Sentencia Civil 89/2026 Audiencia Provincial Civil nº 13 de Madrid, Rec. 820/2024 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO. -Siguiendo el acertado y completo resumen de la posición de las partes realizado en la sentencia recurrida, recordemos que se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad, correspondiente al importe que se dice adeuda la demandada como consecuencia de sendos contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre las partes el 04.05.2017 y que tenían por objeto la redacción del proyecto y dirección de obra por parte de la actora de dos promociones inmobiliarias que iba a ejecutar la demandada. Ascendiendo el importe reclamado a 59.570,81 €.

La parte demandada inicialmente se opuso alegando, que parte de los servicios o trabajos por los que se reclama no se adeudan por cuanto no llegaron a ser realizados (gestión y/o participación para la obtención de la licencia de primera ocupación), en tanto la relación contractual quedó resuelta entre las partes antes de que las dos obras quedaran concluidas y por ello se devengara este concepto. En consecuencia, la suma de 18.945,70 € que se reclama por estos conceptos no resulta adeudada.

A su vez se opone al resto de las cantidades reclamadas alegando que la actora incurrió en errores de proyecto y dirección de obra, circunstancia que determinó que la demandada resolviera el contrato antes de la conclusión de las obras; la suma que reclama mediante la interposición de demanda reconvencional se concreta en el nuevo replanteo y la nueva ejecución de múltiples trabajos, con el consiguiente retaso en la conclusión de las obras, y el también consecuente sobrecoste ascendiendo el importe de subsanación de los defectos provocados por la actuación de la actora a la suma de 108.959, 40 € objeto de reclamación.

La actora reconvenida se opone a la demanda reconvencional, negando la existencia de los defectos de proyección y dirección alegados ; se hace referencia la existencia de otros y verdaderos motivos que dieron lugar a la decisión de resolver la relación contractual , en concreto se hace referencia a la existencia de un procedimiento que la actora inició contra la demandada ante el Colegio Oficial de Arquitectos en defensa de sus derechos de propiedad intelectual y autoría por razón de unos proyectos desarrollados por la demandada en otras promociones.

La sentencia estima la demanda principal condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON COHENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (59.570,81 €) de principal, desestimando la demanda reconvencional.

La sentencia recurrida da por acreditados los siguientes hechos:

1.- El día 04.05.2017 actora y demandada suscribieron sendos contratos (2) de prestación de servicios profesionales, relativos a sendas promociones inmobiliarias que la demandada iba a construir en la Localidad de Boadilla del Monte; a saber:

a) La primera de ellas se iba a desarrollar en la PARCELA RM 1.6. EN EL SECTOR SUR 9 "EL ENCINAR DE BOADILLA DEL MONTE", y tenía por objeto la construcción de 16 viviendas colectivas con garajes y zonas comunes con piscina y zonas verdes. En lo sucesivo promoción "El Encinar".

b) La segunda se iba a desarrollar en la PARCELA 4.3 EN EL SECTOR SUR "EL PASTEL" y tenía por objeto la construcción de 13 viviendas unifamiliares con garajes comunes. En lo sucesivo promoción "El Pastel".

2.- En ambos casos los trabajos o servicios a prestar por la actora a la demandada eran los siguientes:

(i) Proyecto Básico.

(ii) Proyecto de Ejecución.

(iii) Redacción Estudio de Seguridad y Salud.

(iv) Certificación Energética del Edificio.

(vi) Proyecto de Telecomunicaciones.

(vii) Proyecto de energía solar.

(viii) Proyecto de Apertura de garaje.

(ix) Proyecto de Apertura de piscina.

(x) Proyecto de obra ejecutada (Libro del Edificio).

(xi) Dirección de obras de Arquitecto.

(xii) Planos comerciales (monoplanos) e infografías generales.

(xiii) Proyecto de Urbanización de Zonas Comunes(xiv) Direcciones Facultativas de todos los Proyectos.

3.- Igualmente en ambos casos el importe de los honorarios se fijaba en 112.000 € más IVA, que se abonarían según el iter descrito en el Anexo I de cada uno de los contratos.

4.- El inicio de las obras se estimaba que tendría lugar el 01.10.2017 y su finalización el 01.10.2018, siendo la fecha prevista de entrega el 01.12.2018.

5.-Ambos contratos preveían (Cláusula OCTAVA) la posibilidad de cada parte de resolver el contrato por diversas causas, entre ellas el incumplimiento por parte de la contraria de sus obligaciones.

6.- Finalmente, la cláusula NOVENA contemplaba la facultad de la parte contratante (promotora) de resolver el contrato de forma unilateral, sin causa y sin preaviso. En cuyo caso, vendría obligada a abonar al equipo técnico (actora) los honorarios devengados hasta el momento.

7.- Es un hecho acreditado que las obras se iniciaron después de las fechas inicialmente estimadas (en noviembre de 2019). Así como que mientras las mismas se encontraban en fase de ejecución y sin haber concluido, en fecha 23.02.2021 PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S.A. (en lo sucesivo la demandada o PROMOGONSA) remite comunicación a DIRECCION000. (en lo sucesivo la Dirección Facultativa o la actora) por la que rescinde ambos contratos, "de acuerdo con lo estipulado en la cláusula novena de ambos contratos". Al tiempo que requiere a la actora para la emisión de informe detallado del estado de las obras realizadas y liquidación de honorarios en la cuantía prevista en la cláusula novena de ambos contratos (documento 6 de la demanda).

8.- La actora procede a emitir las correspondientes certificaciones de obra realizada a fecha de rescisión de cada uno de los contratos en fecha 21.02.2021, con su correspondiente memoria de situación de cada una de ellas (documentos 4 y 5 de la demanda). Conforme a dichas memorias la obra "El Encinar" (16 viviendas colectivas) se encontraba ejecutada en un 63,68% de desarrollo global y la obra de "El Pastel" (13 viviendas unifamiliares) se encontraba ejecutada en un 36,03% de desarrollo global.

9.- La actora emite igualmente las facturas para cobro de sus honorarios en función de los trabajos ejecutados hasta esa fecha (doc. 7 a 12 de la demanda) y pendientes de pago, que se desglosan de la siguiente manera:

a) PROMOCIÓN "EL ENCINAR":

-FACT NUM000, de fecha 26.10.2020, por importe de 7.028 € más IVA (8.503,88€), por el concepto de DIRECCIÓN DE OBRA, 50% OBRA EJECUTADA. Esta factura ya había sido emitida antes de la rescisión del contrato y estaba pendiente de pago.

- FACT NUM001, de fecha 26.02.2021, por importe de 3.845,72 € más IVA (4.653,32 €), por el concepto de DIRECCIÓN DE OBRA A UN 63,68 %. Se factura por el 13,68% restante dado que el 50% ya estaba facturado anteriormente.

-FACT NUM002, de fecha 26.02.2021, por importe de 7.828,80 € MÁS IVA (9.472,85 €), por el concepto de "IMPORTES RETENIDOS 10%" SOBRE: Proyecto Básico Proyecto Ejecución Estudio de Seguridad y Salud Proyecto de Instalaciones

b) PROMOCIÓN "EL PASTEL":

-FACT NUM003, de fecha 20.12.2020, por importe de 19.600 € más IVA (23.726 €), por el concepto de "PROYECTO BÁSICO Y EJECUCIÓN VISADO, Porción parcial correspondiente al 50%/s/39.200 al cumplir el 15% de obra certificada". Esta factura ya había sido emitida con anterioridad a la rescisión del contrato y estaba pendiente de pago.

-FACT NUM004, de fecha 26.02.2021, por importe de 7.828,80 € más IVA (9.472,85 €), por el concepto de "RETENCIONES DEL 10%Proyecto Básico Proyecto de Ejecución Estudio de Seguridad y Salud Proyecto de Instalaciones

SEGUNDO. -Comenzando con la pretensión acogida en la demanda principal, la resolución recurrida expone como motivación:

"Según se desprende de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en concreto la forma de pago que respecto a los honorarios pactados se contiene en el ANEXO I de cada uno de ellos, las partes pactaron que los honorarios por elaboración de Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Instalaciones, se abonarían de la siguiente manera: En cuanto al Proyecto Básico, Proyecto de Seguridad y Salud y Proyecto de Instalaciones, se abonaría el 90% al momento de obtención de la Licencia de Obra y el restante 10% al momento de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación. Respecto al Proyecto de Ejecución, se abonaría el 40% a la fecha de entrega, el 50% al 15% de obra ejecutada y el 10% restante al momento de obtención de la Licencia de Primera Ejecución. En consecuencia, es claro que las partes pactaron que el pago de ese porcentaje del 10% de los honorarios correspondientes a cada uno de esos proyectos debía efectuarse en el momento de obtención de la licencia de primera ocupación. Ahora bien, que el pago de dicho porcentaje quedara diferido al momento de finalizar la obra y obtenerse la licencia de primera ocupación (cabe entender que como una especie de retención en garantía) no implica que se trate de un trabajo no realizado y por ello de unos honorarios no devengados. Más aún si se tiene en cuenta que dichos honorarios responden a la elaboración de los correspondientes proyectos, los cuales son realizados bien antes de la obtención de la licencia de obras y actividad, o bien inmediatamente después de obtenida ésta, pero en todo caso, antes del comienzo de las obras. Según se recoge en el informe pericial aportado por la demandada reconviniente en el caso de la Promoción "EL PASTEL" el Proyecto Básico se presenta para la obtención de licencia de obras (que se concede el 14 de septiembre de 2017 y el Proyecto de Ejecución del Edificio y los específicos de la actividad de Garaje y Piscina se redactan tras la obtención de la licencia y están visados el 05.03.2018, por lo que a fecha de resolución ya habían sido elaborados. En el caso de la promoción "EL ENCINAR", el Proyecto Básico queda completado en octubre de 2017 y el Proyecto de Ejecución se visó el 11.05.2018. En consecuencia, se trata de un trabajo ejecutado por la actora al momento en el que la relación profesional quedó resuelta, lo cual determina, conforme al tenor literal de la cláusula novena antes transcrita (en la que las partes fundan sus respectivas pretensiones) la procedencia del cobro de los mismos".

La parte demandada interpone recurso de apelación, y en relación con la pretensión principal impugna la misma alegando "Los contratos suscritos entre las partes, incorporados en Autos y valorados en la Sentencia, lo eran para la redacción del Proyecto Básico y de ejecución y la posterior dirección facultativa en dos de las obras en las que la demandada es promotora, devengándose los honorarios de la actora por hitos y/o certificaciones de obra, siendo destacable el hecho de que a la fecha de resolución de los contratos, y sin perjuicio de los numerosos defectos en el proyecto que se habían puesto de manifiesto, las obras se encontraban ejecutadas en los siguientes porcentajes: -63,68 % de obra ejecutada a 28 de febrero de 2021 en las 16 viviendas colectivas. -36,03 % de obra ejecutada a 28 de febrero de 2021 en las 13 viviendas unifamiliares. Así las cosas, lo cierto es que a la fecha de resolución de los contratos ya se habían emitido por la actora diversas certificaciones correspondientes a ambas obras que ya habían sido abonados, siendo el importe real de los trabajos realizados por la misma y pendiente de pago a la fecha de resolución de los contratos el ascendente a la suma de 40.625,11 €, y no los 58.570,81€que se reclaman ahora. De esta manera resulta que la diferencia fundamental entre las cantidades realmente devengadas y la reclamada por la actora, asciende la suma de 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos), se corresponde con trabajos reclamados de contrario que no se han llegado a realizar o ejecutar por la actora como son la gestión y/o participación profesional del arquitecto para la obtención de la licencia de primera ocupación, hito que a la fecha de resolución de los contratos con un 63,68 % y 36,03 % de obra ejecutada en cada una de las obras, no se había producido tampoco se corresponde con retenciones practicadas, (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.)y tal como ha quedado acreditado en la tramitación del procedimiento, han sido realizados en ambas obras por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006) y D. Hermenegildo (COAM NUM007), que depuso como testigo en el procedimiento y cuya actuación no fue puesta en duda por las partes. Como consecuencia de lo anterior resultaría que el importe adeudado por mi mandante por trabajos realmente ejecutados a la fecha de resolución del contrato ascendería a la suma total de 40.625,11 € (IVA incluido), independientemente de que, según el resultado que pueda merecer el recurso respecto a lo que a la reconvención se refiere, tenga o no que compensarse con el importe de daños y perjuicios que pudieran ser estimados. Concluye por tanto esta parte que las conclusiones de la Sentencia en cuanto a la estimación dela demanda han de ser rectificadas pues se excede en cuanto al petitum de esta parte, que en ningún momento opuso el criterio de un trabajo defectuoso ni por tanto pretendió llamar retenciones en garantía de trabajos ejecutados, sino que se opone basándose en el criterio objetivo de ser trabajos y por tanto hitos que no se habían cumplido y no se han podido devengar."

Hemos pues de constatar que el concepto que discute la parte recurrente de las sumas reclamadas en la demanda principal se concreta tan solo en la suma de 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos), y que se corresponde con trabajos reclamados de contrario que la demandada niega se hayan llegado a realizar o ejecutar por la actora , en concreto la gestión y/o participación profesional del arquitecto para la obtención de la licencia de primera ocupación, hito que a la fecha de resolución de los contratos con un 63,68 % y 36,03 % de obra ejecutada en cada una de las obras, no se había producido y tampoco se corresponde con retenciones practicadas. Se añade que tal gestión se realizó por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006) y D. Hermenegildo (COAM NUM007).

Así en su contestación a la demanda alega que:

"... resultan indebidas las facturas Nº NUM002(Obra 16 viviendas colectivas) y NUM008 (obra 13 viviendas unifamiliares) reclamadas de contrario, por un importe de 9.472,85 € cada una de ellas, en concepto de "retenciones del 10% sobre el proyecto básico, proyecto de ejecución, estudio de seguridad y salud y proyecto de instalaciones". A estos efectos, el importe reclamado en dichas facturas, ascendente a 18.945,70 € (IVA incluido), más otros 937,98 € que se reclaman de contrario en concepto de intereses sobre dichas cantidades, no se corresponden ningún trabajo realizado al momento de la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas octava y novena de los contratos de prestación de servicios suscritos por ambas partes, ni se corresponde con retenciones practicadas por los conceptos que se indican de contrario, sino que, lejos de lo anterior dichos conceptos se corresponderían, en su caso, a los honorarios que de devengasen por la actuación profesional necesaria para la obtención de la licencia de Primera Ocupación de los inmuebles objeto de construcción, correspondiéndose los mismos, en su caso a los trabajos necesarios que la actora debería haber realizado, de no haberse resuelto el contrato, para la obtención de la licencia de primera ocupación (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.), siendo destacable el hecho de que dichos trabajos, tal y como se acreditará, van a ser realizados en ambas obras por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006)y D. Hermenegildo (COAM NUM007), dejando designados, a efectos probatorios, los archivos de los citados arquitectos y del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid."

Pues bien, esta Sala coincide con la valoración realizada por la Juez de Instancia; efectivamente, si acudimos a la propia contestación a la demanda, la recurrente afirma que las sumas que niega adeudar, de las reclamadas por la actora( recordemos que la discrepancia se concreta en 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos, a diferencia de lo manifestado en el escrito interponiendo el recurso de apelación) se identifican con las facturas Nº NUM002(Obra 16 viviendas colectivas) y NUM008 (obra 13 viviendas unifamiliares) reclamadas por un importe de 9.472,85 € cada una de ellas, y lo son en concepto de "retenciones del 10% sobre el proyecto básico, proyecto de ejecución, estudio de seguridad y salud y proyecto de instalaciones, como se desprende de las propias facturas acompañadas por la actora; por lo tanto, la identificación de dichas sumas como hace la recurrente carece de fundamento; así se afirma, en condicional que tales cantidades reclamadas y no reconocidas " ...se corresponderían, en su caso, a los honorarios que se devengasen por la actuación profesional necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación de los inmuebles objeto de construcción, correspondiéndose los mismos, en su caso a los trabajos necesarios que la actora debería haber realizado, de no haberse resuelto el contrato, para la obtención de la referida licencia (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.)."

La fundamentación que sostiene la estimación de la demanda principal, incluyendo tales cantidades cobra todo el sentido para esta Sala al tratarse de retenciones por trabajos ya realizados cuando se produce la resolución y por tanto devengados; para mayor fuerza probatoria, el informe pericial citado en la sentencia aportado por la propia demandada reconviniente hace referencia a "...en el caso de la Promoción "EL PASTEL" el Proyecto Básico se presenta para la obtención de licencia de obras que se concede el 14 de septiembre de 2017 y el Proyecto de Ejecución del Edificio y los específicos de la actividad de Garaje y Piscina se redactan tras la obtención de la licencia y están visados el 05.03.2018, por lo que a fecha de resolución ya habían sido elaborados. En el caso de la promoción "EL ENCINAR", el Proyecto Básico queda completado en octubre de 2017 y el Proyecto de Ejecución se visó el 11.05.2018. En consecuencia, se trata de un trabajo ejecutado por la actora al momento en el que la relación profesional quedó resuelta, lo cual determina, conforme al tenor literal de la cláusula novena antes transcrita (en la que las partes fundan sus respectivas pretensiones) la procedencia del cobro de los mismos".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de la resolución que estima la demanda principal.

TERCERO. -Procede entrar a continuación en la sustanciación del recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente contra el pronunciamiento de desestimación de la demanda reconvencional.

Hemos de destacar los primeros argumentos expuestos en la resolución impugnada:

Se destaca que la demandada no hizo uso de la facultad de resolución contenida en la cláusula octava del contrato; dicha cláusula establece que:

En los supuestos en los que existe una causa ajena a la voluntad de la promotora que impide la ejecución o conclusión de la obra o bien en los que existe un incumplimiento imputable a la dirección técnica. Estos supuestos se contemplan en la cláusula OCTAVA (que otorga igual facultad resolutoria a la Dirección Técnica en caso de incumplimiento imputable a la promotora o comitente).

Pues bien, la demandada cuando comunica a la actora reconvenida su resolución alude de forma clara e inequívoca a la CLÁUSULA NOVENA y a los efectos que en la misma se contemplan. Esto es, resuelve el contrato por su voluntad, sin que exista causa que lo justifique y, destaca la sentencia, sin invocar incumplimiento, en particular la existencia de los graves defectos de proyecto a los que alude apenas un mes después cuando la actora liquida sus honorarios.

La sentencia hace referencia a la aplicación de los actos propios ante la elección de la cláusula de resolución sin causa y sin requerimiento previo del que pudiera deducirse la existencia de descontento por parte de la demandada reconviniente en cuanto a la labor profesional desempeñada por la actora, y como consecuencia de una nueva circunstancia que destaca; así, apenas un mes después de la resolución unilateral, la demandada tuvo a su disposición y remitió un informe elaborado por la constructora (que pertenece al mismo grupo de empresas que la PROMOGON) en el que se ponen de manifiesto unos defectos cuya valoración provisional supera la cifra de los (300.000 €) defectos que habían dado lugar a modificaciones de estructura operadas todas ellas con bastante antelación a la fecha de la resolución.

No obstante, la valoración sobre el comportamiento de la demandada en contradicción con el ejercicio de la acción resarcitoria contenido en la demanda reconvencional, la juez de instancia entra a valorar las partidas en las que se concretan las reclamaciones de la demandada reconviniente.

Con carácter previo, la sentencia concreta dichas partidas, desestimando de plano alguna de ellas por no haberse incluido en los escritos rectores.

Efectivamente, la sentencia destaca con acierto, que muchos de los defectos que se consignan en el informe pericial que con posterioridad a la interposición de la demanda reconvencional se aporta, no se recogen en la misma y en el informe pericial que la sustentaba; se destaca a su vez que por el contrario, en la demanda reconvencional se contemplaban otros defectos diferentes (coincidentes con los enumerados en el informe pericial emitido por el Sr. Miguel Ángel), pese a manifestarse en la demanda reconvencional que en esas fechas no se disponía en ese momento procesal del informe pericial, razón por la cual se aportaría con posterioridad.

Consecuencia de lo antes expuesto y en aplicación del principio recogido en el art. 410 de la LEC de la litispendencia y sin que se haya producido la formulación de alegaciones complementarias, aclaraciones o rectificaciones secundarias, la sentencia concluye que los defectos de proyecto introducidos por la demandada reconvencional no en la reconvención sino a través del informe pericial aportado con posterioridad no han de ser y no son tenidos en cuenta por resultar aportados de manera extemporánea, y sólo es valorada como prueba documental la aportada como tal junto con la reconvención, pero no la que no aportada en ese momento procesal, se pretende adjuntar como anexo del informe pericial.

Dicha argumentación jurídica con consecuencias en la sustanciación de parte de los resarcimientos solicitados y los incumplimientos denunciados de los que trae causa han de entenderse inatacables por consentidos.

Como consecuencia de lo anterior, vamos a sustanciar las pretensiones desestimadas por la sentencia como únicamente tomadas en consideración tras las exclusiones fundamentadas en los párrafos anteriores, y las impugnaciones realizadas por la parte recurrente.

13 VIVIENDAS UNIFAMILIARES PROMOCIÓN "EL PASTEL":

Primera valoración realizada en sentencia:

"1. Insuficiente altura libre de los huecos de salida a terrazas que han supuesto un incumplimiento técnico y, en consecuencia, de las carpinterías de aluminio, lo que ha exigido cortar los cerramientos prefabricados, siendo inviable otra opción por no contemplar diferencia de cota interior exterior para doblado de telas de impermeabilización, según el CTE.

