado en calidad de testigo Guadalupe, se designó a ésta como persona responsable de ejecutar tales tareas, desplazándose a Málaga. Según el testimonio de dicha persona, se iniciaron los contactos con los clientes, detectando mal estar en éstos por el retraso en la entrega de las viviendas, iniciando el proceso que suponía cumplir con el plan de prevención de blanqueo de capitales y realizar las visitas de cortesía antes de escriturar para ver si las viviendas tenían defectos, coordinándose con los clientes para hacer la visitas, siendo ella quien hablaba con los clientes, y sosteniendo que en las visitas había alguien de Phoenix, una chica que se llamaba Ángela, identidad que parece corresponderse con la testigo propuesta por demandada a cuyo testimonio se ha renunciado. Continúa afirmando que pedían a los clientes la documentación de blanqueo de capitales, nóminas, los trimestres de IVA, extractos de cuentas, y documentos de financiación, aconteciendo esto en diciembre de 2019 aproximadamente. En ello redunda la documental aportada por la actora, en concreto, las comunicaciones que Coldinf, S.L., por medio de sus trabajadores, Doña Guadalupe y Don Leonardo, mantenían con los futuros compradores y la adversa (documentos nº 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, y 27).Manifiesta que, en un momento dado, los clientes les dijeron que no les daban documentación por orden de Phoenix, porque Phoenix ya había señalado fecha para la escrituración, de lo cual no se les informó, y afirma tener conocimiento por un empleado de la Notaría que las escrituraciones se estaban realizando. De que la demandada contactó directamente con los compradores para otorgar escritura pública omitiendo dicha información a la actora son muestra los documentos número 28 y 29 de la demanda consistentes en correos electrónicos."

Concluye que en el momento en que se expide licencia de primera ocupación, la actora inicia la ejecución de las obligaciones previas a la escrituración, siendo en ese momento que la demandada ". parece estar acuciada por escriturar, lo que le lleva deliberadamente a prescindir de la actora. Sirvan de ejemplo los correos electrónicos de Doña Guadalupe y Doña Josefa, del 16 de enero de 2020 a las 18:41 y 18:51 horas, respectivamente, en las que, tras indicar aquella que "seguimos a la espera de recibir la documentación para prevención de blanqueo de capitales", esta última respondió "buenas tardes nosotros ya hemos escriturado" (documento nº 29)".

La recurrente, además de realizar valoraciones en la intención de desacreditar a los testigos que depusieron a instancia de la parte actora, hace referencia a la documental por la misma aportada.

Recordemos de nuevo que la licencia de primera ocupación se otorga con fecha 19 de diciembre de 2019.

Los incumplimientos se concretaron en la no gestión de la documentación sobre prevención de blanqueo de capital, la no asistencia a las visitas de cortesía y a la no participación en las gestiones de firma de las escrituras públicas.

Las alegaciones de la parte actora frente a dichas imputaciones, se mantienen en la realidad de su no participación en las firmas de las escrituras y se justifica por no habérsele dado participación por la demandada, pero afirma haber desarrollado todas las funciones que no se le impidieron y a las que se había comprometido en la adenda firmada.

Hemos de acudir a la documentación aportada por las partes, en especial a la extensa relación que ambas partes mantuvieron por correo electrónico y que refleja cual era la situación antes de la firma de las escrituras.

Mediante correo de fecha 23 de septiembre, Solvia en respuesta a la petición realizada por la demandada el 20 de septiembre de 2019, le envía el modelo de comunicación a realizar a los compradores en la fase de acompañamiento y asesoramiento posterior a la compraventa.

El 17 de octubre la actora pregunta a la demandada si ya había más noticas más exactas sobre el inicio de la forma de escrituras para proceder a una coordinación.

El 18 de noviembre Solvia detalla a la demandada el contenido de una reunión territorial donde se habían concretado las pautas y contenido de las labores objeto del contrato en lo que al asesoramiento y acompañamiento se refería, detallándose la siguiente actuación:

· Redactar un modelo de carta dirigida al cliente para la puesta en marcha de pre-escrituración.