La demandada reconvincente mantiene que el Proyecto Básico, siguiendo las previsiones del artículo 5.2 de las NNUU de Boadilla del Monte, estableció una altura máxima de 2,20 m en la planta alta abuhardillada. Sin embargo, no prevé la existencia de un zócalo de 20 cm que exige el CTE en las salidas desde el interior de vivienda a terraza (destinado a evitar la entrada de agua en el interior). Imprevisión que determina que, al ejecutarse la obra, y ante la necesidad de realizar el mismo, quede disminuida la altura del dintel de salida que debe tener una altura mínima de 2,10 m establecida en el CTE para las zonas de paso de uso restringido. Si a ello se le suma que en la memoria de calidades estaba previsto que los ventanales de acceso a la terraza estuvieran dotados de persianas cuyo cajeado ocupa también un espacio en la zona superior y que tampoco se tuvo en cuenta, la consecuencia fue que al llevar a cabo la ejecución de la obra no fuera posible integrar todas estas medidas o condicionantes a fin de poder encajar la carpintería metálica sin reducir la altura de paso por debajo del mínimo establecido. Lo que obligó a tener que recortar los paneles prefabricados de hormigón que conformaban el cerramiento de dicha planta en los que se abren los huecos, para así poder encajar la carpintería metálica.

En proyecto no estaba prevista la instalación de persianas en estos accesos, pero la propiedad sí se había comprometido a ello al ofertar las viviendas. Siendo esta necesidad de instalar persianas la que provocaba los problemas. En todo caso la solución constructiva proyectada era la única posible según las normas urbanísticas de Boadilla del Monte para que la superficie edificada de la planta abuhardillada pudiera computar al 50%, que era la finalidad perseguida por las partes.

Así las cosas, y tal y como reconoció en el acto de la vista Dña. María Rosa (Directora de Ejecución) no está claro que este problema tuviera su origen en un defecto de proyección.

En todo caso, y tal y como se ha apuntado anteriormente, la cuestión se planteó ya en septiembre de 2020 (acta 16 de la obra, de 11.09.2020.- doc 10 de la contestación a la reconvención), por lo que era sobradamente conocida para la propiedad al tiempo de instar la resolución contractual y sin embargo se obvió."

La recurrente, impugna la decisión de desestimación alegando que:

"Remitiéndonos al Informe pericial del perito D. Miguel Ángel, páginas 17 y siguientes, punto 3.1, se concluye de manera resumida que:

- El proyecto comete un error a la hora de reflejar la altura libre de los huecos de salida a terrazas.

- El arquitecto proyectista, como director de obra, da una solución que provoca un defecto en la ejecución, contrario a la normativa.

- Por tanto, lo construido hasta la fecha de resolución del contrato con el arquitecto y por tanto bajo su dirección hubiese impedido la concesión de la Licencia de Primera Ocupación (para lo que también estaba contratado el Sr. Sixto y por lo que la Sentencia establece que se le abonen los honorarios).

- La intervención correctora que hubo que aplicar ya avanzada la obra, que comprende la demolición parcial de los paneles prefabricados, el rediseño del canalón y el capialzado y la colocación de nuevas subestructuras y remates no previstos en proyecto supuso un retraso y un sobrecoste incluido dentro del apartado "valoración económica" del citado "informe pericial".

No puede ser aceptado el argumento de la sentencia de Instancia que viene a sugerir que tal motivo de reclamación no puede además ser acogido porque tal defecto fue considerado, contemplado y corregido en el Acta número 16 de 11 de septiembre de 2020. Precisamente, al contrario, dicho Acta constata y deja probado el defecto de proyecto y ejecución y busca soluciones para resolver una contingencia que, de no acometerse, impediría la obtención de la licencia de primera ocupación, pero ello no es óbice para que el propietario de la promoción pueda reclamar por los daños y perjuicios del trabajo mal proyectado y ejecutado, daños debidamente valorados tal como hemos señalado en el párrafo anterior.

Esta sala coincide con la valoración realizada por la juez de instancia; queda constatado que se obtuvo la licencia de primera ocupación, lo que no habría ocurrido si no cumpliera el hueco con la altura establecida, tenía 303,5 metros suficiente para pasos restringidos, lo que era el acceso a la terraza, no estando proyectada la instalación de la caja de las persianas, que disminuyó dicha altura, instalación que vino justificada por una oferta comercial de la promotora.

Segunda valoración realizada en sentencia:

"2. Losa de planta baja (abierta de paseo central de acceso a garajes): omisión de 1.286,85 m2 de superficie que provocó que no se tuviera en cuenta en las mediciones necesarias para efectuar el presupuesto de ejecución con la constructora.

Según el informe pericial emitido por el Sr. Miguel Ángel, el Proyecto efectuado por la actora contemplaba la construcción de una losa de hormigón armado que cubriese la calle central del garaje situada en planta sótano. Esta losa formaría también la calle superior que, en planta baja, proporciona acceso rodado y peatonal a las viviendas. En el Proyecto de Ejecución viene reflejada la losa, pero no está recogida en las mediciones del proyecto. Por ello se dice que no se tuvo en cuenta a la hora de realizar los cálculos de costes, ni los presupuestos de ejecución, lo que ha supuesto la correspondiente disminución del beneficio industrial.

Aunque dicha omisión en las mediciones no se discute, no puede desconocerse que nos encontramos ante un profesional de la promoción inmobiliaria y que la constructora tampoco advirtió esa discrepancia al elaborar el correspondiente presupuesto para la ejecución de la obra que obligaba a ambas a comprobar las mediciones. Ello aparte de que tampoco se ha aportado documentación que permita acreditar de forma objetiva el perjuicio que esa omisión ha supuesto para la demandada reconviniente; pues en todo caso, de haberse contemplado en las mediciones de la dirección facultativa desde el inicio, el importe de la obra se habría visto incrementado ya desde ese momento.

La recurrente alega que "Se trataba de una losa de hormigón armado que cubriese la calle central del garaje situada en planta sótano. Esta losa formaría también la calle superior que, en planta baja, proporciona acceso rodado y peatonal a las viviendas.

En el Proyecto de Ejecución viene reflejada dicha losa, tanto en los planos de Arquitectura como en los correspondientes a estructura. Sin embargo, no está recogida en las mediciones del Proyecto.

Según el texto de la Sentencia recurrida (página 11 párrafo 2º) "...dicha omisión..." y por tanto dicho defecto "...no se discute..." y por tanto se considera probado por el juzgado de instancia pero la pretensión es rechazada porque al ser la promotora y la constructora profesionales de la promoción y construcción, tenían que haber advertido dicha circunstancia...Dicho argumento esta parte entiende con todos los respetos que es arbitrario, ilógico e insuficiente, pues a sensu contrario ¿para qué quiere la promotora y la constructora al arquitecto si ellos son profesionales con conocimiento suficiente para hacer las cosas?. Obvia el tribunal cuales son las competencias de cada parte en una obra en general y en este contrato en particular, y las del profesional proyectista, el arquitecto, son aparte del proyecto en su más amplia concepción, en el que se incluyen las sus mediciones, también lo es la dirección de obra hasta su completa ejecución y obtención de licencia de primera ocupación. El promotor invierte y comercializa y el constructor ejecuta la obra bajo la dirección del arquitecto, pero no solapan su trabajo, pues si no aquí sobraría este último profesional.

Y el perjuicio está justificado porque, en un mercado de materiales con problemas de stock y precios al alza, cuestión que no solo conoce el promotor y el constructor, sino también al dirección técnica que se dedica profesionalmente a la construcción, no es lo mismo contratar aspectos la obra en una fecha que en otra, donde se aplica el criterio de precio cerrado tanto con la constructora como con los subcontratistas de oficios específicos así como para la adquisición de los materiales necesarios. De tal manera que el perjuicio es doble en cuanto al incremento de precios como los retrasos en la obra, aspecto este último contemplado en la valoración económica del perito de esta parte D. Miguel Ángel."

De nuevo no nos encontramos con un error del proyecto, ni en una omisión de las mediciones sino en su omisión en el presupuesto, por lo que no procede la imputación pretendida a la dirección facultativa de las consecuencias de costes añadidos en relación con materiales necesarios para la construcción que sí aparece en el proyecto y en las mediciones, al tener la promotora toda la información necesaria para su cuantificación, sin perjuicio de ser reprochable su no traslado , por error suponemos que involuntario, al presupuesto.

Tercera valoración realizada en sentencia:

"3.- Insuficiente altura libre bajo la losa central de planta baja.:

Según se mantiene por la demandada reconviniente, en el Proyecto Básico se prevé una altura libre en sótano garaje de suelo acabado a cara inferior de forjado de 2,50 m. En el Proyecto de Ejecución se mantiene la altura libre de 2,50 m prevista en el Proyecto Básico. Sin embargo, se mantiene que la altura libre existente en la planta de garaje imposibilitó los trazados de instalaciones previstos. Lo cual obligó a la nueva dirección facultativa a un replanteamiento general de los trazados por techo de garaje.

Según resulta de la prueba practicada (periciales aportadas por ambas partes) la altura libre proyectada en garaje fue 2,50 m. La normativa urbanística aplicable prevé una altura libre mínima en planta sótano de 2,20m y de 2,05 m en puntos críticos de escaleras.

Así las cosas, según el propio informe pericial de la demandada, los ramales de ventilación e instalaciones que debe discurrir por el techo, tienen una altura de 25 cm a los que debe añadirse una holgura de 3 o 4cm. Lo cual determina que a la altura máxima de 2,50 m deban descontársele aproximadamente unos 30 cm. Así las cosas, es claro que con las medidas proyectadas se cumple la normativa, al quedar una altura libre mínima de 2,30 cm. Razón por la cual no resulta acreditado defecto de proyección alguno que fuera el determinante del rediseño del recorrido de las instalaciones que se afirma en la reconvención."

La recurrente alega que "Dicho defecto, imposibilitaba los trazados de instalaciones previstos, lo que obligó a un replanteamiento general de los trazados pro el techo del garaje. Esto ha obligado a la nueva Dirección Facultativa a un replanteamiento general de los trazados por techo de garaje. Junto con lo anterior, las secciones previstas en el proyecto de instalaciones para los conductos de extracción de garaje eran también inviables a tenor de las alturas libres de sótano y los cruces de instalaciones previsto en proyecto también lo eran.

El juzgador de instancia rechaza el defecto como atribuible al arquitecto por entender el proyecto cumple la normativa y por tanto no es un defecto de proyecto. Lo cual es una conclusión incompleta, simplista e incongruente con la misma Sentencia, pues hemos de volver a insistir que el arquitecto no lo estaba solo como proyectista sino como director de obra hasta la licencia de primera ocupación, trabajo no solo reconocido por la Sentencia, sino que además y aunque no completado establece la Sentencia que ha de abonársele.

El proyecto de arquitecto director de la obra, en lo que se refiere a las instalaciones ha de tener en cuenta varios factores, no solo los normativos, a los que se limita la Sentencia para la valoración del hecho, sino los arquitectónicos, los técnicos relacionados con la diversidad de instalaciones y la coordinación y supervisión por el director de varios proyectos específicos, por tanto las modificaciones de los trazados en obra no son inusuales, al adaptar lo proyectado a la realidad de la obra, pero en nuestro caso, las correcciones no se derivan de circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, sino que nacen directamente de un proyecto en el que no se han tenido en cuenta los diversos factores, hasta tal punto que, tal como depuso en el juicio el arquitecto que sustituyó al Sr. Sixto en la dirección de la obra, D. Hermenegildo, que compareció como testigo, una vez asumida la nueva dirección, hubo que rehacer todo el proyecto de instalaciones porque aunque la altura libre de garaje era suficiente para poder desarrollar un trazado de instalaciones, era inviable desarrollar el trazado de instalaciones que estaba en proyecto.

Existían cruces de instalaciones y dimensiones de conductos, ya en proyecto de ejecución, que hacían inviable cumplir con la altura mínima que permite el municipio. Esto obligó a reestudiar los trazados, cambiar secciones de conducto, reubicar determinados cuartos de instalaciones, modificar el proyecto de telecomunicaciones y volver a visarlo.

En conclusión, aunque inicialmente y sobre el papel el proyecto se hizo conforme a normativa, único argumento que tiene en cuenta la Sentencia, al no tener en cuenta la realidad material de la ejecución, era inviable cumplir con las exigencias normativas y hubo que rehacer el proyecto de instalaciones.

Y tal como afirma y ratifica en el juicio el perito D. Miguel Ángel, este rediseño de las distintas redes para ajustarse a la altura libre de sótano supuso un contratiempo en obra que repercutió en los tiempos de ejecución de la misma, así como el sobrecoste de la modificación de proyecto de ICT."

Cuarta y quinta valoraciones realizadas en sentencia:

"4.-Imprevisión de aislamiento en pilares en forjado para cumplir con determinaciones normativas y con la propia descripción de los cerramientos que determina el proyecto.

Este defecto de proyección ni siquiera aparece constatado en el informe pericial aportado por la demandada y tampoco ha sido objeto de solicitud de aclaración en el acto de la vista. De lo cual se deduce que no existe."

"5.- Modificaciones en estructura y trabajos por administración.

Los planos de ejecución de la cimentación y estructura de la obra han sufrido numerosas modificaciones durante el transcurso de la misma como, por ejemplo, que los planos iniciales contemplaran forjados reticulares con bloques de hormigón, modificación de forjados de porches para poder colocar aislamiento, refuerzos no previstos, etc.

A la luz de la prueba practicada, y por más que se admita que se efectuaron modificaciones en la estructura, no ha quedado acreditado que las mismas tengan su origen en defectos u omisiones de proyecto y no en otras circunstancias.

Así, por lo que se refiere a la ejecución de la estructura, que se dice proyectada en bovedillas de hormigón, dicho extremo no ha quedado acreditado; por el contrario, de la documental aportada, se desprende que en el Proyecto estaba previsto "Forjado Reticular Forel de 30+5 cm" NERVIO de 16 cm (documento 8 de la contestación a la reconvención punto 84). Debiendo significarse además que la cuestión relativa al forjado y el sistema constructivo proyectado se trató en el Acta de reunión nº 9 de 10.07.2020, por lo que igualmente era una cuestión conocida el momento de la resolución y que igualmente fue silenciada por la demandada reconviniente. Por lo que se refiere al resto de modificaciones en estructura que se ponen de manifiesto en el informe emitido por la constructora, otro tanto cabe decir, no ha quedado acreditado que las mismas obedezcan a defectos de proyección y no a imprevistos surgidos durante la ejecución o a modificaciones interesadas por la propiedad o por la constructora. Ello aparte de ser conocidas por la demandada reconviniente al tiempo de instarse la resolución"

Por lo que ambos supuestos la recurrente alega que "Reiteramos que, a la hora de argumentar el rechazo de estos motivos, el juez "a quo" ha actuado de forma arbitraria, ilógica e insuficiente, volviendo a caer en los dos errores de base que arrastra todo el fallo que no son otros que limitarse a valorar la redacción del proyecto, cuando la prestación de servicio era también la dirección de obra hasta la obtención de la licencia de la primera ocupación, y manifestar que tal defecto no se citó en la resolución.

Lo que más destaca en rechazo a este hecho de la demanda reconvencional es la insuficiencia que fundamenta dicho rechazo pues si analizamos el informe de D. Miguel Ángel se establece que en los distintos documentos que definen, en el Proyecto de Ejecución, las características de la estructura contienen numerosas incoherencias y contradicciones. (Páginas 34 a 39 del informe pericial)

- En el mismo documento del Proyecto de Ejecución existen 3 definiciones contradictorias de los forjados, y específicamente de las bovedillas: de PVC, de poliestireno y de hormigón.

- Respecto a los planos de estructura se incluye en un mismo plano, el EV-30, detalles constructivos contradictorios, resueltos en unos casos con bovedilla recuperable (PVC) y en otros con bovedilla no recuperable (hormigón o poliestireno).

- En la página 28 de las Mediciones y Presupuesto del proyecto, estos casetones se definen mediante bovedillas de hormigón.

- La información contenida en los planos de estructura tampoco es coherente con lo definido en los planos de la obra civil

Y no es cierto que no se acreditara esta cuestión en el acto del juicio como afirma la sentencia pues en la declaración del Testigo Perito, D. Hermenegildo (grabación de la vista 13H08?40") se refiere al aislamiento en la zona de porches. Luego sí existe, aunque la sentencia diga que no se ha depuesto sobre el particular, e igual suerte ocurre cuando el testigo perito se refiere a modificaciones de estructura como corregir la sobrecarga de la losa central (13H09?15" de la grabación)

Estas discrepancias y contradicciones en el modelo estructural son de suma trascendencia, por ejemplo en el forjado y en las cargas que puede soportar y conllevaron retraso en la obra por la modificación de planos y la necesidad de esperar a q se proveyera a la obra de las nuevas bovedillas, tal como se establece no solo en el informe citado sino en el Acta nº 9 donde el Arquitecto hoy reconvenido informa de esta circunstancia de la que también informó por correo electrónico, tal como consta en autos.

Sin embargo, Todos estos errores del proyecto y de su ejecución y su plasmación en los documentos del devenir de la obra, son obviados por la sentencia, aunque si fueron objeto de prueba y ratificación en el acto de la vista tanto por el perito como por el testigo perito, cuando en el acto del juicio (13H13?05") Hermenegildo se refiere al incremento de coste de ejecución por los cambios realizados sobre lo existente, así como por los retrasos en la obra y figuran en la prueba documental de manera detallada."

Si acudimos al escrito de contestación y demanda reconvencional constatamos que se hace referencia a tres defectos:

En relación con el proyecto básico, como destaca la sentencia de instancia "la altura libre proyectada en garaje fue 2,50 m. La normativa urbanística aplicable prevé una altura libre mínima en planta sótano de 2,20m y de 2,05 m en puntos críticos de escaleras. Así las cosas, según el propio informe pericial de la demandada, los ramales de ventilación e instalaciones que debe discurrir por el techo, tienen una altura de 25 cm a los que debe añadirse una holgura de 3 o 4cm. Lo cual determina que a la altura máxima de 2,50 m deban descontársele aproximadamente unos 30 cm. Así las cosas, es claro que con las medidas proyectadas se cumple la normativa, al quedar una altura libre mínima de 2,30 cm. Razón por la cual no resulta acreditado defecto de proyección alguno que fuera el determinante del rediseño del recorrido de las instalaciones que se afirma en la reconvención."

Una vez más nos encontramos con medidas que se han tenido que ir adoptando en el desarrollo de la propia ejecución y que, en tanto no traen causa de un defecto del proyecto, y en tanto la dirección facultativa salió de relación contractual antes de poder adaptar las medidas necesaria de ajuste a la necesidades puestas de manifiesto en la propia ejecución, las mismas, que deberían haberse resuelto en todo caso, no pueden ser imputadas a la actora, al no derivar de errores constatables del proyecto sujeto a la normativa.

Se alega a su vez que en el proyecto básico y de ejecución, los adosados siguen siendo insuficientes en sus espesores: se acepta que la nueva Dirección de Obra asumió la obra antes de la ejecución de los adosados, "ante la imprevisión e indeterminación del proyecto ha tenido que dar orden de que su composición sea la mínima indispensable (placas de cartón yeso sobre perfilaría y aislamiento mediante termoreflexivo) para evitar la mayor pérdida de superficie posible, pero incluyendo el aislamiento de lana de roca necesario. Esto ha supuesto la aparición de mochetas y modificación de superficies útiles"

De nuevo nos encontramos en este caso no con un error del proyecto sino en una indefinición que ha obligado a adoptar por la nueva dirección facultativa medidas en la fase de ejecución, que no pueden ser imputables a la actora por la razones varias veces ya expuestas, el abandono por la dirección inicial de la obra antes de poder adoptar la decisiones ordinaria que en la fase de ejecución se van adoptando y que de haberse mantenido en la misma, habría tenido que adoptar, y por la que no han recibido el pago de honorarios.

Tal fundamentación se ha de trasladar finalmente a las modificaciones que con carácter general se refieren en el apartado cinco.

16 VIVIENDAS COLECTIVAS PROMOCIÓN "EL ENCINAR":

La sentencia recurrida expone:

Primera valoración realizada en sentencia:

"1. Incumplimiento normativo de hueco de ascensor y ancho de paso en portales entre acceso y ascensor, derivado del error de diseño del hueco del ascensor:

Todos los que han depuesto en la vista, bien como testigos bien como peritos, han reconocido de forma unánime que la modificación en el ancho del hueco del ascensor realizada durante el curso de la obra no vino motivada por un defecto de proyección, sino por un cambio normativo.

En efecto, al redactarse el Proyecto Básico, obtenerse la Licencia de Obra y visarse el Proyecto de Ejecución (año 2018) la normativa de accesibilidad que regía en la materia era la norma UNE-EN81-70.2003. Las medidas relativas al hueco de ascensor (1,60x1,50m) cumplían con la normativa vigente.

Durante el curso de la obra, la normativa de accesibilidad cambió e inicialmente estaba previsto que entrara en vigor el 1 de junio de 2020; no existiendo certeza de que dicha modificación operara ya respecto de esta obra y pudiera ocasionar problemas para obtener la licencia de ocupación. Por tal motivo, como todavía no se había comenzado con la ejecución de la estructura, la Dirección Facultativa modificó el hueco del ascensor, adaptándolo a la nueva norma UNE-EN81-70.2018, que exigía mayores dimensiones de las cabinas de ascensor, lo que obligaba a su vez a ampliar las dimensiones del hueco. Esta modificación produjo un estrechamiento con respecto a proyecto, del paso lateral hasta el arranque del ascensor como del paso de área de espera. Reduciéndose ambos por debajo de los 2 m.

A la vista de la situación y ante las dudas que se plantearon a la nueva dirección facultativa contratada después de la actora, la nueva Dirección lo puso en conocimiento de los Servicios Técnicos Municipales, quienes en su interpretación del PGOU consideraron que debía mantenerse una anchura mínima de 2m porque nos encontramos en zona de portal. Circunstancia que determinó que se tuviera que acometer una reforma en los portales.

La norma en cuestión del PGOU de Boadilla del Monte (art. 5.6.8.), indica:

"Portales. Corresponden al espacio de acceso común en planta baja de los edificios divisibles. Su anchura libre mínima, sin obstáculos ni estrangulamientos hasta el arranque de la escalera y ascensor será de 2,00 metros y su altura libre mínima de 2,60 metros.

Vestíbulos. Corresponden a los espacios de accesos comunes a los pisos y locales en edificaciones divisibles, con una dimensión mínima de 2,20 m".

Las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista por los diferentes técnicos que han intervenido ponen de manifiesto que, en múltiples ocasiones (y esta es una de ellas), es la interpretación realizada por los servicios técnicos municipales la que determina que una solución proyectada o construida se considere ajustada o no a la normativa cuando esta no es clara, pero sin que ello implique en puridad un defecto.

Esto es lo que parece acontecer en el presente caso, en el que es dudoso si por el lugar donde está ubicado el ascensor han de regir las dimensiones previstas para portal o para vestíbulo.

En cualquier caso, como ya se ha puesto de manifiesto la modificación operada vino determinada en previsión de la aplicación de una modificación normativa operada durante la ejecución de la obra. Razón por la cual no puede considerarse como defecto de proyecto. "

La recurrente alega que "El fundamento que establece la Sentencia en este caso es INCOMPLETO E INCONGRUENTE pues se limita rechazar la petición de la reconviniente porque la modificación del hueco del ascensor vino determinada por una modificación normativa y por tanto no puede considerarse un defecto del proyecto.

Pero es que esta parte no reclama por la modificación del hueco del ascensor, sino porque al hacer dicha modificación, la solución que se da para el resto de los elementos del portal va contra las normas urbanísticas, y debemos reiterar, pues al final es uno de los principales errores que comente la demanda, que el arquitecto estaba contratado como director de obra hasta la Licencia de Primera Ocupación y el juzgado ha establecido que se le debe pagar por ello, y por tanto era de su competencia buscar la correcta solución ante ese replanteo, cuestión que de hecho tuvo que realizar la nueva dirección de obra, tal como ha quedado acreditado en el acto de la vista, con el informe pericial de D. Miguel Ángel y la declaración del testigo D. Hermenegildo que asumió dicha dirección y fue el que tuvo que hacer el replanteo conforme a la normativa establecida por el Ayuntamiento. Así, En el acto de a vista, 13H17?47" D. Hermenegildo se refiere a que el Sr. Sixto modifica en obra el ascensor haciéndolo más grande en base a un cambio normativo no aplicable a este proyecto, lo que produce un cambio en el trazado de las instalaciones y un incumplimiento de la normativa al estrechar el ancho de paso del portal por debajo de los 2 metros. es decir, no existe unanimidad que refleja la sentencia de la sentencia en cuanto a que testigos y peritos manifestaron que era un cambio normativo y no un defecto de proyecto.

El Director de Obra, como consecuencia de la ampliación del hueco del ascensor:

- Reduce el ancho del portal en el paso lateral hasta el arranque del ascensor a 1,95m cuando la normativa exigía 2,00m.

- Reduce el fondo del área de espera del ascensor a 1,83m cuando la normativa establece 2,00m.

El error en el replanteo de la estructura en la zona de los portales, no detectado por el Director de Obra en su verificación de dicho replanteo, junto con las órdenes dadas en obra por el Sr. Sixto de aumento de dimensiones de la escalera e incremento de las dimensiones del hueco del ascensor, ha acarreado el incumplimiento del capítulo 5.6.8 de las Normas Urbanísticas en tres zonas del portal:

- Corredor de acceso en el portal paralelo a la losa de escalera, que pasa de 2,05m de proyecto a 1,90m reales

- Corredor de acceso en el portal paralelo al ascensor, que pasa de 2m en proyecto a 1.85m reales.

- Espacio frente a la puerta del ascensor, que pasa de 2.13m en proyecto a 1,83m reales. Páginas 14 a 22 de Informe Pericial de D. Miguel Ángel y Declaración de D. Hermenegildo.

En definitiva la parte reconvenida, dentro del ámbito de la prestación de servicios que tenía contratados, optó por soluciones que se han descrito y que no se atenían a la normativa, y fue la nueva dirección de obra la que tuvo que negociar con los servicios técnicos municipales de tal manera que para conseguir el cumplimiento de la normativa fue necesario acometer una reforma en ambos portales que conllevaba labores de demolición parcial de elementos ya construidos y de reconstrucción de los mismos adaptándose a la misma.

En conclusión, no puede ser aceptado el argumento de la Sentencia de Instancia que viene a sugerir que tal motivo de reclamación no puede además ser acogido porque ya se hizo una modificación con conocimiento de las partes.

Queda como hecho probado en la Sentencia que la solución adoptada por el director de obra es defectuosa y no acorde con lo exigido por los técnicos municipales y por tanto impediría la obtención de la licencia de primera ocupación, todo ello dentro del ámbito de las obligaciones del director técnico, por cuya prestación dice además la sentencia que tiene que cobrar, tal como venimos repitiendo hasta la saciedad en el presente recurso.

La adopción de dicha solución que es en sí ilegal y tuvo que ser corregida posteriormente con demoliciones y replanteos, habilita para que el propietario de la promoción pueda reclamar por los daños y perjuicios del trabajo mal ejecutado, daños que además se encuentran debidamente valorados."

De nuevo esta Sala coincide con la valoración realizada por la Juez de instancia; la modificación de la anchura del ascensor se realizó a la vista de la modificación de la normativa europea; las consecuencias de dicha modificación que hubieron de ser acometidas por la nueva dirección, no son consecuencia de la modificación del proyecto, sino de que , en el momento del cambio de la dirección facultativa aún no se había dado respuesta a dichas consecuencias, por tanto, habiéndose realizado la resolución contractualmente reconocida de resolución del contrato por la dirección facultativa y por tanto habiendo abandonado la obra tiempo antes de su terminación, las decisiones adoptadas por la nueva dirección, en tanto no causadas por un error de proyecto sino por una adaptación a la nueva normativa que por la UE se exigía, aunque aún no estaba trasladada a la regulación nacional, no puede ser objeto de reclamación como incumplimiento contractual, al existir margen para adoptar las correcciones que de hecho se realizaron por la nueva dirección; si el origen no estaba en un error en el proyecto, la imputación a la actora carece de fundamento.

Segunda valoración realizada en sentencia:

"2.- Modificación del Proyecto Básico a requerimiento del Ayuntamiento por superación de la altura permitida y posterior incumplimiento técnico de pendientes máximas en rampa interior de garaje:

Respecto a esta cuestión otro tanto cabe decir, según se desprende de la prueba practicada, inicialmente el Proyecto Básico contemplaba la construcción del edificio como un Bloque continuo a la misma altura. Posteriormente por la situación que presentaba el terreno y al superarse la altura máxima de cornisa permitida por la normativa municipal, se debió proceder a un banqueo (escalonamiento) de los bloques para que no se superara la misma. De forma tal que sobre superficie el bloque continuo inicialmente proyectado se dividió en dos bloques en el Proyecto de Ejecución. Bajo superficie, no había distinción entre ambos bloques, de forma tal que la planta destinada a garaje era continua. Para salvar el desnivel y resolver la conexión entre las dos zonas, la actora optó por realizar una rampa interior, diferente a la que sirve de acceso desde el exterior al interior del garaje, extremo éste que, al parecer, no fue notificado a los servicios municipales. La rampa proyectada tiene una pendiente del 6%

La normativa municipal establece la pendiente máxima de rampas en zonas de uso, pero únicamente respecto a las rampas de acceso de interior a exterior y viceversa. Sin que exista previsión respecto a rampas interiores como esta. Por tal motivo por más que los servicios técnicos municipales exigieran cambios en la solución proyectada por la actora para conceder la licencia de primera ocupación, tampoco puede afirmarse que aquella fuera defectuosa."

La parte recurrente alega que "Vuelve la Sentencia de Instancia en este caso a redactar un fundamento incompleto e incongruente basado en obviar lo que tantas veces hemos repetido que no es otro que el reconvenido no solo había de prestar el servicio de la redacción del proyecto sino también la dirección de obra hasta su completa y correcta ejecución.

En este caso nos encontramos que por un replanteo que se realiza a raíz de la situación real que presentaba el terreno, se produce un banqueo o escalonamiento de las edificaciones que afecta a la rampa de conexión del garaje.

En este caso y en el ejercicio de las funciones que el Sr. Sixto tenía contratadas, y por las que según la sentencia tiene que cobrar sus honorarios, establece una solución para la pendiente de la calle longitudinal interior del garaje superior a la que permitía la normativa según la disposición de las plazas de garaje existente.

Ya el proyecto de ejecución define una pendiente de 6%, superior a la permitida, que era del 5%. Pero al hacer el replanteo la pendiente pasa a ser del 8%, lo cual supone que no se puede obtener la Licencia de Apertura del garaje, función contenida en el contrato del Sr. Sixto con el agravante de que para ese replanteo los técnicos de Actividades del Ayuntamiento no fueron informados.

Yerra y es incongruente por tanto la sentencia al concluir que al no existir previsión normativa respecto a las rampas interiores, los errores de ejecución de las mismas, al ser disconformes con los criterios de los servicios técnicos municipales, no son responsabilidad del Director técnico, obviando por tanto la sentencia cual es la obligación de la dirección técnica, entre otras acordar las soluciones aceptables urbanísticamente para obtener la licencia de primera ocupación, labores todas ellas por las que la sentencia reconoce unos honorarios al reconvenido.

De hecho, es la nueva Dirección de Obra la que puso estas incidencias en conocimiento de los Técnicos Municipales y definió, con su aprobación, la solución menos costosa y disruptiva para la obra. De esta manera se tuvieron que dar instrucciones para demoler la rampa ya construida, con pendientes del 8,73% y reconstruirla según lo acordado con el Ayuntamiento, con pendientes del 4% y del 5%.

Como se puede ver en la declaración de dicho director de obra, (13H19?00") este se refiere al requerimiento del técnico municipal que obliga al banqueo de los edificios, pero el Sr. Sixto no informa de esos cambios al técnico de actividad del garaje (que es distinto), quien al tener conocimiento del porcentaje del 6% en las rampas interiores (8,73% en ejecución con la dirección del Sr. Sixto), traslada a la dirección facultativa que eso no es viable, debiendo modificarse el proyecto y ejecutarse la rampa interior del garaje en 3 tramos de entre el 4% y el 5%.

El proceso de rediseño de estas incidencias y aprobación por los Técnicos Municipales de la solución definitiva finalmente ejecutada en obra, se demoró casi 3 meses, durante los cuales los tajos afectados permanecieron paralizados, ocasionando retrasos y perturbando de modo relevante el desarrollo de la obra.

Todo ello se puede constatar de la declaración del testigo D. Hermenegildo, nuevo director de Obra y del Informe Pericial presentado por esta parte y ratificado por su redactor D. Miguel Ángel. (páginas 23 a 31)"

Esta Sala ha de dar respuesta al recurso interpuesto en la misma forma que lo ha hecho con relación a la apertura del hueco del ascensor; efectivamente, la instalación de la rampa viene obligada por las modificaciones operadas por el banqueamiento , sin que exista una regulación acreditada sobre la rampa interior del garaje, y sin que a la fecha de renuncia de la dirección facultativa de su relación contractual se hubiera comunicada la dirección de los técnicos de Ayuntamiento cuyas pautas de medición no se acredita respondieran a normativa en vigor aunque si iban a impedir la obtención de la licencia, por lo que las medidas que tuvo que adoptar la dirección facultativa no respondieron a un error del proyecto, que iban a tener que adoptarse necesariamente ante la exigencias del Ayuntamiento y en tanto la salida de la dirección de la relación del contrato fue prematura, no puede imputársele la no adopción de dicha medidas antes de la referida salida.

Como concusión a todo lo expuesto, procede la desestimación también del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de la desestimación de la demanda reconvencional.

Además de las valoraciones realizadas por la juez de instancia para cada una de las pretensiones sustanciadas , esta Sala quiere destacar el contexto en el que se realizan las reclamaciones; así por un lado, nos encontramos ante peticiones resarcitorias ejercitadas contra la dirección facultativa de la obra que, en el momento de la resolución del contrato con la misma, instado sin alegar causa y de manera unilateral por la demandada, no se hicieron constar en modo alguno; tal extremo que es destacado por la juez de instancia, también quiere serlo por esta sala , en tato la pretensión resarcitoria, una vez recibida la reclamación de parte de los honorarios por la actora, se formaliza a través de una demanda reconvencional en una suma muy elevada, más de 108 mil euros; consta acreditado que la salida de la dirección facultativa a instancias de la parte demandada tuvo como consecuencia que la misma devengara parte de los honorarios y por supuesto no la totalidad de los de la dirección de la ejecución de la obra; la parte demandada, pese a reconocer adeudar los honorarios reclamados en esta litis por la dirección facultativa, se opuso a una limitada parte, alegando que se trataba de trabajos realizados por la nueva dirección, cuando, según se ha expuesto en esta resolución, se ha acreditado tratarse de sumas correspondientes a retenciones y por tanto parte de las retribuciones que reconocía adeudar la demandada; la imputación del coste de parte de las obra que se han tenido que llevar a cabo por la nueva dirección facultativa responden a la fase de dirección de la ejecución , de adaptación de las mediciones y no se ha acreditado la existencia de defectos en el proyecto; las medidas por tanto desarrolladas se habrían tenido que lleva a cabo, en todo caso las imprescindibles, por la actora si se hubiese mantenido en la dirección facultativa, y hubieran dado lugar al devengo de honorarios que no ha llegado a recibir; recordemos que como la propia demandada reconoce, a la fecha del abandono de la dirección facultativa a instancia de la misma se hallaba el 63,68 % de obra ejecutada en las 16 viviendas colectivas., y tan solo el 36,03 % de obra ejecutada en las 13 viviendas unifamiliares; la imputación por tanto de los efectos económicos de dicha adaptaciones, no decididas por la actora, y no imputables recordamos a un defecto acreditado del proyecto por tanto no pueden ser a ella imputados, como no lo fueron cuando se procedió a la resolución de la relación contractual , siendo conocidas parte de ellas como se constata en el acta de fecha 11.09.2020.

CUARTO. -Las costas procesales se impondrán a la recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. -Siguiendo el acertado y completo resumen de la posición de las partes realizado en la sentencia recurrida, recordemos que se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad, correspondiente al importe que se dice adeuda la demandada como consecuencia de sendos contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre las partes el 04.05.2017 y que tenían por objeto la redacción del proyecto y dirección de obra por parte de la actora de dos promociones inmobiliarias que iba a ejecutar la demandada. Ascendiendo el importe reclamado a 59.570,81 €.

La parte demandada inicialmente se opuso alegando, que parte de los servicios o trabajos por los que se reclama no se adeudan por cuanto no llegaron a ser realizados (gestión y/o participación para la obtención de la licencia de primera ocupación), en tanto la relación contractual quedó resuelta entre las partes antes de que las dos obras quedaran concluidas y por ello se devengara este concepto. En consecuencia, la suma de 18.945,70 € que se reclama por estos conceptos no resulta adeudada.

A su vez se opone al resto de las cantidades reclamadas alegando que la actora incurrió en errores de proyecto y dirección de obra, circunstancia que determinó que la demandada resolviera el contrato antes de la conclusión de las obras; la suma que reclama mediante la interposición de demanda reconvencional se concreta en el nuevo replanteo y la nueva ejecución de múltiples trabajos, con el consiguiente retaso en la conclusión de las obras, y el también consecuente sobrecoste ascendiendo el importe de subsanación de los defectos provocados por la actuación de la actora a la suma de 108.959, 40 € objeto de reclamación.

La actora reconvenida se opone a la demanda reconvencional, negando la existencia de los defectos de proyección y dirección alegados ; se hace referencia la existencia de otros y verdaderos motivos que dieron lugar a la decisión de resolver la relación contractual , en concreto se hace referencia a la existencia de un procedimiento que la actora inició contra la demandada ante el Colegio Oficial de Arquitectos en defensa de sus derechos de propiedad intelectual y autoría por razón de unos proyectos desarrollados por la demandada en otras promociones.

La sentencia estima la demanda principal condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON COHENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (59.570,81 €) de principal, desestimando la demanda reconvencional.

La sentencia recurrida da por acreditados los siguientes hechos:

1.- El día 04.05.2017 actora y demandada suscribieron sendos contratos (2) de prestación de servicios profesionales, relativos a sendas promociones inmobiliarias que la demandada iba a construir en la Localidad de Boadilla del Monte; a saber:

a) La primera de ellas se iba a desarrollar en la PARCELA RM 1.6. EN EL SECTOR SUR 9 "EL ENCINAR DE BOADILLA DEL MONTE", y tenía por objeto la construcción de 16 viviendas colectivas con garajes y zonas comunes con piscina y zonas verdes. En lo sucesivo promoción "El Encinar".

b) La segunda se iba a desarrollar en la PARCELA 4.3 EN EL SECTOR SUR "EL PASTEL" y tenía por objeto la construcción de 13 viviendas unifamiliares con garajes comunes. En lo sucesivo promoción "El Pastel".

2.- En ambos casos los trabajos o servicios a prestar por la actora a la demandada eran los siguientes:

(i) Proyecto Básico.

(ii) Proyecto de Ejecución.

(iii) Redacción Estudio de Seguridad y Salud.

(iv) Certificación Energética del Edificio.

(vi) Proyecto de Telecomunicaciones.

(vii) Proyecto de energía solar.

(viii) Proyecto de Apertura de garaje.

(ix) Proyecto de Apertura de piscina.

(x) Proyecto de obra ejecutada (Libro del Edificio).

(xi) Dirección de obras de Arquitecto.

(xii) Planos comerciales (monoplanos) e infografías generales.

(xiii) Proyecto de Urbanización de Zonas Comunes(xiv) Direcciones Facultativas de todos los Proyectos.

3.- Igualmente en ambos casos el importe de los honorarios se fijaba en 112.000 € más IVA, que se abonarían según el iter descrito en el Anexo I de cada uno de los contratos.

4.- El inicio de las obras se estimaba que tendría lugar el 01.10.2017 y su finalización el 01.10.2018, siendo la fecha prevista de entrega el 01.12.2018.

5.-Ambos contratos preveían (Cláusula OCTAVA) la posibilidad de cada parte de resolver el contrato por diversas causas, entre ellas el incumplimiento por parte de la contraria de sus obligaciones.

6.- Finalmente, la cláusula NOVENA contemplaba la facultad de la parte contratante (promotora) de resolver el contrato de forma unilateral, sin causa y sin preaviso. En cuyo caso, vendría obligada a abonar al equipo técnico (actora) los honorarios devengados hasta el momento.

7.- Es un hecho acreditado que las obras se iniciaron después de las fechas inicialmente estimadas (en noviembre de 2019). Así como que mientras las mismas se encontraban en fase de ejecución y sin haber concluido, en fecha 23.02.2021 PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S.A. (en lo sucesivo la demandada o PROMOGONSA) remite comunicación a DIRECCION000. (en lo sucesivo la Dirección Facultativa o la actora) por la que rescinde ambos contratos, "de acuerdo con lo estipulado en la cláusula novena de ambos contratos". Al tiempo que requiere a la actora para la emisión de informe detallado del estado de las obras realizadas y liquidación de honorarios en la cuantía prevista en la cláusula novena de ambos contratos (documento 6 de la demanda).

8.- La actora procede a emitir las correspondientes certificaciones de obra realizada a fecha de rescisión de cada uno de los contratos en fecha 21.02.2021, con su correspondiente memoria de situación de cada una de ellas (documentos 4 y 5 de la demanda). Conforme a dichas memorias la obra "El Encinar" (16 viviendas colectivas) se encontraba ejecutada en un 63,68% de desarrollo global y la obra de "El Pastel" (13 viviendas unifamiliares) se encontraba ejecutada en un 36,03% de desarrollo global.

9.- La actora emite igualmente las facturas para cobro de sus honorarios en función de los trabajos ejecutados hasta esa fecha (doc. 7 a 12 de la demanda) y pendientes de pago, que se desglosan de la siguiente manera:

a) PROMOCIÓN "EL ENCINAR":

-FACT NUM000, de fecha 26.10.2020, por importe de 7.028 € más IVA (8.503,88€), por el concepto de DIRECCIÓN DE OBRA, 50% OBRA EJECUTADA. Esta factura ya había sido emitida antes de la rescisión del contrato y estaba pendiente de pago.

- FACT NUM001, de fecha 26.02.2021, por importe de 3.845,72 € más IVA (4.653,32 €), por el concepto de DIRECCIÓN DE OBRA A UN 63,68 %. Se factura por el 13,68% restante dado que el 50% ya estaba facturado anteriormente.

-FACT NUM002, de fecha 26.02.2021, por importe de 7.828,80 € MÁS IVA (9.472,85 €), por el concepto de "IMPORTES RETENIDOS 10%" SOBRE: Proyecto Básico Proyecto Ejecución Estudio de Seguridad y Salud Proyecto de Instalaciones

b) PROMOCIÓN "EL PASTEL":

-FACT NUM003, de fecha 20.12.2020, por importe de 19.600 € más IVA (23.726 €), por el concepto de "PROYECTO BÁSICO Y EJECUCIÓN VISADO, Porción parcial correspondiente al 50%/s/39.200 al cumplir el 15% de obra certificada". Esta factura ya había sido emitida con anterioridad a la rescisión del contrato y estaba pendiente de pago.