Se habla que en el contrato especifica que habrá una visita de cortesía.

Se indica que la visita de cortesía debe de estar un Técnico de postventa para acompañar al cliente dado el grado de personalización que GPH ha realizado en cada vivienda. Solvia solo gestionará el cierre de fecha y hora de visita y recibirá al cliente en la entrada de la promoción y lo acompañará hasta su vivienda. El cliente tendrá opción en esta visita de realizar un primer listado general de repasos que se quedará el técnico de postventa para su gestión y posteriormente en los 15 siguientes días posteriores a la entrega de la vivienda el cliente podrá realizar un listado de repasos más exhaustivo que remitirá a un buzón genérico del equipo de post-venta para su gestión.

GPH/Avintia y Solvia deberán chequear la documentación técnica, garantías y llaves a entregar al cliente antes de la firma de escritura.

Se planea adelantar las firmas escrituras con los expedientes que no gestionan Hipoteca y pagan al contado.

Realizando la visita de cortesía en varias tandas las primeras visitas de cortesía se realizarán con los clientes que pagan al contado.

Verificar jurídicamente si se puede firmar escritura sin que esté registrado el Acta final de Obra.

Verificar la forma de pago actual del cliente con que banco gestiona Hipoteca y que porcentaje quiere hipotecar para poder inicial la gestión de PBC.

Verificar que los 33 expedientes son de contado y que no estén pensando en hipotecar en otra Entidad Financiera que no sea BS.

Se acuerda que Phoenix realizará la gestión de Administrador dando de alta a todos los suministros de las zonas comunes hasta que se firmen todas las escrituras.

Una vez inscrita la LPO en el registro de la propiedad, hay que establecer fechas de visita a los tasadores, la duración de dichas gestiones para la aprobación de los préstamos Hipotecarios suele durar entre 15 a 20 días desde la entrega del informe del tasador. A partir de este momento se podrá iniciar la firma de escritura del resto de clientes.

Realizar un planning de las gestiones a realizar.

El 19 de noviembre, de nuevo Salvia envía un cronograma de su actuación, partiendo de que la licencia de primera ocupación se obtuviera el 11 de diciembre (se obtuvo finalmente el 19), acompañando una nueva carta a remitir a los clientes.

El 25 de noviembre, la demandada remite un correo a la actora adjuntando el borrador con la documentación a entregar al cliente de la notaria en el momento del otorgamiento de la escritura.

El 26 de noviembre, la actora envía a la demandada u correo electrónico con el siguiente contenido:

"Adjunto te remito el borrador del comunicado a los clientes. Añadiendo que adjuntamos la hoja de liquidación e informando de que documentación se necesita para PBC, tengo al equipo parado a la espera que recibir las hojas de liquidación acordadas si te parece bien el borrador, nada más tengamos las hojas de liquidación iniciamos los envíos personalizados a todos los clientes. Recuerda que hasta que no enviemos el comunicado no iniciamos las llamadas para los cierres de cortesía. En breve te envío el protocolo a seguir con las visitas de cortesía para que todos estemos coordinados"

Es especialmente revelador el correo que el lunes 30 de diciembre envía Salvia a la demandad con el siguiente tenor:

Tal y como me acabas de informar por teléfono, hoy habéis enviado al registrador el acta Final de Obra y el seguro Decenal para su inscripción, y empezareis a firmar escrituras de expedientes de las viviendas que pagan al contado para este jueves y viernes. Esta tarde te confirmaremos si de los seis expedientes que han entregado la documentación requerida y que se encuentren libre de embargo se encuentren en disposición de firmar esta semana.

Me indicas que las viviendas que tienen embargos con Hacienda y que gestionamos nosotros son 19,25,58,62,68,79,85. Se quedarán sin gestionar hasta que podáis levantar el embargo y presentar en el notario dicho certificado de levantamiento. De momento seguiremos gestionando el resto de viviendas para su coordinación en las firmas.