-FACT NUM004, de fecha 26.02.2021, por importe de 7.828,80 € más IVA (9.472,85 €), por el concepto de "RETENCIONES DEL 10%Proyecto Básico Proyecto de Ejecución Estudio de Seguridad y Salud Proyecto de Instalaciones

SEGUNDO. -Comenzando con la pretensión acogida en la demanda principal, la resolución recurrida expone como motivación:

"Según se desprende de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en concreto la forma de pago que respecto a los honorarios pactados se contiene en el ANEXO I de cada uno de ellos, las partes pactaron que los honorarios por elaboración de Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Instalaciones, se abonarían de la siguiente manera: En cuanto al Proyecto Básico, Proyecto de Seguridad y Salud y Proyecto de Instalaciones, se abonaría el 90% al momento de obtención de la Licencia de Obra y el restante 10% al momento de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación. Respecto al Proyecto de Ejecución, se abonaría el 40% a la fecha de entrega, el 50% al 15% de obra ejecutada y el 10% restante al momento de obtención de la Licencia de Primera Ejecución. En consecuencia, es claro que las partes pactaron que el pago de ese porcentaje del 10% de los honorarios correspondientes a cada uno de esos proyectos debía efectuarse en el momento de obtención de la licencia de primera ocupación. Ahora bien, que el pago de dicho porcentaje quedara diferido al momento de finalizar la obra y obtenerse la licencia de primera ocupación (cabe entender que como una especie de retención en garantía) no implica que se trate de un trabajo no realizado y por ello de unos honorarios no devengados. Más aún si se tiene en cuenta que dichos honorarios responden a la elaboración de los correspondientes proyectos, los cuales son realizados bien antes de la obtención de la licencia de obras y actividad, o bien inmediatamente después de obtenida ésta, pero en todo caso, antes del comienzo de las obras. Según se recoge en el informe pericial aportado por la demandada reconviniente en el caso de la Promoción "EL PASTEL" el Proyecto Básico se presenta para la obtención de licencia de obras (que se concede el 14 de septiembre de 2017 y el Proyecto de Ejecución del Edificio y los específicos de la actividad de Garaje y Piscina se redactan tras la obtención de la licencia y están visados el 05.03.2018, por lo que a fecha de resolución ya habían sido elaborados. En el caso de la promoción "EL ENCINAR", el Proyecto Básico queda completado en octubre de 2017 y el Proyecto de Ejecución se visó el 11.05.2018. En consecuencia, se trata de un trabajo ejecutado por la actora al momento en el que la relación profesional quedó resuelta, lo cual determina, conforme al tenor literal de la cláusula novena antes transcrita (en la que las partes fundan sus respectivas pretensiones) la procedencia del cobro de los mismos".

La parte demandada interpone recurso de apelación, y en relación con la pretensión principal impugna la misma alegando "Los contratos suscritos entre las partes, incorporados en Autos y valorados en la Sentencia, lo eran para la redacción del Proyecto Básico y de ejecución y la posterior dirección facultativa en dos de las obras en las que la demandada es promotora, devengándose los honorarios de la actora por hitos y/o certificaciones de obra, siendo destacable el hecho de que a la fecha de resolución de los contratos, y sin perjuicio de los numerosos defectos en el proyecto que se habían puesto de manifiesto, las obras se encontraban ejecutadas en los siguientes porcentajes: -63,68 % de obra ejecutada a 28 de febrero de 2021 en las 16 viviendas colectivas. -36,03 % de obra ejecutada a 28 de febrero de 2021 en las 13 viviendas unifamiliares. Así las cosas, lo cierto es que a la fecha de resolución de los contratos ya se habían emitido por la actora diversas certificaciones correspondientes a ambas obras que ya habían sido abonados, siendo el importe real de los trabajos realizados por la misma y pendiente de pago a la fecha de resolución de los contratos el ascendente a la suma de 40.625,11 €, y no los 58.570,81€que se reclaman ahora. De esta manera resulta que la diferencia fundamental entre las cantidades realmente devengadas y la reclamada por la actora, asciende la suma de 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos), se corresponde con trabajos reclamados de contrario que no se han llegado a realizar o ejecutar por la actora como son la gestión y/o participación profesional del arquitecto para la obtención de la licencia de primera ocupación, hito que a la fecha de resolución de los contratos con un 63,68 % y 36,03 % de obra ejecutada en cada una de las obras, no se había producido tampoco se corresponde con retenciones practicadas, (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.)y tal como ha quedado acreditado en la tramitación del procedimiento, han sido realizados en ambas obras por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006) y D. Hermenegildo (COAM NUM007), que depuso como testigo en el procedimiento y cuya actuación no fue puesta en duda por las partes. Como consecuencia de lo anterior resultaría que el importe adeudado por mi mandante por trabajos realmente ejecutados a la fecha de resolución del contrato ascendería a la suma total de 40.625,11 € (IVA incluido), independientemente de que, según el resultado que pueda merecer el recurso respecto a lo que a la reconvención se refiere, tenga o no que compensarse con el importe de daños y perjuicios que pudieran ser estimados. Concluye por tanto esta parte que las conclusiones de la Sentencia en cuanto a la estimación dela demanda han de ser rectificadas pues se excede en cuanto al petitum de esta parte, que en ningún momento opuso el criterio de un trabajo defectuoso ni por tanto pretendió llamar retenciones en garantía de trabajos ejecutados, sino que se opone basándose en el criterio objetivo de ser trabajos y por tanto hitos que no se habían cumplido y no se han podido devengar."

Hemos pues de constatar que el concepto que discute la parte recurrente de las sumas reclamadas en la demanda principal se concreta tan solo en la suma de 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos), y que se corresponde con trabajos reclamados de contrario que la demandada niega se hayan llegado a realizar o ejecutar por la actora , en concreto la gestión y/o participación profesional del arquitecto para la obtención de la licencia de primera ocupación, hito que a la fecha de resolución de los contratos con un 63,68 % y 36,03 % de obra ejecutada en cada una de las obras, no se había producido y tampoco se corresponde con retenciones practicadas. Se añade que tal gestión se realizó por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006) y D. Hermenegildo (COAM NUM007).

Así en su contestación a la demanda alega que:

"... resultan indebidas las facturas Nº NUM002(Obra 16 viviendas colectivas) y NUM008 (obra 13 viviendas unifamiliares) reclamadas de contrario, por un importe de 9.472,85 € cada una de ellas, en concepto de "retenciones del 10% sobre el proyecto básico, proyecto de ejecución, estudio de seguridad y salud y proyecto de instalaciones". A estos efectos, el importe reclamado en dichas facturas, ascendente a 18.945,70 € (IVA incluido), más otros 937,98 € que se reclaman de contrario en concepto de intereses sobre dichas cantidades, no se corresponden ningún trabajo realizado al momento de la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas octava y novena de los contratos de prestación de servicios suscritos por ambas partes, ni se corresponde con retenciones practicadas por los conceptos que se indican de contrario, sino que, lejos de lo anterior dichos conceptos se corresponderían, en su caso, a los honorarios que de devengasen por la actuación profesional necesaria para la obtención de la licencia de Primera Ocupación de los inmuebles objeto de construcción, correspondiéndose los mismos, en su caso a los trabajos necesarios que la actora debería haber realizado, de no haberse resuelto el contrato, para la obtención de la licencia de primera ocupación (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.), siendo destacable el hecho de que dichos trabajos, tal y como se acreditará, van a ser realizados en ambas obras por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006)y D. Hermenegildo (COAM NUM007), dejando designados, a efectos probatorios, los archivos de los citados arquitectos y del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid."

Pues bien, esta Sala coincide con la valoración realizada por la Juez de Instancia; efectivamente, si acudimos a la propia contestación a la demanda, la recurrente afirma que las sumas que niega adeudar, de las reclamadas por la actora( recordemos que la discrepancia se concreta en 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos, a diferencia de lo manifestado en el escrito interponiendo el recurso de apelación) se identifican con las facturas Nº NUM002(Obra 16 viviendas colectivas) y NUM008 (obra 13 viviendas unifamiliares) reclamadas por un importe de 9.472,85 € cada una de ellas, y lo son en concepto de "retenciones del 10% sobre el proyecto básico, proyecto de ejecución, estudio de seguridad y salud y proyecto de instalaciones, como se desprende de las propias facturas acompañadas por la actora; por lo tanto, la identificación de dichas sumas como hace la recurrente carece de fundamento; así se afirma, en condicional que tales cantidades reclamadas y no reconocidas " ...se corresponderían, en su caso, a los honorarios que se devengasen por la actuación profesional necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación de los inmuebles objeto de construcción, correspondiéndose los mismos, en su caso a los trabajos necesarios que la actora debería haber realizado, de no haberse resuelto el contrato, para la obtención de la referida licencia (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.)."

La fundamentación que sostiene la estimación de la demanda principal, incluyendo tales cantidades cobra todo el sentido para esta Sala al tratarse de retenciones por trabajos ya realizados cuando se produce la resolución y por tanto devengados; para mayor fuerza probatoria, el informe pericial citado en la sentencia aportado por la propia demandada reconviniente hace referencia a "...en el caso de la Promoción "EL PASTEL" el Proyecto Básico se presenta para la obtención de licencia de obras que se concede el 14 de septiembre de 2017 y el Proyecto de Ejecución del Edificio y los específicos de la actividad de Garaje y Piscina se redactan tras la obtención de la licencia y están visados el 05.03.2018, por lo que a fecha de resolución ya habían sido elaborados. En el caso de la promoción "EL ENCINAR", el Proyecto Básico queda completado en octubre de 2017 y el Proyecto de Ejecución se visó el 11.05.2018. En consecuencia, se trata de un trabajo ejecutado por la actora al momento en el que la relación profesional quedó resuelta, lo cual determina, conforme al tenor literal de la cláusula novena antes transcrita (en la que las partes fundan sus respectivas pretensiones) la procedencia del cobro de los mismos".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de la resolución que estima la demanda principal.

TERCERO. -Procede entrar a continuación en la sustanciación del recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente contra el pronunciamiento de desestimación de la demanda reconvencional.

Hemos de destacar los primeros argumentos expuestos en la resolución impugnada:

Se destaca que la demandada no hizo uso de la facultad de resolución contenida en la cláusula octava del contrato; dicha cláusula establece que:

En los supuestos en los que existe una causa ajena a la voluntad de la promotora que impide la ejecución o conclusión de la obra o bien en los que existe un incumplimiento imputable a la dirección técnica. Estos supuestos se contemplan en la cláusula OCTAVA (que otorga igual facultad resolutoria a la Dirección Técnica en caso de incumplimiento imputable a la promotora o comitente).

Pues bien, la demandada cuando comunica a la actora reconvenida su resolución alude de forma clara e inequívoca a la CLÁUSULA NOVENA y a los efectos que en la misma se contemplan. Esto es, resuelve el contrato por su voluntad, sin que exista causa que lo justifique y, destaca la sentencia, sin invocar incumplimiento, en particular la existencia de los graves defectos de proyecto a los que alude apenas un mes después cuando la actora liquida sus honorarios.

La sentencia hace referencia a la aplicación de los actos propios ante la elección de la cláusula de resolución sin causa y sin requerimiento previo del que pudiera deducirse la existencia de descontento por parte de la demandada reconviniente en cuanto a la labor profesional desempeñada por la actora, y como consecuencia de una nueva circunstancia que destaca; así, apenas un mes después de la resolución unilateral, la demandada tuvo a su disposición y remitió un informe elaborado por la constructora (que pertenece al mismo grupo de empresas que la PROMOGON) en el que se ponen de manifiesto unos defectos cuya valoración provisional supera la cifra de los (300.000 €) defectos que habían dado lugar a modificaciones de estructura operadas todas ellas con bastante antelación a la fecha de la resolución.

No obstante, la valoración sobre el comportamiento de la demandada en contradicción con el ejercicio de la acción resarcitoria contenido en la demanda reconvencional, la juez de instancia entra a valorar las partidas en las que se concretan las reclamaciones de la demandada reconviniente.

Con carácter previo, la sentencia concreta dichas partidas, desestimando de plano alguna de ellas por no haberse incluido en los escritos rectores.

Efectivamente, la sentencia destaca con acierto, que muchos de los defectos que se consignan en el informe pericial que con posterioridad a la interposición de la demanda reconvencional se aporta, no se recogen en la misma y en el informe pericial que la sustentaba; se destaca a su vez que por el contrario, en la demanda reconvencional se contemplaban otros defectos diferentes (coincidentes con los enumerados en el informe pericial emitido por el Sr. Miguel Ángel), pese a manifestarse en la demanda reconvencional que en esas fechas no se disponía en ese momento procesal del informe pericial, razón por la cual se aportaría con posterioridad.

Consecuencia de lo antes expuesto y en aplicación del principio recogido en el art. 410 de la LEC de la litispendencia y sin que se haya producido la formulación de alegaciones complementarias, aclaraciones o rectificaciones secundarias, la sentencia concluye que los defectos de proyecto introducidos por la demandada reconvencional no en la reconvención sino a través del informe pericial aportado con posterioridad no han de ser y no son tenidos en cuenta por resultar aportados de manera extemporánea, y sólo es valorada como prueba documental la aportada como tal junto con la reconvención, pero no la que no aportada en ese momento procesal, se pretende adjuntar como anexo del informe pericial.

Dicha argumentación jurídica con consecuencias en la sustanciación de parte de los resarcimientos solicitados y los incumplimientos denunciados de los que trae causa han de entenderse inatacables por consentidos.

Como consecuencia de lo anterior, vamos a sustanciar las pretensiones desestimadas por la sentencia como únicamente tomadas en consideración tras las exclusiones fundamentadas en los párrafos anteriores, y las impugnaciones realizadas por la parte recurrente.

13 VIVIENDAS UNIFAMILIARES PROMOCIÓN "EL PASTEL":

Primera valoración realizada en sentencia:

"1. Insuficiente altura libre de los huecos de salida a terrazas que han supuesto un incumplimiento técnico y, en consecuencia, de las carpinterías de aluminio, lo que ha exigido cortar los cerramientos prefabricados, siendo inviable otra opción por no contemplar diferencia de cota interior exterior para doblado de telas de impermeabilización, según el CTE.

La demandada reconvincente mantiene que el Proyecto Básico, siguiendo las previsiones del artículo 5.2 de las NNUU de Boadilla del Monte, estableció una altura máxima de 2,20 m en la planta alta abuhardillada. Sin embargo, no prevé la existencia de un zócalo de 20 cm que exige el CTE en las salidas desde el interior de vivienda a terraza (destinado a evitar la entrada de agua en el interior). Imprevisión que determina que, al ejecutarse la obra, y ante la necesidad de realizar el mismo, quede disminuida la altura del dintel de salida que debe tener una altura mínima de 2,10 m establecida en el CTE para las zonas de paso de uso restringido. Si a ello se le suma que en la memoria de calidades estaba previsto que los ventanales de acceso a la terraza estuvieran dotados de persianas cuyo cajeado ocupa también un espacio en la zona superior y que tampoco se tuvo en cuenta, la consecuencia fue que al llevar a cabo la ejecución de la obra no fuera posible integrar todas estas medidas o condicionantes a fin de poder encajar la carpintería metálica sin reducir la altura de paso por debajo del mínimo establecido. Lo que obligó a tener que recortar los paneles prefabricados de hormigón que conformaban el cerramiento de dicha planta en los que se abren los huecos, para así poder encajar la carpintería metálica.

En proyecto no estaba prevista la instalación de persianas en estos accesos, pero la propiedad sí se había comprometido a ello al ofertar las viviendas. Siendo esta necesidad de instalar persianas la que provocaba los problemas. En todo caso la solución constructiva proyectada era la única posible según las normas urbanísticas de Boadilla del Monte para que la superficie edificada de la planta abuhardillada pudiera computar al 50%, que era la finalidad perseguida por las partes.

Así las cosas, y tal y como reconoció en el acto de la vista Dña. María Rosa (Directora de Ejecución) no está claro que este problema tuviera su origen en un defecto de proyección.

En todo caso, y tal y como se ha apuntado anteriormente, la cuestión se planteó ya en septiembre de 2020 (acta 16 de la obra, de 11.09.2020.- doc 10 de la contestación a la reconvención), por lo que era sobradamente conocida para la propiedad al tiempo de instar la resolución contractual y sin embargo se obvió."

La recurrente, impugna la decisión de desestimación alegando que:

"Remitiéndonos al Informe pericial del perito D. Miguel Ángel, páginas 17 y siguientes, punto 3.1, se concluye de manera resumida que:

- El proyecto comete un error a la hora de reflejar la altura libre de los huecos de salida a terrazas.

- El arquitecto proyectista, como director de obra, da una solución que provoca un defecto en la ejecución, contrario a la normativa.

- Por tanto, lo construido hasta la fecha de resolución del contrato con el arquitecto y por tanto bajo su dirección hubiese impedido la concesión de la Licencia de Primera Ocupación (para lo que también estaba contratado el Sr. Sixto y por lo que la Sentencia establece que se le abonen los honorarios).

- La intervención correctora que hubo que aplicar ya avanzada la obra, que comprende la demolición parcial de los paneles prefabricados, el rediseño del canalón y el capialzado y la colocación de nuevas subestructuras y remates no previstos en proyecto supuso un retraso y un sobrecoste incluido dentro del apartado "valoración económica" del citado "informe pericial".

No puede ser aceptado el argumento de la sentencia de Instancia que viene a sugerir que tal motivo de reclamación no puede además ser acogido porque tal defecto fue considerado, contemplado y corregido en el Acta número 16 de 11 de septiembre de 2020. Precisamente, al contrario, dicho Acta constata y deja probado el defecto de proyecto y ejecución y busca soluciones para resolver una contingencia que, de no acometerse, impediría la obtención de la licencia de primera ocupación, pero ello no es óbice para que el propietario de la promoción pueda reclamar por los daños y perjuicios del trabajo mal proyectado y ejecutado, daños debidamente valorados tal como hemos señalado en el párrafo anterior.

Esta sala coincide con la valoración realizada por la juez de instancia; queda constatado que se obtuvo la licencia de primera ocupación, lo que no habría ocurrido si no cumpliera el hueco con la altura establecida, tenía 303,5 metros suficiente para pasos restringidos, lo que era el acceso a la terraza, no estando proyectada la instalación de la caja de las persianas, que disminuyó dicha altura, instalación que vino justificada por una oferta comercial de la promotora.

Segunda valoración realizada en sentencia:

"2. Losa de planta baja (abierta de paseo central de acceso a garajes): omisión de 1.286,85 m2 de superficie que provocó que no se tuviera en cuenta en las mediciones necesarias para efectuar el presupuesto de ejecución con la constructora.

Según el informe pericial emitido por el Sr. Miguel Ángel, el Proyecto efectuado por la actora contemplaba la construcción de una losa de hormigón armado que cubriese la calle central del garaje situada en planta sótano. Esta losa formaría también la calle superior que, en planta baja, proporciona acceso rodado y peatonal a las viviendas. En el Proyecto de Ejecución viene reflejada la losa, pero no está recogida en las mediciones del proyecto. Por ello se dice que no se tuvo en cuenta a la hora de realizar los cálculos de costes, ni los presupuestos de ejecución, lo que ha supuesto la correspondiente disminución del beneficio industrial.

Aunque dicha omisión en las mediciones no se discute, no puede desconocerse que nos encontramos ante un profesional de la promoción inmobiliaria y que la constructora tampoco advirtió esa discrepancia al elaborar el correspondiente presupuesto para la ejecución de la obra que obligaba a ambas a comprobar las mediciones. Ello aparte de que tampoco se ha aportado documentación que permita acreditar de forma objetiva el perjuicio que esa omisión ha supuesto para la demandada reconviniente; pues en todo caso, de haberse contemplado en las mediciones de la dirección facultativa desde el inicio, el importe de la obra se habría visto incrementado ya desde ese momento.

La recurrente alega que "Se trataba de una losa de hormigón armado que cubriese la calle central del garaje situada en planta sótano. Esta losa formaría también la calle superior que, en planta baja, proporciona acceso rodado y peatonal a las viviendas.

En el Proyecto de Ejecución viene reflejada dicha losa, tanto en los planos de Arquitectura como en los correspondientes a estructura. Sin embargo, no está recogida en las mediciones del Proyecto.

Según el texto de la Sentencia recurrida (página 11 párrafo 2º) "...dicha omisión..." y por tanto dicho defecto "...no se discute..." y por tanto se considera probado por el juzgado de instancia pero la pretensión es rechazada porque al ser la promotora y la constructora profesionales de la promoción y construcción, tenían que haber advertido dicha circunstancia...Dicho argumento esta parte entiende con todos los respetos que es arbitrario, ilógico e insuficiente, pues a sensu contrario ¿para qué quiere la promotora y la constructora al arquitecto si ellos son profesionales con conocimiento suficiente para hacer las cosas?. Obvia el tribunal cuales son las competencias de cada parte en una obra en general y en este contrato en particular, y las del profesional proyectista, el arquitecto, son aparte del proyecto en su más amplia concepción, en el que se incluyen las sus mediciones, también lo es la dirección de obra hasta su completa ejecución y obtención de licencia de primera ocupación. El promotor invierte y comercializa y el constructor ejecuta la obra bajo la dirección del arquitecto, pero no solapan su trabajo, pues si no aquí sobraría este último profesional.

Y el perjuicio está justificado porque, en un mercado de materiales con problemas de stock y precios al alza, cuestión que no solo conoce el promotor y el constructor, sino también al dirección técnica que se dedica profesionalmente a la construcción, no es lo mismo contratar aspectos la obra en una fecha que en otra, donde se aplica el criterio de precio cerrado tanto con la constructora como con los subcontratistas de oficios específicos así como para la adquisición de los materiales necesarios. De tal manera que el perjuicio es doble en cuanto al incremento de precios como los retrasos en la obra, aspecto este último contemplado en la valoración económica del perito de esta parte D. Miguel Ángel."

De nuevo no nos encontramos con un error del proyecto, ni en una omisión de las mediciones sino en su omisión en el presupuesto, por lo que no procede la imputación pretendida a la dirección facultativa de las consecuencias de costes añadidos en relación con materiales necesarios para la construcción que sí aparece en el proyecto y en las mediciones, al tener la promotora toda la información necesaria para su cuantificación, sin perjuicio de ser reprochable su no traslado , por error suponemos que involuntario, al presupuesto.

Tercera valoración realizada en sentencia:

"3.- Insuficiente altura libre bajo la losa central de planta baja.:

Según se mantiene por la demandada reconviniente, en el Proyecto Básico se prevé una altura libre en sótano garaje de suelo acabado a cara inferior de forjado de 2,50 m. En el Proyecto de Ejecución se mantiene la altura libre de 2,50 m prevista en el Proyecto Básico. Sin embargo, se mantiene que la altura libre existente en la planta de garaje imposibilitó los trazados de instalaciones previstos. Lo cual obligó a la nueva dirección facultativa a un replanteamiento general de los trazados por techo de garaje.

Según resulta de la prueba practicada (periciales aportadas por ambas partes) la altura libre proyectada en garaje fue 2,50 m. La normativa urbanística aplicable prevé una altura libre mínima en planta sótano de 2,20m y de 2,05 m en puntos críticos de escaleras.

Así las cosas, según el propio informe pericial de la demandada, los ramales de ventilación e instalaciones que debe discurrir por el techo, tienen una altura de 25 cm a los que debe añadirse una holgura de 3 o 4cm. Lo cual determina que a la altura máxima de 2,50 m deban descontársele aproximadamente unos 30 cm. Así las cosas, es claro que con las medidas proyectadas se cumple la normativa, al quedar una altura libre mínima de 2,30 cm. Razón por la cual no resulta acreditado defecto de proyección alguno que fuera el determinante del rediseño del recorrido de las instalaciones que se afirma en la reconvención."

La recurrente alega que "Dicho defecto, imposibilitaba los trazados de instalaciones previstos, lo que obligó a un replanteamiento general de los trazados pro el techo del garaje. Esto ha obligado a la nueva Dirección Facultativa a un replanteamiento general de los trazados por techo de garaje. Junto con lo anterior, las secciones previstas en el proyecto de instalaciones para los conductos de extracción de garaje eran también inviables a tenor de las alturas libres de sótano y los cruces de instalaciones previsto en proyecto también lo eran.

El juzgador de instancia rechaza el defecto como atribuible al arquitecto por entender el proyecto cumple la normativa y por tanto no es un defecto de proyecto. Lo cual es una conclusión incompleta, simplista e incongruente con la misma Sentencia, pues hemos de volver a insistir que el arquitecto no lo estaba solo como proyectista sino como director de obra hasta la licencia de primera ocupación, trabajo no solo reconocido por la Sentencia, sino que además y aunque no completado establece la Sentencia que ha de abonársele.

El proyecto de arquitecto director de la obra, en lo que se refiere a las instalaciones ha de tener en cuenta varios factores, no solo los normativos, a los que se limita la Sentencia para la valoración del hecho, sino los arquitectónicos, los técnicos relacionados con la diversidad de instalaciones y la coordinación y supervisión por el director de varios proyectos específicos, por tanto las modificaciones de los trazados en obra no son inusuales, al adaptar lo proyectado a la realidad de la obra, pero en nuestro caso, las correcciones no se derivan de circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, sino que nacen directamente de un proyecto en el que no se han tenido en cuenta los diversos factores, hasta tal punto que, tal como depuso en el juicio el arquitecto que sustituyó al Sr. Sixto en la dirección de la obra, D. Hermenegildo, que compareció como testigo, una vez asumida la nueva dirección, hubo que rehacer todo el proyecto de instalaciones porque aunque la altura libre de garaje era suficiente para poder desarrollar un trazado de instalaciones, era inviable desarrollar el trazado de instalaciones que estaba en proyecto.

Existían cruces de instalaciones y dimensiones de conductos, ya en proyecto de ejecución, que hacían inviable cumplir con la altura mínima que permite el municipio. Esto obligó a reestudiar los trazados, cambiar secciones de conducto, reubicar determinados cuartos de instalaciones, modificar el proyecto de telecomunicaciones y volver a visarlo.

En conclusión, aunque inicialmente y sobre el papel el proyecto se hizo conforme a normativa, único argumento que tiene en cuenta la Sentencia, al no tener en cuenta la realidad material de la ejecución, era inviable cumplir con las exigencias normativas y hubo que rehacer el proyecto de instalaciones.

Y tal como afirma y ratifica en el juicio el perito D. Miguel Ángel, este rediseño de las distintas redes para ajustarse a la altura libre de sótano supuso un contratiempo en obra que repercutió en los tiempos de ejecución de la misma, así como el sobrecoste de la modificación de proyecto de ICT."

Cuarta y quinta valoraciones realizadas en sentencia:

"4.-Imprevisión de aislamiento en pilares en forjado para cumplir con determinaciones normativas y con la propia descripción de los cerramientos que determina el proyecto.

Este defecto de proyección ni siquiera aparece constatado en el informe pericial aportado por la demandada y tampoco ha sido objeto de solicitud de aclaración en el acto de la vista. De lo cual se deduce que no existe."

"5.- Modificaciones en estructura y trabajos por administración.

Los planos de ejecución de la cimentación y estructura de la obra han sufrido numerosas modificaciones durante el transcurso de la misma como, por ejemplo, que los planos iniciales contemplaran forjados reticulares con bloques de hormigón, modificación de forjados de porches para poder colocar aislamiento, refuerzos no previstos, etc.

A la luz de la prueba practicada, y por más que se admita que se efectuaron modificaciones en la estructura, no ha quedado acreditado que las mismas tengan su origen en defectos u omisiones de proyecto y no en otras circunstancias.

Así, por lo que se refiere a la ejecución de la estructura, que se dice proyectada en bovedillas de hormigón, dicho extremo no ha quedado acreditado; por el contrario, de la documental aportada, se desprende que en el Proyecto estaba previsto "Forjado Reticular Forel de 30+5 cm" NERVIO de 16 cm (documento 8 de la contestación a la reconvención punto 84). Debiendo significarse además que la cuestión relativa al forjado y el sistema constructivo proyectado se trató en el Acta de reunión nº 9 de 10.07.2020, por lo que igualmente era una cuestión conocida el momento de la resolución y que igualmente fue silenciada por la demandada reconviniente. Por lo que se refiere al resto de modificaciones en estructura que se ponen de manifiesto en el informe emitido por la constructora, otro tanto cabe decir, no ha quedado acreditado que las mismas obedezcan a defectos de proyección y no a imprevistos surgidos durante la ejecución o a modificaciones interesadas por la propiedad o por la constructora. Ello aparte de ser conocidas por la demandada reconviniente al tiempo de instarse la resolución"

Por lo que ambos supuestos la recurrente alega que "Reiteramos que, a la hora de argumentar el rechazo de estos motivos, el juez "a quo" ha actuado de forma arbitraria, ilógica e insuficiente, volviendo a caer en los dos errores de base que arrastra todo el fallo que no son otros que limitarse a valorar la redacción del proyecto, cuando la prestación de servicio era también la dirección de obra hasta la obtención de la licencia de la primera ocupación, y manifestar que tal defecto no se citó en la resolución.

Lo que más destaca en rechazo a este hecho de la demanda reconvencional es la insuficiencia que fundamenta dicho rechazo pues si analizamos el informe de D. Miguel Ángel se establece que en los distintos documentos que definen, en el Proyecto de Ejecución, las características de la estructura contienen numerosas incoherencias y contradicciones. (Páginas 34 a 39 del informe pericial)

- En el mismo documento del Proyecto de Ejecución existen 3 definiciones contradictorias de los forjados, y específicamente de las bovedillas: de PVC, de poliestireno y de hormigón.

- Respecto a los planos de estructura se incluye en un mismo plano, el EV-30, detalles constructivos contradictorios, resueltos en unos casos con bovedilla recuperable (PVC) y en otros con bovedilla no recuperable (hormigón o poliestireno).

- En la página 28 de las Mediciones y Presupuesto del proyecto, estos casetones se definen mediante bovedillas de hormigón.

- La información contenida en los planos de estructura tampoco es coherente con lo definido en los planos de la obra civil

Y no es cierto que no se acreditara esta cuestión en el acto del juicio como afirma la sentencia pues en la declaración del Testigo Perito, D. Hermenegildo (grabación de la vista 13H08?40") se refiere al aislamiento en la zona de porches. Luego sí existe, aunque la sentencia diga que no se ha depuesto sobre el particular, e igual suerte ocurre cuando el testigo perito se refiere a modificaciones de estructura como corregir la sobrecarga de la losa central (13H09?15" de la grabación)

Estas discrepancias y contradicciones en el modelo estructural son de suma trascendencia, por ejemplo en el forjado y en las cargas que puede soportar y conllevaron retraso en la obra por la modificación de planos y la necesidad de esperar a q se proveyera a la obra de las nuevas bovedillas, tal como se establece no solo en el informe citado sino en el Acta nº 9 donde el Arquitecto hoy reconvenido informa de esta circunstancia de la que también informó por correo electrónico, tal como consta en autos.

Sin embargo, Todos estos errores del proyecto y de su ejecución y su plasmación en los documentos del devenir de la obra, son obviados por la sentencia, aunque si fueron objeto de prueba y ratificación en el acto de la vista tanto por el perito como por el testigo perito, cuando en el acto del juicio (13H13?05") Hermenegildo se refiere al incremento de coste de ejecución por los cambios realizados sobre lo existente, así como por los retrasos en la obra y figuran en la prueba documental de manera detallada."

Si acudimos al escrito de contestación y demanda reconvencional constatamos que se hace referencia a tres defectos:

En relación con el proyecto básico, como destaca la sentencia de instancia "la altura libre proyectada en garaje fue 2,50 m. La normativa urbanística aplicable prevé una altura libre mínima en planta sótano de 2,20m y de 2,05 m en puntos críticos de escaleras. Así las cosas, según el propio informe pericial de la demandada, los ramales de ventilación e instalaciones que debe discurrir por el techo, tienen una altura de 25 cm a los que debe añadirse una holgura de 3 o 4cm. Lo cual determina que a la altura máxima de 2,50 m deban descontársele aproximadamente unos 30 cm. Así las cosas, es claro que con las medidas proyectadas se cumple la normativa, al quedar una altura libre mínima de 2,30 cm. Razón por la cual no resulta acreditado defecto de proyección alguno que fuera el determinante del rediseño del recorrido de las instalaciones que se afirma en la reconvención."

Una vez más nos encontramos con medidas que se han tenido que ir adoptando en el desarrollo de la propia ejecución y que, en tanto no traen causa de un defecto del proyecto, y en tanto la dirección facultativa salió de relación contractual antes de poder adaptar las medidas necesaria de ajuste a la necesidades puestas de manifiesto en la propia ejecución, las mismas, que deberían haberse resuelto en todo caso, no pueden ser imputadas a la actora, al no derivar de errores constatables del proyecto sujeto a la normativa.

Se alega a su vez que en el proyecto básico y de ejecución, los adosados siguen siendo insuficientes en sus espesores: se acepta que la nueva Dirección de Obra asumió la obra antes de la ejecución de los adosados, "ante la imprevisión e indeterminación del proyecto ha tenido que dar orden de que su composición sea la mínima indispensable (placas de cartón yeso sobre perfilaría y aislamiento mediante termoreflexivo) para evitar la mayor pérdida de superficie posible, pero incluyendo el aislamiento de lana de roca necesario. Esto ha supuesto la aparición de mochetas y modificación de superficies útiles"

De nuevo nos encontramos en este caso no con un error del proyecto sino en una indefinición que ha obligado a adoptar por la nueva dirección facultativa medidas en la fase de ejecución, que no pueden ser imputables a la actora por la razones varias veces ya expuestas, el abandono por la dirección inicial de la obra antes de poder adoptar la decisiones ordinaria que en la fase de ejecución se van adoptando y que de haberse mantenido en la misma, habría tenido que adoptar, y por la que no han recibido el pago de honorarios.

Tal fundamentación se ha de trasladar finalmente a las modificaciones que con carácter general se refieren en el apartado cinco.

16 VIVIENDAS COLECTIVAS PROMOCIÓN "EL ENCINAR":

La sentencia recurrida expone:

Primera valoración realizada en sentencia:

"1. Incumplimiento normativo de hueco de ascensor y ancho de paso en portales entre acceso y ascensor, derivado del error de diseño del hueco del ascensor:

Todos los que han depuesto en la vista, bien como testigos bien como peritos, han reconocido de forma unánime que la modificación en el ancho del hueco del ascensor realizada durante el curso de la obra no vino motivada por un defecto de proyección, sino por un cambio normativo.

En efecto, al redactarse el Proyecto Básico, obtenerse la Licencia de Obra y visarse el Proyecto de Ejecución (año 2018) la normativa de accesibilidad que regía en la materia era la norma UNE-EN81-70.2003. Las medidas relativas al hueco de ascensor (1,60x1,50m) cumplían con la normativa vigente.

Durante el curso de la obra, la normativa de accesibilidad cambió e inicialmente estaba previsto que entrara en vigor el 1 de junio de 2020; no existiendo certeza de que dicha modificación operara ya respecto de esta obra y pudiera ocasionar problemas para obtener la licencia de ocupación. Por tal motivo, como todavía no se había comenzado con la ejecución de la estructura, la Dirección Facultativa modificó el hueco del ascensor, adaptándolo a la nueva norma UNE-EN81-70.2018, que exigía mayores dimensiones de las cabinas de ascensor, lo que obligaba a su vez a ampliar las dimensiones del hueco. Esta modificación produjo un estrechamiento con respecto a proyecto, del paso lateral hasta el arranque del ascensor como del paso de área de espera. Reduciéndose ambos por debajo de los 2 m.

A la vista de la situación y ante las dudas que se plantearon a la nueva dirección facultativa contratada después de la actora, la nueva Dirección lo puso en conocimiento de los Servicios Técnicos Municipales, quienes en su interpretación del PGOU consideraron que debía mantenerse una anchura mínima de 2m porque nos encontramos en zona de portal. Circunstancia que determinó que se tuviera que acometer una reforma en los portales.

La norma en cuestión del PGOU de Boadilla del Monte (art. 5.6.8.), indica:

"Portales. Corresponden al espacio de acceso común en planta baja de los edificios divisibles. Su anchura libre mínima, sin obstáculos ni estrangulamientos hasta el arranque de la escalera y ascensor será de 2,00 metros y su altura libre mínima de 2,60 metros.

Vestíbulos. Corresponden a los espacios de accesos comunes a los pisos y locales en edificaciones divisibles, con una dimensión mínima de 2,20 m".

Las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista por los diferentes técnicos que han intervenido ponen de manifiesto que, en múltiples ocasiones (y esta es una de ellas), es la interpretación realizada por los servicios técnicos municipales la que determina que una solución proyectada o construida se considere ajustada o no a la normativa cuando esta no es clara, pero sin que ello implique en puridad un defecto.

Esto es lo que parece acontecer en el presente caso, en el que es dudoso si por el lugar donde está ubicado el ascensor han de regir las dimensiones previstas para portal o para vestíbulo.

En cualquier caso, como ya se ha puesto de manifiesto la modificación operada vino determinada en previsión de la aplicación de una modificación normativa operada durante la ejecución de la obra. Razón por la cual no puede considerarse como defecto de proyecto. "

La recurrente alega que "El fundamento que establece la Sentencia en este caso es INCOMPLETO E INCONGRUENTE pues se limita rechazar la petición de la reconviniente porque la modificación del hueco del ascensor vino determinada por una modificación normativa y por tanto no puede considerarse un defecto del proyecto.

Pero es que esta parte no reclama por la modificación del hueco del ascensor, sino porque al hacer dicha modificación, la solución que se da para el resto de los elementos del portal va contra las normas urbanísticas, y debemos reiterar, pues al final es uno de los principales errores que comente la demanda, que el arquitecto estaba contratado como director de obra hasta la Licencia de Primera Ocupación y el juzgado ha establecido que se le debe pagar por ello, y por tanto era de su competencia buscar la correcta solución ante ese replanteo, cuestión que de hecho tuvo que realizar la nueva dirección de obra, tal como ha quedado acreditado en el acto de la vista, con el informe pericial de D. Miguel Ángel y la declaración del testigo D. Hermenegildo que asumió dicha dirección y fue el que tuvo que hacer el replanteo conforme a la normativa establecida por el Ayuntamiento. Así, En el acto de a vista, 13H17?47" D. Hermenegildo se refiere a que el Sr. Sixto modifica en obra el ascensor haciéndolo más grande en base a un cambio normativo no aplicable a este proyecto, lo que produce un cambio en el trazado de las instalaciones y un incumplimiento de la normativa al estrechar el ancho de paso del portal por debajo de los 2 metros. es decir, no existe unanimidad que refleja la sentencia de la sentencia en cuanto a que testigos y peritos manifestaron que era un cambio normativo y no un defecto de proyecto.

El Director de Obra, como consecuencia de la ampliación del hueco del ascensor:

- Reduce el ancho del portal en el paso lateral hasta el arranque del ascensor a 1,95m cuando la normativa exigía 2,00m.

- Reduce el fondo del área de espera del ascensor a 1,83m cuando la normativa establece 2,00m.

El error en el replanteo de la estructura en la zona de los portales, no detectado por el Director de Obra en su verificación de dicho replanteo, junto con las órdenes dadas en obra por el Sr. Sixto de aumento de dimensiones de la escalera e incremento de las dimensiones del hueco del ascensor, ha acarreado el incumplimiento del capítulo 5.6.8 de las Normas Urbanísticas en tres zonas del portal:

- Corredor de acceso en el portal paralelo a la losa de escalera, que pasa de 2,05m de proyecto a 1,90m reales

- Corredor de acceso en el portal paralelo al ascensor, que pasa de 2m en proyecto a 1.85m reales.

- Espacio frente a la puerta del ascensor, que pasa de 2.13m en proyecto a 1,83m reales. Páginas 14 a 22 de Informe Pericial de D. Miguel Ángel y Declaración de D. Hermenegildo.

En definitiva la parte reconvenida, dentro del ámbito de la prestación de servicios que tenía contratados, optó por soluciones que se han descrito y que no se atenían a la normativa, y fue la nueva dirección de obra la que tuvo que negociar con los servicios técnicos municipales de tal manera que para conseguir el cumplimiento de la normativa fue necesario acometer una reforma en ambos portales que conllevaba labores de demolición parcial de elementos ya construidos y de reconstrucción de los mismos adaptándose a la misma.

En conclusión, no puede ser aceptado el argumento de la Sentencia de Instancia que viene a sugerir que tal motivo de reclamación no puede además ser acogido porque ya se hizo una modificación con conocimiento de las partes.

Queda como hecho probado en la Sentencia que la solución adoptada por el director de obra es defectuosa y no acorde con lo exigido por los técnicos municipales y por tanto impediría la obtención de la licencia de primera ocupación, todo ello dentro del ámbito de las obligaciones del director técnico, por cuya prestación dice además la sentencia que tiene que cobrar, tal como venimos repitiendo hasta la saciedad en el presente recurso.

La adopción de dicha solución que es en sí ilegal y tuvo que ser corregida posteriormente con demoliciones y replanteos, habilita para que el propietario de la promoción pueda reclamar por los daños y perjuicios del trabajo mal ejecutado, daños que además se encuentran debidamente valorados."

De nuevo esta Sala coincide con la valoración realizada por la Juez de instancia; la modificación de la anchura del ascensor se realizó a la vista de la modificación de la normativa europea; las consecuencias de dicha modificación que hubieron de ser acometidas por la nueva dirección, no son consecuencia de la modificación del proyecto, sino de que , en el momento del cambio de la dirección facultativa aún no se había dado respuesta a dichas consecuencias, por tanto, habiéndose realizado la resolución contractualmente reconocida de resolución del contrato por la dirección facultativa y por tanto habiendo abandonado la obra tiempo antes de su terminación, las decisiones adoptadas por la nueva dirección, en tanto no causadas por un error de proyecto sino por una adaptación a la nueva normativa que por la UE se exigía, aunque aún no estaba trasladada a la regulación nacional, no puede ser objeto de reclamación como incumplimiento contractual, al existir margen para adoptar las correcciones que de hecho se realizaron por la nueva dirección; si el origen no estaba en un error en el proyecto, la imputación a la actora carece de fundamento.

Segunda valoración realizada en sentencia:

"2.- Modificación del Proyecto Básico a requerimiento del Ayuntamiento por superación de la altura permitida y posterior incumplimiento técnico de pendientes máximas en rampa interior de garaje:

Respecto a esta cuestión otro tanto cabe decir, según se desprende de la prueba practicada, inicialmente el Proyecto Básico contemplaba la construcción del edificio como un Bloque continuo a la misma altura. Posteriormente por la situación que presentaba el terreno y al superarse la altura máxima de cornisa permitida por la normativa municipal, se debió proceder a un banqueo (escalonamiento) de los bloques para que no se superara la misma. De forma tal que sobre superficie el bloque continuo inicialmente proyectado se dividió en dos bloques en el Proyecto de Ejecución. Bajo superficie, no había distinción entre ambos bloques, de forma tal que la planta destinada a garaje era continua. Para salvar el desnivel y resolver la conexión entre las dos zonas, la actora optó por realizar una rampa interior, diferente a la que sirve de acceso desde el exterior al interior del garaje, extremo éste que, al parecer, no fue notificado a los servicios municipales. La rampa proyectada tiene una pendiente del 6%

La normativa municipal establece la pendiente máxima de rampas en zonas de uso, pero únicamente respecto a las rampas de acceso de interior a exterior y viceversa. Sin que exista previsión respecto a rampas interiores como esta. Por tal motivo por más que los servicios técnicos municipales exigieran cambios en la solución proyectada por la actora para conceder la licencia de primera ocupación, tampoco puede afirmarse que aquella fuera defectuosa."