Para los clientes que quieran firmar en Madrid se designa el Notario D. Francisco Consegal García con el Oficial a cargo Jesús Escribano situado en Calle Serrano, 41 1º Madrid. Pendiente de confirmar el horario de estos días. Por otro lado, las firmas que se realizarán en Málaga para este jueves y viernes deben de ser en el horario especial para estas fechas de 9:00 a 13:30.

El martes nos reuniremos para acordar de cuál será el protocolo para la coordinación de resto de firmas para no duplicar hora y día.

Estas son las respuestas que diremos a los clientes que hacen Hipoteca y que estamos llamando para recabar información, así como, los clientes que han recibido la notificación de embargo de Hacienda.

¿Cuándo escrituramos?

Según nos ha comunicado la promotora el pasado 20 de diciembre os enviaron un correo informando que ya disponen del certificado de Licencia de Primera Ocupación. Las promotoras actualmente están realizando las gestiones oportunas para la inscripción en el registro de la propiedad entendemos que pasadas estas fechas festivas dispondrá de la inscripción oficial de dicho certificado en todas las viviendas, condición indispensable, que requiere el Banco para darle la financiación. De aquí nuestra llamada para poder ir agilizando.

Una vez que la promotora nos indique que ya está inscrita la Licencia de Primera Ocupación, las viviendas estarán en disposición de firmar escritura. Ya dependerá de su Banco y de usted para poder cerrar fecha de escritura. El banco suele enviar a un tasador para inspeccionar el estado de la vivienda. Se habilitará unos días para la visita de los tasadores, que más adelante le informaremos. Es importante que nos indique de qué forma pagará las cantidades restantes. Le enviaremos un correo con un enlace para que pueda subir la documentación requerida según Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre prevención de blanqueo de capitales.

Importantísimo que la documentación que se le requieran en el correo sea subida en tiempo y forma para poder ser validada antes de la firma de escritura. Obligación indispensable para poder firmar la escritura de su vivienda. Hay que insistir en este tema. De aquí nuestra llamada de recabar la información sobre como pagará las cantidades restantes y así para poder ir agilizando estos trámites obligatorios antes de la firma de escritura.

¿Qué pasa con las viviendas que han recibido una notificación de embargo de Hacienda?

De momento no le pedimos nada, le indicaremos que nos envíen a través del correo de Guadalupe el embargo que ha recibido para comunicárselo a la promotora.

Si no recibo ninguna objeción por parte vuestra, procedemos a realizar dichas gestiones."

Con esa misma fecha constan dos correos enviados a sendos clientes por la actora con información sobre la situación de la promoción, anunciándoles la inminente emisión de la Licencia de primera ocupación y le informándoles de la documentación que sobre la prevención de blanqueo deberían presentar; se les anuncia a su vez que se iba a cerrar con ellos una visita de cortesía en breve. Mediante correo enviado por la demandada a la actora con fecha 4 de febrero de 2020 se pone de manifiesto la relación contractual ordinaria, sin manifestar queja alguna por a no actividad de la demandada:

"Te confirmo que ayer pudimos retirar la Escritura de Final de Obra (EFO) inscrita del Registro de la Propiedad (adjunto copia del certificado)

En cuanto al as cuestiones que nos trasladabas en tu email, las contesto sobre el mismo a continuación:

Como ya sabemos, existen unos requisitos necesarios para elevar a publico la compra-venta de dichos inmuebles y su posterior inscripción en el registro de la propiedad del nuevo propietario de cada inmueble. Los requisitos serían los siguientes:

OK - Inscripción en el registro del libro del edificio con viene reflejado el Acta de final de obra

OK - Seguro decenal

OK - Licencia de primera ocupación

OK - Boletines individuales y de zonas comunes de los suministros verificados por industria en el caso de la Luz y en el caso del agua el Certificado Amasa verificando que la instalación es correcta.

OK - Constitución de la comunidad para el buen funcionamiento del conjunto.

Parcialmente - El alta de los suministros de las zonas comunes, así como, la puesta a punto de los ascensores para que los clientes puedan realizar sus mudanzas y hacer uso de las instalaciones del recinto.

La Comunidad de Propietarios se constituyó hace semanas. Estamos pendientes de que el banco confirme la apertura de la Cc para poder gestionar la Puesta en Marcha de los Ascensores.