La parte recurrente alega que "Vuelve la Sentencia de Instancia en este caso a redactar un fundamento incompleto e incongruente basado en obviar lo que tantas veces hemos repetido que no es otro que el reconvenido no solo había de prestar el servicio de la redacción del proyecto sino también la dirección de obra hasta su completa y correcta ejecución.

En este caso nos encontramos que por un replanteo que se realiza a raíz de la situación real que presentaba el terreno, se produce un banqueo o escalonamiento de las edificaciones que afecta a la rampa de conexión del garaje.

En este caso y en el ejercicio de las funciones que el Sr. Sixto tenía contratadas, y por las que según la sentencia tiene que cobrar sus honorarios, establece una solución para la pendiente de la calle longitudinal interior del garaje superior a la que permitía la normativa según la disposición de las plazas de garaje existente.

Ya el proyecto de ejecución define una pendiente de 6%, superior a la permitida, que era del 5%. Pero al hacer el replanteo la pendiente pasa a ser del 8%, lo cual supone que no se puede obtener la Licencia de Apertura del garaje, función contenida en el contrato del Sr. Sixto con el agravante de que para ese replanteo los técnicos de Actividades del Ayuntamiento no fueron informados.

Yerra y es incongruente por tanto la sentencia al concluir que al no existir previsión normativa respecto a las rampas interiores, los errores de ejecución de las mismas, al ser disconformes con los criterios de los servicios técnicos municipales, no son responsabilidad del Director técnico, obviando por tanto la sentencia cual es la obligación de la dirección técnica, entre otras acordar las soluciones aceptables urbanísticamente para obtener la licencia de primera ocupación, labores todas ellas por las que la sentencia reconoce unos honorarios al reconvenido.

De hecho, es la nueva Dirección de Obra la que puso estas incidencias en conocimiento de los Técnicos Municipales y definió, con su aprobación, la solución menos costosa y disruptiva para la obra. De esta manera se tuvieron que dar instrucciones para demoler la rampa ya construida, con pendientes del 8,73% y reconstruirla según lo acordado con el Ayuntamiento, con pendientes del 4% y del 5%.

Como se puede ver en la declaración de dicho director de obra, (13H19?00") este se refiere al requerimiento del técnico municipal que obliga al banqueo de los edificios, pero el Sr. Sixto no informa de esos cambios al técnico de actividad del garaje (que es distinto), quien al tener conocimiento del porcentaje del 6% en las rampas interiores (8,73% en ejecución con la dirección del Sr. Sixto), traslada a la dirección facultativa que eso no es viable, debiendo modificarse el proyecto y ejecutarse la rampa interior del garaje en 3 tramos de entre el 4% y el 5%.

El proceso de rediseño de estas incidencias y aprobación por los Técnicos Municipales de la solución definitiva finalmente ejecutada en obra, se demoró casi 3 meses, durante los cuales los tajos afectados permanecieron paralizados, ocasionando retrasos y perturbando de modo relevante el desarrollo de la obra.

Todo ello se puede constatar de la declaración del testigo D. Hermenegildo, nuevo director de Obra y del Informe Pericial presentado por esta parte y ratificado por su redactor D. Miguel Ángel. (páginas 23 a 31)"

Esta Sala ha de dar respuesta al recurso interpuesto en la misma forma que lo ha hecho con relación a la apertura del hueco del ascensor; efectivamente, la instalación de la rampa viene obligada por las modificaciones operadas por el banqueamiento , sin que exista una regulación acreditada sobre la rampa interior del garaje, y sin que a la fecha de renuncia de la dirección facultativa de su relación contractual se hubiera comunicada la dirección de los técnicos de Ayuntamiento cuyas pautas de medición no se acredita respondieran a normativa en vigor aunque si iban a impedir la obtención de la licencia, por lo que las medidas que tuvo que adoptar la dirección facultativa no respondieron a un error del proyecto, que iban a tener que adoptarse necesariamente ante la exigencias del Ayuntamiento y en tanto la salida de la dirección de la relación del contrato fue prematura, no puede imputársele la no adopción de dicha medidas antes de la referida salida.

Como concusión a todo lo expuesto, procede la desestimación también del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de la desestimación de la demanda reconvencional.

Además de las valoraciones realizadas por la juez de instancia para cada una de las pretensiones sustanciadas , esta Sala quiere destacar el contexto en el que se realizan las reclamaciones; así por un lado, nos encontramos ante peticiones resarcitorias ejercitadas contra la dirección facultativa de la obra que, en el momento de la resolución del contrato con la misma, instado sin alegar causa y de manera unilateral por la demandada, no se hicieron constar en modo alguno; tal extremo que es destacado por la juez de instancia, también quiere serlo por esta sala , en tato la pretensión resarcitoria, una vez recibida la reclamación de parte de los honorarios por la actora, se formaliza a través de una demanda reconvencional en una suma muy elevada, más de 108 mil euros; consta acreditado que la salida de la dirección facultativa a instancias de la parte demandada tuvo como consecuencia que la misma devengara parte de los honorarios y por supuesto no la totalidad de los de la dirección de la ejecución de la obra; la parte demandada, pese a reconocer adeudar los honorarios reclamados en esta litis por la dirección facultativa, se opuso a una limitada parte, alegando que se trataba de trabajos realizados por la nueva dirección, cuando, según se ha expuesto en esta resolución, se ha acreditado tratarse de sumas correspondientes a retenciones y por tanto parte de las retribuciones que reconocía adeudar la demandada; la imputación del coste de parte de las obra que se han tenido que llevar a cabo por la nueva dirección facultativa responden a la fase de dirección de la ejecución , de adaptación de las mediciones y no se ha acreditado la existencia de defectos en el proyecto; las medidas por tanto desarrolladas se habrían tenido que lleva a cabo, en todo caso las imprescindibles, por la actora si se hubiese mantenido en la dirección facultativa, y hubieran dado lugar al devengo de honorarios que no ha llegado a recibir; recordemos que como la propia demandada reconoce, a la fecha del abandono de la dirección facultativa a instancia de la misma se hallaba el 63,68 % de obra ejecutada en las 16 viviendas colectivas., y tan solo el 36,03 % de obra ejecutada en las 13 viviendas unifamiliares; la imputación por tanto de los efectos económicos de dicha adaptaciones, no decididas por la actora, y no imputables recordamos a un defecto acreditado del proyecto por tanto no pueden ser a ella imputados, como no lo fueron cuando se procedió a la resolución de la relación contractual , siendo conocidas parte de ellas como se constata en el acta de fecha 11.09.2020.

CUARTO. -Las costas procesales se impondrán a la recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. -Siguiendo el acertado y completo resumen de la posición de las partes realizado en la sentencia recurrida, recordemos que se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad, correspondiente al importe que se dice adeuda la demandada como consecuencia de sendos contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre las partes el 04.05.2017 y que tenían por objeto la redacción del proyecto y dirección de obra por parte de la actora de dos promociones inmobiliarias que iba a ejecutar la demandada. Ascendiendo el importe reclamado a 59.570,81 €.

La parte demandada inicialmente se opuso alegando, que parte de los servicios o trabajos por los que se reclama no se adeudan por cuanto no llegaron a ser realizados (gestión y/o participación para la obtención de la licencia de primera ocupación), en tanto la relación contractual quedó resuelta entre las partes antes de que las dos obras quedaran concluidas y por ello se devengara este concepto. En consecuencia, la suma de 18.945,70 € que se reclama por estos conceptos no resulta adeudada.

A su vez se opone al resto de las cantidades reclamadas alegando que la actora incurrió en errores de proyecto y dirección de obra, circunstancia que determinó que la demandada resolviera el contrato antes de la conclusión de las obras; la suma que reclama mediante la interposición de demanda reconvencional se concreta en el nuevo replanteo y la nueva ejecución de múltiples trabajos, con el consiguiente retaso en la conclusión de las obras, y el también consecuente sobrecoste ascendiendo el importe de subsanación de los defectos provocados por la actuación de la actora a la suma de 108.959, 40 € objeto de reclamación.

La actora reconvenida se opone a la demanda reconvencional, negando la existencia de los defectos de proyección y dirección alegados ; se hace referencia la existencia de otros y verdaderos motivos que dieron lugar a la decisión de resolver la relación contractual , en concreto se hace referencia a la existencia de un procedimiento que la actora inició contra la demandada ante el Colegio Oficial de Arquitectos en defensa de sus derechos de propiedad intelectual y autoría por razón de unos proyectos desarrollados por la demandada en otras promociones.

La sentencia estima la demanda principal condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON COHENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (59.570,81 €) de principal, desestimando la demanda reconvencional.

La sentencia recurrida da por acreditados los siguientes hechos:

1.- El día 04.05.2017 actora y demandada suscribieron sendos contratos (2) de prestación de servicios profesionales, relativos a sendas promociones inmobiliarias que la demandada iba a construir en la Localidad de Boadilla del Monte; a saber:

a) La primera de ellas se iba a desarrollar en la PARCELA RM 1.6. EN EL SECTOR SUR 9 "EL ENCINAR DE BOADILLA DEL MONTE", y tenía por objeto la construcción de 16 viviendas colectivas con garajes y zonas comunes con piscina y zonas verdes. En lo sucesivo promoción "El Encinar".

b) La segunda se iba a desarrollar en la PARCELA 4.3 EN EL SECTOR SUR "EL PASTEL" y tenía por objeto la construcción de 13 viviendas unifamiliares con garajes comunes. En lo sucesivo promoción "El Pastel".

2.- En ambos casos los trabajos o servicios a prestar por la actora a la demandada eran los siguientes:

(i) Proyecto Básico.

(ii) Proyecto de Ejecución.

(iii) Redacción Estudio de Seguridad y Salud.

(iv) Certificación Energética del Edificio.

(vi) Proyecto de Telecomunicaciones.

(vii) Proyecto de energía solar.

(viii) Proyecto de Apertura de garaje.

(ix) Proyecto de Apertura de piscina.

(x) Proyecto de obra ejecutada (Libro del Edificio).

(xi) Dirección de obras de Arquitecto.

(xii) Planos comerciales (monoplanos) e infografías generales.

(xiii) Proyecto de Urbanización de Zonas Comunes(xiv) Direcciones Facultativas de todos los Proyectos.

3.- Igualmente en ambos casos el importe de los honorarios se fijaba en 112.000 € más IVA, que se abonarían según el iter descrito en el Anexo I de cada uno de los contratos.

4.- El inicio de las obras se estimaba que tendría lugar el 01.10.2017 y su finalización el 01.10.2018, siendo la fecha prevista de entrega el 01.12.2018.

5.-Ambos contratos preveían (Cláusula OCTAVA) la posibilidad de cada parte de resolver el contrato por diversas causas, entre ellas el incumplimiento por parte de la contraria de sus obligaciones.

6.- Finalmente, la cláusula NOVENA contemplaba la facultad de la parte contratante (promotora) de resolver el contrato de forma unilateral, sin causa y sin preaviso. En cuyo caso, vendría obligada a abonar al equipo técnico (actora) los honorarios devengados hasta el momento.

7.- Es un hecho acreditado que las obras se iniciaron después de las fechas inicialmente estimadas (en noviembre de 2019). Así como que mientras las mismas se encontraban en fase de ejecución y sin haber concluido, en fecha 23.02.2021 PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S.A. (en lo sucesivo la demandada o PROMOGONSA) remite comunicación a DIRECCION000. (en lo sucesivo la Dirección Facultativa o la actora) por la que rescinde ambos contratos, "de acuerdo con lo estipulado en la cláusula novena de ambos contratos". Al tiempo que requiere a la actora para la emisión de informe detallado del estado de las obras realizadas y liquidación de honorarios en la cuantía prevista en la cláusula novena de ambos contratos (documento 6 de la demanda).

8.- La actora procede a emitir las correspondientes certificaciones de obra realizada a fecha de rescisión de cada uno de los contratos en fecha 21.02.2021, con su correspondiente memoria de situación de cada una de ellas (documentos 4 y 5 de la demanda). Conforme a dichas memorias la obra "El Encinar" (16 viviendas colectivas) se encontraba ejecutada en un 63,68% de desarrollo global y la obra de "El Pastel" (13 viviendas unifamiliares) se encontraba ejecutada en un 36,03% de desarrollo global.

9.- La actora emite igualmente las facturas para cobro de sus honorarios en función de los trabajos ejecutados hasta esa fecha (doc. 7 a 12 de la demanda) y pendientes de pago, que se desglosan de la siguiente manera:

a) PROMOCIÓN "EL ENCINAR":

-FACT NUM000, de fecha 26.10.2020, por importe de 7.028 € más IVA (8.503,88€), por el concepto de DIRECCIÓN DE OBRA, 50% OBRA EJECUTADA. Esta factura ya había sido emitida antes de la rescisión del contrato y estaba pendiente de pago.

- FACT NUM001, de fecha 26.02.2021, por importe de 3.845,72 € más IVA (4.653,32 €), por el concepto de DIRECCIÓN DE OBRA A UN 63,68 %. Se factura por el 13,68% restante dado que el 50% ya estaba facturado anteriormente.

-FACT NUM002, de fecha 26.02.2021, por importe de 7.828,80 € MÁS IVA (9.472,85 €), por el concepto de "IMPORTES RETENIDOS 10%" SOBRE: Proyecto Básico Proyecto Ejecución Estudio de Seguridad y Salud Proyecto de Instalaciones

b) PROMOCIÓN "EL PASTEL":

-FACT NUM003, de fecha 20.12.2020, por importe de 19.600 € más IVA (23.726 €), por el concepto de "PROYECTO BÁSICO Y EJECUCIÓN VISADO, Porción parcial correspondiente al 50%/s/39.200 al cumplir el 15% de obra certificada". Esta factura ya había sido emitida con anterioridad a la rescisión del contrato y estaba pendiente de pago.

-FACT NUM004, de fecha 26.02.2021, por importe de 7.828,80 € más IVA (9.472,85 €), por el concepto de "RETENCIONES DEL 10%Proyecto Básico Proyecto de Ejecución Estudio de Seguridad y Salud Proyecto de Instalaciones

SEGUNDO. -Comenzando con la pretensión acogida en la demanda principal, la resolución recurrida expone como motivación:

"Según se desprende de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en concreto la forma de pago que respecto a los honorarios pactados se contiene en el ANEXO I de cada uno de ellos, las partes pactaron que los honorarios por elaboración de Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Instalaciones, se abonarían de la siguiente manera: En cuanto al Proyecto Básico, Proyecto de Seguridad y Salud y Proyecto de Instalaciones, se abonaría el 90% al momento de obtención de la Licencia de Obra y el restante 10% al momento de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación. Respecto al Proyecto de Ejecución, se abonaría el 40% a la fecha de entrega, el 50% al 15% de obra ejecutada y el 10% restante al momento de obtención de la Licencia de Primera Ejecución. En consecuencia, es claro que las partes pactaron que el pago de ese porcentaje del 10% de los honorarios correspondientes a cada uno de esos proyectos debía efectuarse en el momento de obtención de la licencia de primera ocupación. Ahora bien, que el pago de dicho porcentaje quedara diferido al momento de finalizar la obra y obtenerse la licencia de primera ocupación (cabe entender que como una especie de retención en garantía) no implica que se trate de un trabajo no realizado y por ello de unos honorarios no devengados. Más aún si se tiene en cuenta que dichos honorarios responden a la elaboración de los correspondientes proyectos, los cuales son realizados bien antes de la obtención de la licencia de obras y actividad, o bien inmediatamente después de obtenida ésta, pero en todo caso, antes del comienzo de las obras. Según se recoge en el informe pericial aportado por la demandada reconviniente en el caso de la Promoción "EL PASTEL" el Proyecto Básico se presenta para la obtención de licencia de obras (que se concede el 14 de septiembre de 2017 y el Proyecto de Ejecución del Edificio y los específicos de la actividad de Garaje y Piscina se redactan tras la obtención de la licencia y están visados el 05.03.2018, por lo que a fecha de resolución ya habían sido elaborados. En el caso de la promoción "EL ENCINAR", el Proyecto Básico queda completado en octubre de 2017 y el Proyecto de Ejecución se visó el 11.05.2018. En consecuencia, se trata de un trabajo ejecutado por la actora al momento en el que la relación profesional quedó resuelta, lo cual determina, conforme al tenor literal de la cláusula novena antes transcrita (en la que las partes fundan sus respectivas pretensiones) la procedencia del cobro de los mismos".

La parte demandada interpone recurso de apelación, y en relación con la pretensión principal impugna la misma alegando "Los contratos suscritos entre las partes, incorporados en Autos y valorados en la Sentencia, lo eran para la redacción del Proyecto Básico y de ejecución y la posterior dirección facultativa en dos de las obras en las que la demandada es promotora, devengándose los honorarios de la actora por hitos y/o certificaciones de obra, siendo destacable el hecho de que a la fecha de resolución de los contratos, y sin perjuicio de los numerosos defectos en el proyecto que se habían puesto de manifiesto, las obras se encontraban ejecutadas en los siguientes porcentajes: -63,68 % de obra ejecutada a 28 de febrero de 2021 en las 16 viviendas colectivas. -36,03 % de obra ejecutada a 28 de febrero de 2021 en las 13 viviendas unifamiliares. Así las cosas, lo cierto es que a la fecha de resolución de los contratos ya se habían emitido por la actora diversas certificaciones correspondientes a ambas obras que ya habían sido abonados, siendo el importe real de los trabajos realizados por la misma y pendiente de pago a la fecha de resolución de los contratos el ascendente a la suma de 40.625,11 €, y no los 58.570,81€que se reclaman ahora. De esta manera resulta que la diferencia fundamental entre las cantidades realmente devengadas y la reclamada por la actora, asciende la suma de 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos), se corresponde con trabajos reclamados de contrario que no se han llegado a realizar o ejecutar por la actora como son la gestión y/o participación profesional del arquitecto para la obtención de la licencia de primera ocupación, hito que a la fecha de resolución de los contratos con un 63,68 % y 36,03 % de obra ejecutada en cada una de las obras, no se había producido tampoco se corresponde con retenciones practicadas, (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.)y tal como ha quedado acreditado en la tramitación del procedimiento, han sido realizados en ambas obras por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006) y D. Hermenegildo (COAM NUM007), que depuso como testigo en el procedimiento y cuya actuación no fue puesta en duda por las partes. Como consecuencia de lo anterior resultaría que el importe adeudado por mi mandante por trabajos realmente ejecutados a la fecha de resolución del contrato ascendería a la suma total de 40.625,11 € (IVA incluido), independientemente de que, según el resultado que pueda merecer el recurso respecto a lo que a la reconvención se refiere, tenga o no que compensarse con el importe de daños y perjuicios que pudieran ser estimados. Concluye por tanto esta parte que las conclusiones de la Sentencia en cuanto a la estimación dela demanda han de ser rectificadas pues se excede en cuanto al petitum de esta parte, que en ningún momento opuso el criterio de un trabajo defectuoso ni por tanto pretendió llamar retenciones en garantía de trabajos ejecutados, sino que se opone basándose en el criterio objetivo de ser trabajos y por tanto hitos que no se habían cumplido y no se han podido devengar."

Hemos pues de constatar que el concepto que discute la parte recurrente de las sumas reclamadas en la demanda principal se concreta tan solo en la suma de 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos), y que se corresponde con trabajos reclamados de contrario que la demandada niega se hayan llegado a realizar o ejecutar por la actora , en concreto la gestión y/o participación profesional del arquitecto para la obtención de la licencia de primera ocupación, hito que a la fecha de resolución de los contratos con un 63,68 % y 36,03 % de obra ejecutada en cada una de las obras, no se había producido y tampoco se corresponde con retenciones practicadas. Se añade que tal gestión se realizó por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006) y D. Hermenegildo (COAM NUM007).

Así en su contestación a la demanda alega que:

"... resultan indebidas las facturas Nº NUM002(Obra 16 viviendas colectivas) y NUM008 (obra 13 viviendas unifamiliares) reclamadas de contrario, por un importe de 9.472,85 € cada una de ellas, en concepto de "retenciones del 10% sobre el proyecto básico, proyecto de ejecución, estudio de seguridad y salud y proyecto de instalaciones". A estos efectos, el importe reclamado en dichas facturas, ascendente a 18.945,70 € (IVA incluido), más otros 937,98 € que se reclaman de contrario en concepto de intereses sobre dichas cantidades, no se corresponden ningún trabajo realizado al momento de la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas octava y novena de los contratos de prestación de servicios suscritos por ambas partes, ni se corresponde con retenciones practicadas por los conceptos que se indican de contrario, sino que, lejos de lo anterior dichos conceptos se corresponderían, en su caso, a los honorarios que de devengasen por la actuación profesional necesaria para la obtención de la licencia de Primera Ocupación de los inmuebles objeto de construcción, correspondiéndose los mismos, en su caso a los trabajos necesarios que la actora debería haber realizado, de no haberse resuelto el contrato, para la obtención de la licencia de primera ocupación (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.), siendo destacable el hecho de que dichos trabajos, tal y como se acreditará, van a ser realizados en ambas obras por la nueva Dirección Facultativa, compuesta por los arquitectos D. Gerardo (COAM NUM005), D. Benjamín (COAM NUM006)y D. Hermenegildo (COAM NUM007), dejando designados, a efectos probatorios, los archivos de los citados arquitectos y del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid."

Pues bien, esta Sala coincide con la valoración realizada por la Juez de Instancia; efectivamente, si acudimos a la propia contestación a la demanda, la recurrente afirma que las sumas que niega adeudar, de las reclamadas por la actora( recordemos que la discrepancia se concreta en 19.883,68 € (IVA e intereses incluidos, a diferencia de lo manifestado en el escrito interponiendo el recurso de apelación) se identifican con las facturas Nº NUM002(Obra 16 viviendas colectivas) y NUM008 (obra 13 viviendas unifamiliares) reclamadas por un importe de 9.472,85 € cada una de ellas, y lo son en concepto de "retenciones del 10% sobre el proyecto básico, proyecto de ejecución, estudio de seguridad y salud y proyecto de instalaciones, como se desprende de las propias facturas acompañadas por la actora; por lo tanto, la identificación de dichas sumas como hace la recurrente carece de fundamento; así se afirma, en condicional que tales cantidades reclamadas y no reconocidas " ...se corresponderían, en su caso, a los honorarios que se devengasen por la actuación profesional necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación de los inmuebles objeto de construcción, correspondiéndose los mismos, en su caso a los trabajos necesarios que la actora debería haber realizado, de no haberse resuelto el contrato, para la obtención de la referida licencia (modificación del proyecto básico y de ejecución, elaboración de documentación para presentar en el Ayuntamiento, asistencia a las distintas inspecciones de los técnicos municipales, contestación a requerimientos municipales, etc.)."

La fundamentación que sostiene la estimación de la demanda principal, incluyendo tales cantidades cobra todo el sentido para esta Sala al tratarse de retenciones por trabajos ya realizados cuando se produce la resolución y por tanto devengados; para mayor fuerza probatoria, el informe pericial citado en la sentencia aportado por la propia demandada reconviniente hace referencia a "...en el caso de la Promoción "EL PASTEL" el Proyecto Básico se presenta para la obtención de licencia de obras que se concede el 14 de septiembre de 2017 y el Proyecto de Ejecución del Edificio y los específicos de la actividad de Garaje y Piscina se redactan tras la obtención de la licencia y están visados el 05.03.2018, por lo que a fecha de resolución ya habían sido elaborados. En el caso de la promoción "EL ENCINAR", el Proyecto Básico queda completado en octubre de 2017 y el Proyecto de Ejecución se visó el 11.05.2018. En consecuencia, se trata de un trabajo ejecutado por la actora al momento en el que la relación profesional quedó resuelta, lo cual determina, conforme al tenor literal de la cláusula novena antes transcrita (en la que las partes fundan sus respectivas pretensiones) la procedencia del cobro de los mismos".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de la resolución que estima la demanda principal.

TERCERO. -Procede entrar a continuación en la sustanciación del recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente contra el pronunciamiento de desestimación de la demanda reconvencional.

Hemos de destacar los primeros argumentos expuestos en la resolución impugnada:

Se destaca que la demandada no hizo uso de la facultad de resolución contenida en la cláusula octava del contrato; dicha cláusula establece que:

En los supuestos en los que existe una causa ajena a la voluntad de la promotora que impide la ejecución o conclusión de la obra o bien en los que existe un incumplimiento imputable a la dirección técnica. Estos supuestos se contemplan en la cláusula OCTAVA (que otorga igual facultad resolutoria a la Dirección Técnica en caso de incumplimiento imputable a la promotora o comitente).

Pues bien, la demandada cuando comunica a la actora reconvenida su resolución alude de forma clara e inequívoca a la CLÁUSULA NOVENA y a los efectos que en la misma se contemplan. Esto es, resuelve el contrato por su voluntad, sin que exista causa que lo justifique y, destaca la sentencia, sin invocar incumplimiento, en particular la existencia de los graves defectos de proyecto a los que alude apenas un mes después cuando la actora liquida sus honorarios.

La sentencia hace referencia a la aplicación de los actos propios ante la elección de la cláusula de resolución sin causa y sin requerimiento previo del que pudiera deducirse la existencia de descontento por parte de la demandada reconviniente en cuanto a la labor profesional desempeñada por la actora, y como consecuencia de una nueva circunstancia que destaca; así, apenas un mes después de la resolución unilateral, la demandada tuvo a su disposición y remitió un informe elaborado por la constructora (que pertenece al mismo grupo de empresas que la PROMOGON) en el que se ponen de manifiesto unos defectos cuya valoración provisional supera la cifra de los (300.000 €) defectos que habían dado lugar a modificaciones de estructura operadas todas ellas con bastante antelación a la fecha de la resolución.

No obstante, la valoración sobre el comportamiento de la demandada en contradicción con el ejercicio de la acción resarcitoria contenido en la demanda reconvencional, la juez de instancia entra a valorar las partidas en las que se concretan las reclamaciones de la demandada reconviniente.

Con carácter previo, la sentencia concreta dichas partidas, desestimando de plano alguna de ellas por no haberse incluido en los escritos rectores.

Efectivamente, la sentencia destaca con acierto, que muchos de los defectos que se consignan en el informe pericial que con posterioridad a la interposición de la demanda reconvencional se aporta, no se recogen en la misma y en el informe pericial que la sustentaba; se destaca a su vez que por el contrario, en la demanda reconvencional se contemplaban otros defectos diferentes (coincidentes con los enumerados en el informe pericial emitido por el Sr. Miguel Ángel), pese a manifestarse en la demanda reconvencional que en esas fechas no se disponía en ese momento procesal del informe pericial, razón por la cual se aportaría con posterioridad.

Consecuencia de lo antes expuesto y en aplicación del principio recogido en el art. 410 de la LEC de la litispendencia y sin que se haya producido la formulación de alegaciones complementarias, aclaraciones o rectificaciones secundarias, la sentencia concluye que los defectos de proyecto introducidos por la demandada reconvencional no en la reconvención sino a través del informe pericial aportado con posterioridad no han de ser y no son tenidos en cuenta por resultar aportados de manera extemporánea, y sólo es valorada como prueba documental la aportada como tal junto con la reconvención, pero no la que no aportada en ese momento procesal, se pretende adjuntar como anexo del informe pericial.

Dicha argumentación jurídica con consecuencias en la sustanciación de parte de los resarcimientos solicitados y los incumplimientos denunciados de los que trae causa han de entenderse inatacables por consentidos.

Como consecuencia de lo anterior, vamos a sustanciar las pretensiones desestimadas por la sentencia como únicamente tomadas en consideración tras las exclusiones fundamentadas en los párrafos anteriores, y las impugnaciones realizadas por la parte recurrente.

13 VIVIENDAS UNIFAMILIARES PROMOCIÓN "EL PASTEL":

Primera valoración realizada en sentencia:

"1. Insuficiente altura libre de los huecos de salida a terrazas que han supuesto un incumplimiento técnico y, en consecuencia, de las carpinterías de aluminio, lo que ha exigido cortar los cerramientos prefabricados, siendo inviable otra opción por no contemplar diferencia de cota interior exterior para doblado de telas de impermeabilización, según el CTE.

La demandada reconvincente mantiene que el Proyecto Básico, siguiendo las previsiones del artículo 5.2 de las NNUU de Boadilla del Monte, estableció una altura máxima de 2,20 m en la planta alta abuhardillada. Sin embargo, no prevé la existencia de un zócalo de 20 cm que exige el CTE en las salidas desde el interior de vivienda a terraza (destinado a evitar la entrada de agua en el interior). Imprevisión que determina que, al ejecutarse la obra, y ante la necesidad de realizar el mismo, quede disminuida la altura del dintel de salida que debe tener una altura mínima de 2,10 m establecida en el CTE para las zonas de paso de uso restringido. Si a ello se le suma que en la memoria de calidades estaba previsto que los ventanales de acceso a la terraza estuvieran dotados de persianas cuyo cajeado ocupa también un espacio en la zona superior y que tampoco se tuvo en cuenta, la consecuencia fue que al llevar a cabo la ejecución de la obra no fuera posible integrar todas estas medidas o condicionantes a fin de poder encajar la carpintería metálica sin reducir la altura de paso por debajo del mínimo establecido. Lo que obligó a tener que recortar los paneles prefabricados de hormigón que conformaban el cerramiento de dicha planta en los que se abren los huecos, para así poder encajar la carpintería metálica.

En proyecto no estaba prevista la instalación de persianas en estos accesos, pero la propiedad sí se había comprometido a ello al ofertar las viviendas. Siendo esta necesidad de instalar persianas la que provocaba los problemas. En todo caso la solución constructiva proyectada era la única posible según las normas urbanísticas de Boadilla del Monte para que la superficie edificada de la planta abuhardillada pudiera computar al 50%, que era la finalidad perseguida por las partes.

Así las cosas, y tal y como reconoció en el acto de la vista Dña. María Rosa (Directora de Ejecución) no está claro que este problema tuviera su origen en un defecto de proyección.

En todo caso, y tal y como se ha apuntado anteriormente, la cuestión se planteó ya en septiembre de 2020 (acta 16 de la obra, de 11.09.2020.- doc 10 de la contestación a la reconvención), por lo que era sobradamente conocida para la propiedad al tiempo de instar la resolución contractual y sin embargo se obvió."

La recurrente, impugna la decisión de desestimación alegando que:

"Remitiéndonos al Informe pericial del perito D. Miguel Ángel, páginas 17 y siguientes, punto 3.1, se concluye de manera resumida que:

- El proyecto comete un error a la hora de reflejar la altura libre de los huecos de salida a terrazas.

- El arquitecto proyectista, como director de obra, da una solución que provoca un defecto en la ejecución, contrario a la normativa.

- Por tanto, lo construido hasta la fecha de resolución del contrato con el arquitecto y por tanto bajo su dirección hubiese impedido la concesión de la Licencia de Primera Ocupación (para lo que también estaba contratado el Sr. Sixto y por lo que la Sentencia establece que se le abonen los honorarios).

- La intervención correctora que hubo que aplicar ya avanzada la obra, que comprende la demolición parcial de los paneles prefabricados, el rediseño del canalón y el capialzado y la colocación de nuevas subestructuras y remates no previstos en proyecto supuso un retraso y un sobrecoste incluido dentro del apartado "valoración económica" del citado "informe pericial".

No puede ser aceptado el argumento de la sentencia de Instancia que viene a sugerir que tal motivo de reclamación no puede además ser acogido porque tal defecto fue considerado, contemplado y corregido en el Acta número 16 de 11 de septiembre de 2020. Precisamente, al contrario, dicho Acta constata y deja probado el defecto de proyecto y ejecución y busca soluciones para resolver una contingencia que, de no acometerse, impediría la obtención de la licencia de primera ocupación, pero ello no es óbice para que el propietario de la promoción pueda reclamar por los daños y perjuicios del trabajo mal proyectado y ejecutado, daños debidamente valorados tal como hemos señalado en el párrafo anterior.

Esta sala coincide con la valoración realizada por la juez de instancia; queda constatado que se obtuvo la licencia de primera ocupación, lo que no habría ocurrido si no cumpliera el hueco con la altura establecida, tenía 303,5 metros suficiente para pasos restringidos, lo que era el acceso a la terraza, no estando proyectada la instalación de la caja de las persianas, que disminuyó dicha altura, instalación que vino justificada por una oferta comercial de la promotora.

Segunda valoración realizada en sentencia:

"2. Losa de planta baja (abierta de paseo central de acceso a garajes): omisión de 1.286,85 m2 de superficie que provocó que no se tuviera en cuenta en las mediciones necesarias para efectuar el presupuesto de ejecución con la constructora.

Según el informe pericial emitido por el Sr. Miguel Ángel, el Proyecto efectuado por la actora contemplaba la construcción de una losa de hormigón armado que cubriese la calle central del garaje situada en planta sótano. Esta losa formaría también la calle superior que, en planta baja, proporciona acceso rodado y peatonal a las viviendas. En el Proyecto de Ejecución viene reflejada la losa, pero no está recogida en las mediciones del proyecto. Por ello se dice que no se tuvo en cuenta a la hora de realizar los cálculos de costes, ni los presupuestos de ejecución, lo que ha supuesto la correspondiente disminución del beneficio industrial.

Aunque dicha omisión en las mediciones no se discute, no puede desconocerse que nos encontramos ante un profesional de la promoción inmobiliaria y que la constructora tampoco advirtió esa discrepancia al elaborar el correspondiente presupuesto para la ejecución de la obra que obligaba a ambas a comprobar las mediciones. Ello aparte de que tampoco se ha aportado documentación que permita acreditar de forma objetiva el perjuicio que esa omisión ha supuesto para la demandada reconviniente; pues en todo caso, de haberse contemplado en las mediciones de la dirección facultativa desde el inicio, el importe de la obra se habría visto incrementado ya desde ese momento.

La recurrente alega que "Se trataba de una losa de hormigón armado que cubriese la calle central del garaje situada en planta sótano. Esta losa formaría también la calle superior que, en planta baja, proporciona acceso rodado y peatonal a las viviendas.

En el Proyecto de Ejecución viene reflejada dicha losa, tanto en los planos de Arquitectura como en los correspondientes a estructura. Sin embargo, no está recogida en las mediciones del Proyecto.

Según el texto de la Sentencia recurrida (página 11 párrafo 2º) "...dicha omisión..." y por tanto dicho defecto "...no se discute..." y por tanto se considera probado por el juzgado de instancia pero la pretensión es rechazada porque al ser la promotora y la constructora profesionales de la promoción y construcción, tenían que haber advertido dicha circunstancia...Dicho argumento esta parte entiende con todos los respetos que es arbitrario, ilógico e insuficiente, pues a sensu contrario ¿para qué quiere la promotora y la constructora al arquitecto si ellos son profesionales con conocimiento suficiente para hacer las cosas?. Obvia el tribunal cuales son las competencias de cada parte en una obra en general y en este contrato en particular, y las del profesional proyectista, el arquitecto, son aparte del proyecto en su más amplia concepción, en el que se incluyen las sus mediciones, también lo es la dirección de obra hasta su completa ejecución y obtención de licencia de primera ocupación. El promotor invierte y comercializa y el constructor ejecuta la obra bajo la dirección del arquitecto, pero no solapan su trabajo, pues si no aquí sobraría este último profesional.

Y el perjuicio está justificado porque, en un mercado de materiales con problemas de stock y precios al alza, cuestión que no solo conoce el promotor y el constructor, sino también al dirección técnica que se dedica profesionalmente a la construcción, no es lo mismo contratar aspectos la obra en una fecha que en otra, donde se aplica el criterio de precio cerrado tanto con la constructora como con los subcontratistas de oficios específicos así como para la adquisición de los materiales necesarios. De tal manera que el perjuicio es doble en cuanto al incremento de precios como los retrasos en la obra, aspecto este último contemplado en la valoración económica del perito de esta parte D. Miguel Ángel."

De nuevo no nos encontramos con un error del proyecto, ni en una omisión de las mediciones sino en su omisión en el presupuesto, por lo que no procede la imputación pretendida a la dirección facultativa de las consecuencias de costes añadidos en relación con materiales necesarios para la construcción que sí aparece en el proyecto y en las mediciones, al tener la promotora toda la información necesaria para su cuantificación, sin perjuicio de ser reprochable su no traslado , por error suponemos que involuntario, al presupuesto.

Tercera valoración realizada en sentencia:

"3.- Insuficiente altura libre bajo la losa central de planta baja.:

Según se mantiene por la demandada reconviniente, en el Proyecto Básico se prevé una altura libre en sótano garaje de suelo acabado a cara inferior de forjado de 2,50 m. En el Proyecto de Ejecución se mantiene la altura libre de 2,50 m prevista en el Proyecto Básico. Sin embargo, se mantiene que la altura libre existente en la planta de garaje imposibilitó los trazados de instalaciones previstos. Lo cual obligó a la nueva dirección facultativa a un replanteamiento general de los trazados por techo de garaje.

Según resulta de la prueba practicada (periciales aportadas por ambas partes) la altura libre proyectada en garaje fue 2,50 m. La normativa urbanística aplicable prevé una altura libre mínima en planta sótano de 2,20m y de 2,05 m en puntos críticos de escaleras.

Así las cosas, según el propio informe pericial de la demandada, los ramales de ventilación e instalaciones que debe discurrir por el techo, tienen una altura de 25 cm a los que debe añadirse una holgura de 3 o 4cm. Lo cual determina que a la altura máxima de 2,50 m deban descontársele aproximadamente unos 30 cm. Así las cosas, es claro que con las medidas proyectadas se cumple la normativa, al quedar una altura libre mínima de 2,30 cm. Razón por la cual no resulta acreditado defecto de proyección alguno que fuera el determinante del rediseño del recorrido de las instalaciones que se afirma en la reconvención."

La recurrente alega que "Dicho defecto, imposibilitaba los trazados de instalaciones previstos, lo que obligó a un replanteamiento general de los trazados pro el techo del garaje. Esto ha obligado a la nueva Dirección Facultativa a un replanteamiento general de los trazados por techo de garaje. Junto con lo anterior, las secciones previstas en el proyecto de instalaciones para los conductos de extracción de garaje eran también inviables a tenor de las alturas libres de sótano y los cruces de instalaciones previsto en proyecto también lo eran.

El juzgador de instancia rechaza el defecto como atribuible al arquitecto por entender el proyecto cumple la normativa y por tanto no es un defecto de proyecto. Lo cual es una conclusión incompleta, simplista e incongruente con la misma Sentencia, pues hemos de volver a insistir que el arquitecto no lo estaba solo como proyectista sino como director de obra hasta la licencia de primera ocupación, trabajo no solo reconocido por la Sentencia, sino que además y aunque no completado establece la Sentencia que ha de abonársele.

El proyecto de arquitecto director de la obra, en lo que se refiere a las instalaciones ha de tener en cuenta varios factores, no solo los normativos, a los que se limita la Sentencia para la valoración del hecho, sino los arquitectónicos, los técnicos relacionados con la diversidad de instalaciones y la coordinación y supervisión por el director de varios proyectos específicos, por tanto las modificaciones de los trazados en obra no son inusuales, al adaptar lo proyectado a la realidad de la obra, pero en nuestro caso, las correcciones no se derivan de circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, sino que nacen directamente de un proyecto en el que no se han tenido en cuenta los diversos factores, hasta tal punto que, tal como depuso en el juicio el arquitecto que sustituyó al Sr. Sixto en la dirección de la obra, D. Hermenegildo, que compareció como testigo, una vez asumida la nueva dirección, hubo que rehacer todo el proyecto de instalaciones porque aunque la altura libre de garaje era suficiente para poder desarrollar un trazado de instalaciones, era inviable desarrollar el trazado de instalaciones que estaba en proyecto.

Existían cruces de instalaciones y dimensiones de conductos, ya en proyecto de ejecución, que hacían inviable cumplir con la altura mínima que permite el municipio. Esto obligó a reestudiar los trazados, cambiar secciones de conducto, reubicar determinados cuartos de instalaciones, modificar el proyecto de telecomunicaciones y volver a visarlo.

En conclusión, aunque inicialmente y sobre el papel el proyecto se hizo conforme a normativa, único argumento que tiene en cuenta la Sentencia, al no tener en cuenta la realidad material de la ejecución, era inviable cumplir con las exigencias normativas y hubo que rehacer el proyecto de instalaciones.

Y tal como afirma y ratifica en el juicio el perito D. Miguel Ángel, este rediseño de las distintas redes para ajustarse a la altura libre de sótano supuso un contratiempo en obra que repercutió en los tiempos de ejecución de la misma, así como el sobrecoste de la modificación de proyecto de ICT."

Cuarta y quinta valoraciones realizadas en sentencia:

"4.-Imprevisión de aislamiento en pilares en forjado para cumplir con determinaciones normativas y con la propia descripción de los cerramientos que determina el proyecto.

Este defecto de proyección ni siquiera aparece constatado en el informe pericial aportado por la demandada y tampoco ha sido objeto de solicitud de aclaración en el acto de la vista. De lo cual se deduce que no existe."

"5.- Modificaciones en estructura y trabajos por administración.

Los planos de ejecución de la cimentación y estructura de la obra han sufrido numerosas modificaciones durante el transcurso de la misma como, por ejemplo, que los planos iniciales contemplaran forjados reticulares con bloques de hormigón, modificación de forjados de porches para poder colocar aislamiento, refuerzos no previstos, etc.

A la luz de la prueba practicada, y por más que se admita que se efectuaron modificaciones en la estructura, no ha quedado acreditado que las mismas tengan su origen en defectos u omisiones de proyecto y no en otras circunstancias.

Así, por lo que se refiere a la ejecución de la estructura, que se dice proyectada en bovedillas de hormigón, dicho extremo no ha quedado acreditado; por el contrario, de la documental aportada, se desprende que en el Proyecto estaba previsto "Forjado Reticular Forel de 30+5 cm" NERVIO de 16 cm (documento 8 de la contestación a la reconvención punto 84). Debiendo significarse además que la cuestión relativa al forjado y el sistema constructivo proyectado se trató en el Acta de reunión nº 9 de 10.07.2020, por lo que igualmente era una cuestión conocida el momento de la resolución y que igualmente fue silenciada por la demandada reconviniente. Por lo que se refiere al resto de modificaciones en estructura que se ponen de manifiesto en el informe emitido por la constructora, otro tanto cabe decir, no ha quedado acreditado que las mismas obedezcan a defectos de proyección y no a imprevistos surgidos durante la ejecución o a modificaciones interesadas por la propiedad o por la constructora. Ello aparte de ser conocidas por la demandada reconviniente al tiempo de instarse la resolución"

Por lo que ambos supuestos la recurrente alega que "Reiteramos que, a la hora de argumentar el rechazo de estos motivos, el juez "a quo" ha actuado de forma arbitraria, ilógica e insuficiente, volviendo a caer en los dos errores de base que arrastra todo el fallo que no son otros que limitarse a valorar la redacción del proyecto, cuando la prestación de servicio era también la dirección de obra hasta la obtención de la licencia de la primera ocupación, y manifestar que tal defecto no se citó en la resolución.