Los embargos de la AEAT sobre algunas fincas, fueron cancelados y levantados en su totalidad, estando libres de toda carga.

En cuanto a la documentación que se les entrega a los clientes, confirmamos que se les está entregando toda la detallada en vuestro listado:

o Fotocopia de LPO.

o Boletines de los suministros pasados por industria.

o Listado de proveedores que han intervenido en la ejecución del proyecto.

o Libro del Edificio.

o Planos acotados individuales.

o Planos de instalaciones individuales.

o Recibí de retirada de avales.

o Documento de postventa.

o Garantías.

o Juego de llaves individuales y comunes.

o Mando a distancia y llave manual de la puerta del garaje.

Esta semana se enviará por email una carta a los que ya han firmado, facilitándoles el contacto del administrador y solicitándoles su autorización para facilitar sus datos a éste.

A partir hoy, el banco debería haber empezado a remitir la documentación necesaria para que la notaría prepare el Acta Informativa de Préstamo, y que se inicie así el plazo que estipula la legislación (10 días hábiles) previos a la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

En cuanto a las tasaciones de viviendas, lo ideal sería que Guadalupe contacte con Ángela para que cierren una cita para realizar la visita por el tasador, de modo que encaje con el calendario de firmas de escrituras.

Para cualquier cuestión, seguimos en contacto."

Aportó la actora el 18 de noviembre una gestión con la demandada a instancias de un cliente para retrasar una de las visitas de cortesía concertadas.

Se concretan al menos las visitas con dos clientes de la vivienda NUM001 y NUM002.

El 2 de enero transmite la actora a la demandada las objeciones del cliente de la vivienda nº NUM003 tras la visita de cortesía realizada.

El 8 de enero, la relación continuaba aparentemente de manera ordinaria, y la actora remitióe a la demandada un correo con la siguiente información de sus gestiones:

"El motivo de mi correo es saber si habéis pasado todos los requisitos necesarios para poder proceder a la firmar de escritura de los inmuebles de la promoción DIRECCION000, según me indicaste hace unos días, para hoy miércoles tendríais posiblemente la inscripción en el registro de la propiedad el seguro decenal y el acta final de obra en los inmuebles de la promoción.

Como ya sabemos, existen unos requisitos necesarios para elevar a publico la compra-venta de dichos inmuebles y su posterior inscripción en el registro de la propiedad del nuevo propietario de cada inmueble. Los requisitos serían los siguientes:

Inscripción en el registro del libro del edificio con viene reflejado el Acta de final de obra, el Seguro decenal y la Licencia de primera ocupación.

Boletines individuales y de zonas comunes de los suministros verificados por industria en el caso de la Luz y en el caso del agua el Certificado Emasa verificando que la instalación es correcta.

Constitución de la comunidad para el buen funcionamiento del conjunto.

El alta de los suministros de las zonas comunes, así como, la puesta a punto de los ascensores para que los clientes puedan realizar sus mudanzas y hacer uso de las instalaciones del recinto.

En el caso que se proceda a la firma de escritura y no se disponga de algunos de estos requisitos el cliente debe ser conocedor de la falta de los mismos antes de la firma.

Por otro lado, tenemos pendiente de que nos confirméis la documentación que se le entregará al cliente el día de la firma de escritura. Como hablamos en mails anteriores y para que sirva de recordatorio, la documentación necesaria sería la siguiente:

o Fotocopia de LPO.

o Boletines de los suministros pasados por industria.

o Listado de proveedores que han intervenido en la ejecución del proyecto.

o Libro del Edificio.

o Planos acotados individuales.

o Planos de instalaciones individuales.

o Recibí de retirada de avales.

o Documento de postventa.

o Garantías.

o Contacto del administrador.

o Autorización del cliente para facilitar los datos al administrador.

o Juego de llaves individuales y comunes.

Mando a distancia y llave manual de la puerta del garaje.