Lo que más destaca en rechazo a este hecho de la demanda reconvencional es la insuficiencia que fundamenta dicho rechazo pues si analizamos el informe de D. Miguel Ángel se establece que en los distintos documentos que definen, en el Proyecto de Ejecución, las características de la estructura contienen numerosas incoherencias y contradicciones. (Páginas 34 a 39 del informe pericial)

- En el mismo documento del Proyecto de Ejecución existen 3 definiciones contradictorias de los forjados, y específicamente de las bovedillas: de PVC, de poliestireno y de hormigón.

- Respecto a los planos de estructura se incluye en un mismo plano, el EV-30, detalles constructivos contradictorios, resueltos en unos casos con bovedilla recuperable (PVC) y en otros con bovedilla no recuperable (hormigón o poliestireno).

- En la página 28 de las Mediciones y Presupuesto del proyecto, estos casetones se definen mediante bovedillas de hormigón.

- La información contenida en los planos de estructura tampoco es coherente con lo definido en los planos de la obra civil

Y no es cierto que no se acreditara esta cuestión en el acto del juicio como afirma la sentencia pues en la declaración del Testigo Perito, D. Hermenegildo (grabación de la vista 13H08?40") se refiere al aislamiento en la zona de porches. Luego sí existe, aunque la sentencia diga que no se ha depuesto sobre el particular, e igual suerte ocurre cuando el testigo perito se refiere a modificaciones de estructura como corregir la sobrecarga de la losa central (13H09?15" de la grabación)

Estas discrepancias y contradicciones en el modelo estructural son de suma trascendencia, por ejemplo en el forjado y en las cargas que puede soportar y conllevaron retraso en la obra por la modificación de planos y la necesidad de esperar a q se proveyera a la obra de las nuevas bovedillas, tal como se establece no solo en el informe citado sino en el Acta nº 9 donde el Arquitecto hoy reconvenido informa de esta circunstancia de la que también informó por correo electrónico, tal como consta en autos.

Sin embargo, Todos estos errores del proyecto y de su ejecución y su plasmación en los documentos del devenir de la obra, son obviados por la sentencia, aunque si fueron objeto de prueba y ratificación en el acto de la vista tanto por el perito como por el testigo perito, cuando en el acto del juicio (13H13?05") Hermenegildo se refiere al incremento de coste de ejecución por los cambios realizados sobre lo existente, así como por los retrasos en la obra y figuran en la prueba documental de manera detallada."

Si acudimos al escrito de contestación y demanda reconvencional constatamos que se hace referencia a tres defectos:

En relación con el proyecto básico, como destaca la sentencia de instancia "la altura libre proyectada en garaje fue 2,50 m. La normativa urbanística aplicable prevé una altura libre mínima en planta sótano de 2,20m y de 2,05 m en puntos críticos de escaleras. Así las cosas, según el propio informe pericial de la demandada, los ramales de ventilación e instalaciones que debe discurrir por el techo, tienen una altura de 25 cm a los que debe añadirse una holgura de 3 o 4cm. Lo cual determina que a la altura máxima de 2,50 m deban descontársele aproximadamente unos 30 cm. Así las cosas, es claro que con las medidas proyectadas se cumple la normativa, al quedar una altura libre mínima de 2,30 cm. Razón por la cual no resulta acreditado defecto de proyección alguno que fuera el determinante del rediseño del recorrido de las instalaciones que se afirma en la reconvención."

Una vez más nos encontramos con medidas que se han tenido que ir adoptando en el desarrollo de la propia ejecución y que, en tanto no traen causa de un defecto del proyecto, y en tanto la dirección facultativa salió de relación contractual antes de poder adaptar las medidas necesaria de ajuste a la necesidades puestas de manifiesto en la propia ejecución, las mismas, que deberían haberse resuelto en todo caso, no pueden ser imputadas a la actora, al no derivar de errores constatables del proyecto sujeto a la normativa.

Se alega a su vez que en el proyecto básico y de ejecución, los adosados siguen siendo insuficientes en sus espesores: se acepta que la nueva Dirección de Obra asumió la obra antes de la ejecución de los adosados, "ante la imprevisión e indeterminación del proyecto ha tenido que dar orden de que su composición sea la mínima indispensable (placas de cartón yeso sobre perfilaría y aislamiento mediante termoreflexivo) para evitar la mayor pérdida de superficie posible, pero incluyendo el aislamiento de lana de roca necesario. Esto ha supuesto la aparición de mochetas y modificación de superficies útiles"

De nuevo nos encontramos en este caso no con un error del proyecto sino en una indefinición que ha obligado a adoptar por la nueva dirección facultativa medidas en la fase de ejecución, que no pueden ser imputables a la actora por la razones varias veces ya expuestas, el abandono por la dirección inicial de la obra antes de poder adoptar la decisiones ordinaria que en la fase de ejecución se van adoptando y que de haberse mantenido en la misma, habría tenido que adoptar, y por la que no han recibido el pago de honorarios.

Tal fundamentación se ha de trasladar finalmente a las modificaciones que con carácter general se refieren en el apartado cinco.

16 VIVIENDAS COLECTIVAS PROMOCIÓN "EL ENCINAR":

La sentencia recurrida expone:

Primera valoración realizada en sentencia:

"1. Incumplimiento normativo de hueco de ascensor y ancho de paso en portales entre acceso y ascensor, derivado del error de diseño del hueco del ascensor:

Todos los que han depuesto en la vista, bien como testigos bien como peritos, han reconocido de forma unánime que la modificación en el ancho del hueco del ascensor realizada durante el curso de la obra no vino motivada por un defecto de proyección, sino por un cambio normativo.

En efecto, al redactarse el Proyecto Básico, obtenerse la Licencia de Obra y visarse el Proyecto de Ejecución (año 2018) la normativa de accesibilidad que regía en la materia era la norma UNE-EN81-70.2003. Las medidas relativas al hueco de ascensor (1,60x1,50m) cumplían con la normativa vigente.

Durante el curso de la obra, la normativa de accesibilidad cambió e inicialmente estaba previsto que entrara en vigor el 1 de junio de 2020; no existiendo certeza de que dicha modificación operara ya respecto de esta obra y pudiera ocasionar problemas para obtener la licencia de ocupación. Por tal motivo, como todavía no se había comenzado con la ejecución de la estructura, la Dirección Facultativa modificó el hueco del ascensor, adaptándolo a la nueva norma UNE-EN81-70.2018, que exigía mayores dimensiones de las cabinas de ascensor, lo que obligaba a su vez a ampliar las dimensiones del hueco. Esta modificación produjo un estrechamiento con respecto a proyecto, del paso lateral hasta el arranque del ascensor como del paso de área de espera. Reduciéndose ambos por debajo de los 2 m.

A la vista de la situación y ante las dudas que se plantearon a la nueva dirección facultativa contratada después de la actora, la nueva Dirección lo puso en conocimiento de los Servicios Técnicos Municipales, quienes en su interpretación del PGOU consideraron que debía mantenerse una anchura mínima de 2m porque nos encontramos en zona de portal. Circunstancia que determinó que se tuviera que acometer una reforma en los portales.

La norma en cuestión del PGOU de Boadilla del Monte (art. 5.6.8.), indica:

"Portales. Corresponden al espacio de acceso común en planta baja de los edificios divisibles. Su anchura libre mínima, sin obstáculos ni estrangulamientos hasta el arranque de la escalera y ascensor será de 2,00 metros y su altura libre mínima de 2,60 metros.

Vestíbulos. Corresponden a los espacios de accesos comunes a los pisos y locales en edificaciones divisibles, con una dimensión mínima de 2,20 m".

Las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista por los diferentes técnicos que han intervenido ponen de manifiesto que, en múltiples ocasiones (y esta es una de ellas), es la interpretación realizada por los servicios técnicos municipales la que determina que una solución proyectada o construida se considere ajustada o no a la normativa cuando esta no es clara, pero sin que ello implique en puridad un defecto.

Esto es lo que parece acontecer en el presente caso, en el que es dudoso si por el lugar donde está ubicado el ascensor han de regir las dimensiones previstas para portal o para vestíbulo.

En cualquier caso, como ya se ha puesto de manifiesto la modificación operada vino determinada en previsión de la aplicación de una modificación normativa operada durante la ejecución de la obra. Razón por la cual no puede considerarse como defecto de proyecto. "

La recurrente alega que "El fundamento que establece la Sentencia en este caso es INCOMPLETO E INCONGRUENTE pues se limita rechazar la petición de la reconviniente porque la modificación del hueco del ascensor vino determinada por una modificación normativa y por tanto no puede considerarse un defecto del proyecto.

Pero es que esta parte no reclama por la modificación del hueco del ascensor, sino porque al hacer dicha modificación, la solución que se da para el resto de los elementos del portal va contra las normas urbanísticas, y debemos reiterar, pues al final es uno de los principales errores que comente la demanda, que el arquitecto estaba contratado como director de obra hasta la Licencia de Primera Ocupación y el juzgado ha establecido que se le debe pagar por ello, y por tanto era de su competencia buscar la correcta solución ante ese replanteo, cuestión que de hecho tuvo que realizar la nueva dirección de obra, tal como ha quedado acreditado en el acto de la vista, con el informe pericial de D. Miguel Ángel y la declaración del testigo D. Hermenegildo que asumió dicha dirección y fue el que tuvo que hacer el replanteo conforme a la normativa establecida por el Ayuntamiento. Así, En el acto de a vista, 13H17?47" D. Hermenegildo se refiere a que el Sr. Sixto modifica en obra el ascensor haciéndolo más grande en base a un cambio normativo no aplicable a este proyecto, lo que produce un cambio en el trazado de las instalaciones y un incumplimiento de la normativa al estrechar el ancho de paso del portal por debajo de los 2 metros. es decir, no existe unanimidad que refleja la sentencia de la sentencia en cuanto a que testigos y peritos manifestaron que era un cambio normativo y no un defecto de proyecto.

El Director de Obra, como consecuencia de la ampliación del hueco del ascensor:

- Reduce el ancho del portal en el paso lateral hasta el arranque del ascensor a 1,95m cuando la normativa exigía 2,00m.

- Reduce el fondo del área de espera del ascensor a 1,83m cuando la normativa establece 2,00m.

El error en el replanteo de la estructura en la zona de los portales, no detectado por el Director de Obra en su verificación de dicho replanteo, junto con las órdenes dadas en obra por el Sr. Sixto de aumento de dimensiones de la escalera e incremento de las dimensiones del hueco del ascensor, ha acarreado el incumplimiento del capítulo 5.6.8 de las Normas Urbanísticas en tres zonas del portal:

- Corredor de acceso en el portal paralelo a la losa de escalera, que pasa de 2,05m de proyecto a 1,90m reales

- Corredor de acceso en el portal paralelo al ascensor, que pasa de 2m en proyecto a 1.85m reales.

- Espacio frente a la puerta del ascensor, que pasa de 2.13m en proyecto a 1,83m reales. Páginas 14 a 22 de Informe Pericial de D. Miguel Ángel y Declaración de D. Hermenegildo.

En definitiva la parte reconvenida, dentro del ámbito de la prestación de servicios que tenía contratados, optó por soluciones que se han descrito y que no se atenían a la normativa, y fue la nueva dirección de obra la que tuvo que negociar con los servicios técnicos municipales de tal manera que para conseguir el cumplimiento de la normativa fue necesario acometer una reforma en ambos portales que conllevaba labores de demolición parcial de elementos ya construidos y de reconstrucción de los mismos adaptándose a la misma.

En conclusión, no puede ser aceptado el argumento de la Sentencia de Instancia que viene a sugerir que tal motivo de reclamación no puede además ser acogido porque ya se hizo una modificación con conocimiento de las partes.

Queda como hecho probado en la Sentencia que la solución adoptada por el director de obra es defectuosa y no acorde con lo exigido por los técnicos municipales y por tanto impediría la obtención de la licencia de primera ocupación, todo ello dentro del ámbito de las obligaciones del director técnico, por cuya prestación dice además la sentencia que tiene que cobrar, tal como venimos repitiendo hasta la saciedad en el presente recurso.

La adopción de dicha solución que es en sí ilegal y tuvo que ser corregida posteriormente con demoliciones y replanteos, habilita para que el propietario de la promoción pueda reclamar por los daños y perjuicios del trabajo mal ejecutado, daños que además se encuentran debidamente valorados."

De nuevo esta Sala coincide con la valoración realizada por la Juez de instancia; la modificación de la anchura del ascensor se realizó a la vista de la modificación de la normativa europea; las consecuencias de dicha modificación que hubieron de ser acometidas por la nueva dirección, no son consecuencia de la modificación del proyecto, sino de que , en el momento del cambio de la dirección facultativa aún no se había dado respuesta a dichas consecuencias, por tanto, habiéndose realizado la resolución contractualmente reconocida de resolución del contrato por la dirección facultativa y por tanto habiendo abandonado la obra tiempo antes de su terminación, las decisiones adoptadas por la nueva dirección, en tanto no causadas por un error de proyecto sino por una adaptación a la nueva normativa que por la UE se exigía, aunque aún no estaba trasladada a la regulación nacional, no puede ser objeto de reclamación como incumplimiento contractual, al existir margen para adoptar las correcciones que de hecho se realizaron por la nueva dirección; si el origen no estaba en un error en el proyecto, la imputación a la actora carece de fundamento.

Segunda valoración realizada en sentencia:

"2.- Modificación del Proyecto Básico a requerimiento del Ayuntamiento por superación de la altura permitida y posterior incumplimiento técnico de pendientes máximas en rampa interior de garaje:

Respecto a esta cuestión otro tanto cabe decir, según se desprende de la prueba practicada, inicialmente el Proyecto Básico contemplaba la construcción del edificio como un Bloque continuo a la misma altura. Posteriormente por la situación que presentaba el terreno y al superarse la altura máxima de cornisa permitida por la normativa municipal, se debió proceder a un banqueo (escalonamiento) de los bloques para que no se superara la misma. De forma tal que sobre superficie el bloque continuo inicialmente proyectado se dividió en dos bloques en el Proyecto de Ejecución. Bajo superficie, no había distinción entre ambos bloques, de forma tal que la planta destinada a garaje era continua. Para salvar el desnivel y resolver la conexión entre las dos zonas, la actora optó por realizar una rampa interior, diferente a la que sirve de acceso desde el exterior al interior del garaje, extremo éste que, al parecer, no fue notificado a los servicios municipales. La rampa proyectada tiene una pendiente del 6%

La normativa municipal establece la pendiente máxima de rampas en zonas de uso, pero únicamente respecto a las rampas de acceso de interior a exterior y viceversa. Sin que exista previsión respecto a rampas interiores como esta. Por tal motivo por más que los servicios técnicos municipales exigieran cambios en la solución proyectada por la actora para conceder la licencia de primera ocupación, tampoco puede afirmarse que aquella fuera defectuosa."

La parte recurrente alega que "Vuelve la Sentencia de Instancia en este caso a redactar un fundamento incompleto e incongruente basado en obviar lo que tantas veces hemos repetido que no es otro que el reconvenido no solo había de prestar el servicio de la redacción del proyecto sino también la dirección de obra hasta su completa y correcta ejecución.

En este caso nos encontramos que por un replanteo que se realiza a raíz de la situación real que presentaba el terreno, se produce un banqueo o escalonamiento de las edificaciones que afecta a la rampa de conexión del garaje.

En este caso y en el ejercicio de las funciones que el Sr. Sixto tenía contratadas, y por las que según la sentencia tiene que cobrar sus honorarios, establece una solución para la pendiente de la calle longitudinal interior del garaje superior a la que permitía la normativa según la disposición de las plazas de garaje existente.

Ya el proyecto de ejecución define una pendiente de 6%, superior a la permitida, que era del 5%. Pero al hacer el replanteo la pendiente pasa a ser del 8%, lo cual supone que no se puede obtener la Licencia de Apertura del garaje, función contenida en el contrato del Sr. Sixto con el agravante de que para ese replanteo los técnicos de Actividades del Ayuntamiento no fueron informados.

Yerra y es incongruente por tanto la sentencia al concluir que al no existir previsión normativa respecto a las rampas interiores, los errores de ejecución de las mismas, al ser disconformes con los criterios de los servicios técnicos municipales, no son responsabilidad del Director técnico, obviando por tanto la sentencia cual es la obligación de la dirección técnica, entre otras acordar las soluciones aceptables urbanísticamente para obtener la licencia de primera ocupación, labores todas ellas por las que la sentencia reconoce unos honorarios al reconvenido.

De hecho, es la nueva Dirección de Obra la que puso estas incidencias en conocimiento de los Técnicos Municipales y definió, con su aprobación, la solución menos costosa y disruptiva para la obra. De esta manera se tuvieron que dar instrucciones para demoler la rampa ya construida, con pendientes del 8,73% y reconstruirla según lo acordado con el Ayuntamiento, con pendientes del 4% y del 5%.

Como se puede ver en la declaración de dicho director de obra, (13H19?00") este se refiere al requerimiento del técnico municipal que obliga al banqueo de los edificios, pero el Sr. Sixto no informa de esos cambios al técnico de actividad del garaje (que es distinto), quien al tener conocimiento del porcentaje del 6% en las rampas interiores (8,73% en ejecución con la dirección del Sr. Sixto), traslada a la dirección facultativa que eso no es viable, debiendo modificarse el proyecto y ejecutarse la rampa interior del garaje en 3 tramos de entre el 4% y el 5%.

El proceso de rediseño de estas incidencias y aprobación por los Técnicos Municipales de la solución definitiva finalmente ejecutada en obra, se demoró casi 3 meses, durante los cuales los tajos afectados permanecieron paralizados, ocasionando retrasos y perturbando de modo relevante el desarrollo de la obra.

Todo ello se puede constatar de la declaración del testigo D. Hermenegildo, nuevo director de Obra y del Informe Pericial presentado por esta parte y ratificado por su redactor D. Miguel Ángel. (páginas 23 a 31)"

Esta Sala ha de dar respuesta al recurso interpuesto en la misma forma que lo ha hecho con relación a la apertura del hueco del ascensor; efectivamente, la instalación de la rampa viene obligada por las modificaciones operadas por el banqueamiento , sin que exista una regulación acreditada sobre la rampa interior del garaje, y sin que a la fecha de renuncia de la dirección facultativa de su relación contractual se hubiera comunicada la dirección de los técnicos de Ayuntamiento cuyas pautas de medición no se acredita respondieran a normativa en vigor aunque si iban a impedir la obtención de la licencia, por lo que las medidas que tuvo que adoptar la dirección facultativa no respondieron a un error del proyecto, que iban a tener que adoptarse necesariamente ante la exigencias del Ayuntamiento y en tanto la salida de la dirección de la relación del contrato fue prematura, no puede imputársele la no adopción de dicha medidas antes de la referida salida.

Como concusión a todo lo expuesto, procede la desestimación también del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de la desestimación de la demanda reconvencional.

Además de las valoraciones realizadas por la juez de instancia para cada una de las pretensiones sustanciadas , esta Sala quiere destacar el contexto en el que se realizan las reclamaciones; así por un lado, nos encontramos ante peticiones resarcitorias ejercitadas contra la dirección facultativa de la obra que, en el momento de la resolución del contrato con la misma, instado sin alegar causa y de manera unilateral por la demandada, no se hicieron constar en modo alguno; tal extremo que es destacado por la juez de instancia, también quiere serlo por esta sala , en tato la pretensión resarcitoria, una vez recibida la reclamación de parte de los honorarios por la actora, se formaliza a través de una demanda reconvencional en una suma muy elevada, más de 108 mil euros; consta acreditado que la salida de la dirección facultativa a instancias de la parte demandada tuvo como consecuencia que la misma devengara parte de los honorarios y por supuesto no la totalidad de los de la dirección de la ejecución de la obra; la parte demandada, pese a reconocer adeudar los honorarios reclamados en esta litis por la dirección facultativa, se opuso a una limitada parte, alegando que se trataba de trabajos realizados por la nueva dirección, cuando, según se ha expuesto en esta resolución, se ha acreditado tratarse de sumas correspondientes a retenciones y por tanto parte de las retribuciones que reconocía adeudar la demandada; la imputación del coste de parte de las obra que se han tenido que llevar a cabo por la nueva dirección facultativa responden a la fase de dirección de la ejecución , de adaptación de las mediciones y no se ha acreditado la existencia de defectos en el proyecto; las medidas por tanto desarrolladas se habrían tenido que lleva a cabo, en todo caso las imprescindibles, por la actora si se hubiese mantenido en la dirección facultativa, y hubieran dado lugar al devengo de honorarios que no ha llegado a recibir; recordemos que como la propia demandada reconoce, a la fecha del abandono de la dirección facultativa a instancia de la misma se hallaba el 63,68 % de obra ejecutada en las 16 viviendas colectivas., y tan solo el 36,03 % de obra ejecutada en las 13 viviendas unifamiliares; la imputación por tanto de los efectos económicos de dicha adaptaciones, no decididas por la actora, y no imputables recordamos a un defecto acreditado del proyecto por tanto no pueden ser a ella imputados, como no lo fueron cuando se procedió a la resolución de la relación contractual , siendo conocidas parte de ellas como se constata en el acta de fecha 11.09.2020.

CUARTO. -Las costas procesales se impondrán a la recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,