En cuanto a la verificación que se están realizando desde nuestro departamento Prevención de Blanqueo de Capitales sobre los expedientes de cada cliente de la promoción. Informaros que nos clientes están empezando a subir la documentación requerida, en cuanto nos digáis que estamos en disposición de firma de escritura reportaremos los expedientes que estén listos para la firma.

Quedamos a la espera de vuestras noticias, saludos."

Consta un nuevo correo en febrero de 2020 en el que la demandada remitió información y documentación a la parte actora.

El 8 de enero de 2020 ya aparece un correo de la actora a la demandada en la que le pregunta:

"Esta gente empieza a escriturar, no sé si sabrás algo. ¡A día de hoy, no tenemos ninguna vivienda con el OK de PBC y tengo entendido que se están programando citas para la firma de escrituras!!!!! ¿Cómo lo hacemos?."

El 3 de abril de 2020 consta un correo de Salvia a la demandada trasmitiendo a su vez un correo de los clientes de la vivienda nº NUM004 con un acta complementaria a la visita y fotografías de la misma.

Por último, consta un correo de la demandada a la actora poniendo de manifiesto quejas de clientes con los requerimientos de prevención de blanqueo, en concreto se adjuntan por la actora a la demandada con fecha 18 de febrero de 2020 en el que explica las dificultades que han ido encontrando.

La parte demandada aportó quejas de clientes sobre los problemas para subir al sistema habilitado la documentación sobre la prevención de blanqueo de capital.

De la relación de correos reseñada solo podemos alcanzar la conclusión de que la actora desarrolla cumplidamente el trabajo a que se ha comprometido, con la elaboración y remisión de correos informativos sobre los que mantiene al tanto a la demandada, agenciando visitas y remitiendo las quejas de los clientes sobre los acabados y sin que la demandada haya acreditado en ningún momento haber informado a la actora sobre las fechas y lugares de otorgamiento de las escrituras y haber a su vez trasladado queja alguna diferente a los problemas técnicos que la plataforma ofrecía; es más, de los correos aportados se desprende que la propia demandada liberó a alguno de los clientes de la necesidad de aportar la documentación requerida antes de la otorgamiento de la escritura, ofreciéndole solucionarlo con posterioridad.

Así pues en la adenda se establecieron unas obligaciones a desarrolla por la actora en la segunda parte de su colaboración, la posterior a la compraventa de las viviendas y la actora, en la forma en que tenía en su mano ha acreditado tal cumplimiento de manera suficiente , sin que , por la demandada se haya acreditado haber mostrado ninguna disconformidad con tal trabajo, salvo los problemas técnicos de la plataforma puesta en marcha, y tampoco ha acreditado haber citado o informado a la actora sobre las fases de la escrituración, por lo que su ausencia en los otorgamientos de escritura no puede imputarse a la actora como incumplimiento esencial de sus obligaciones.

La valoración realizada por el juez a quo por tanto, ha de ser confirmada por esta Sala.

Ello incluye la no valoración como pretende la recurrente de la incomparecencia de la persona, individualizada e identificada con nombre y apellidos como representante legal de a actora al acto de la vista; así recordemos que a la figura de la ficta confessio se refiere la STS de 21 de enero de 2021 que, tras examinar los antecedentes y el derecho comparado, fija los condicionantes de la aplicación del art. 304 LEC:

"De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julioy987/2011, de 11 de enero de 2012).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admisión no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre; 907/2007, de 18 de julio 588/2014, de 22 de octubre. (v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.

(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC, en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.

(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.

(viii) No impide, sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC(...)."

En el presente caso, atendidas las circunstancias, dado que no se dio opción a la parte actora para que pudiera comparecer cualquier otro representante de la misma, por interesarse la declaración, casi testifical de una persona concreta, no habiéndose sido considerada la declaración de confesa a la actora por el juez de instancia y a la vista del conjunto de la prueba practicada, esta sala considera improcedente la consideración como suficiente para acreditar el incumplimiento por la acto de sus obligaciones, la no comparecencia de la persona designada por la propia demandada como representante legal de la actora, facultad que debería haberse otorgado a la misma actora.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de recurso de apelación interpuesto.

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,