Sentencia Civil 55/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 160/2024 de 13 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La demandante presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad ejercitando las acciones que concede la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, contra Banco Santander S.A., (en adelante Banco Santander), con fundamento en los siguientes datos fácticos:

Dª Salvadora suscribió en 2003 con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., un contrato de compraventa de la vivienda en DIRECCION000, en el conjunto residencial que esta mercantil indicaba estar construyendo en Casares (Málaga) con la denominación " DIRECCION001".

El precio de la vivienda se cifró en la cantidad de 147.950 euros más el IVA correspondiente, ascendiendo a un total de 158.306,50 euros, pactándose que se abonarían 13.500 euros en concepto de entrega inicial a la firma del contrato, 103.565 euros en que se evaluaba el préstamo hipotecario en el que se subrogaría el adquirente y 41.241,50 euros mediante la aceptación de un efecto de 494,84 euros con vencimiento el 20 de octubre de 2003, veinticuatro efectos por importes de 494,84 euros cada uno con vencimiento mensual desde el 23 de noviembre de 2003 y seis efectos por importe de 4.811,51 euros con vencimiento cuatrimestral a partir del 20 de enero de 2004.

Posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2004, la actora suscribió con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., otro contrato de compraventa de la vivienda en DIRECCION000, en el conjunto residencial que esta mercantil indicaba estar construyendo en Casares (Málaga) con la denominación " DIRECCION001".

En este caso, el precio era de 164.950 euros más el IVA correspondiente, ascendiendo a un total de 176.496,50 euros, debiendo abonarse el precio a razón de 13.500 euros en concepto de entrega inicial a la firma del contrato, 98.970 euros en que se evaluaba el préstamo hipotecario en el que se subrogaría el adquirente y 64.026,50 euros mediante la aceptación de un efecto por importe de 1.282,46 euros con vencimiento el 7 de abril de 2004, 23 efectos por importe de 1.281 euros cada uno con vencimiento mensual desde el 7 de mayo de 2004 y seis efectos por importe de 5.546,84 euros con vencimiento cuatrimestral a partir del 15 de julio de 2004.

En ambos contratos se incluía la aplicación de la Ley 57/68 y fueron posteriormente modificados, en fecha 2 de octubre de 2007, en cuanto a la identificación de las propiedades.

Banco Santander es sucesor de Banco Banesto, Banco Popular y Banco de Andalucía.

La compradora, residente en Bilbao, tenía la ilusión de adquirir una vivienda residencial para pasar sus vacaciones con sus familiares, interesándose en la promoción residencial que se pretendía construir en Casares (Málaga), no teniendo una finalidad inversora, en tanto que finalmente adquirió una vivienda en la localidad de El Ejido (Almería) donde pasa sus vacaciones.

Abonó a la mercantil promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., un total de 132.268 euros conforme al calendario de pagos pactado: (i) respecto al primer contrato de fecha 12 de septiembre de 2003, por una parte, se entregaron 13.500 euros a la firma del contrato de los que 4.500 euros fueron entregados en concepto de señal en fecha 26 de julio de 2003 mediante ingreso en la cuenta de la promotora en la entidad Banco el Monte y otros 9.000 euros en fecha 23 de septiembre de 2003 mediante ingreso en la misma entidad y cuenta bancaria, y por otra, 41.241,50 euros mediante la atención de las letras de cambio giradas a sus vencimientos y abonadas o descontadas en cuentas de la promotora abiertas en las entidades Banco de Andalucía y Banesto, entre otras; (ii) respecto del segundo contrato de fecha 9 de marzo de 2004, se abonaron, por una parte, 13.500 euros a la firma del contrato, de los que 3.900 euros se entregaron como señal el 3 de diciembre de 2003 mediante ingreso en cuenta de la promotora en Banco Cajamar y otros 500 euros en fecha 22 de diciembre de 2003 mediante ingreso en la entidad El Monte y un último ingreso de 9.000 euros mediante ingreso en cuenta de la promotora en Cajamar, y por otra, 64.026,50 euros mediante la atención de las letras de cambio giradas y abonadas o descontadas en las cuentas de la promotora en Banco de Andalucía y Banesto, entre otras.

La realidad de los pagos viene reconocida en el concurso de acreedores de la promotora donde consta el pago total de ambos contratos de 132.268 euros.

La mercantil promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., incumplió la obligación de entregar la vivienda dentro del plazo estipulado y el incumplimiento se consolidó cuando la promotora Aifos entró en situación de concurso de acreedores acordado en resolución de fecha 23 de julio de 2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga con autos 947/09.

La demandante presentó demanda que determinó la resolución del contrato de fecha 12 de septiembre de 2003 por sentencia de 29 de septiembre de 2010, que expresamente reconoce el incumplimiento de la entrega de la obra por la promotora y se constata el importe de las cantidades abonadas a cuenta del precio por valor de 54.721,50 euros.

Promovió incidente concursal de resolución de contrato de fecha 9 de marzo de 2004 que se resolvió por auto de 6 de octubre de 2014 que, aun no reconociendo la resolución del mismo, sí estimaba la pretensión de terminación de la obra proyectada por la promotora, sin perjuicio de posterior resolución del contrato tras el concurso o en la liquidación del concurso, que es lo que eventualmente sucedió.

Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., fue declarada en concurso de acreedores, encontrándose el procedimiento en fase de liquidación por auto de 31 de octubre de 2014, lo que conlleva la resolución universal de los contratos acordada en 2015.

La actora no ha recibido la vivienda ni ha podido recuperar las cantidades entregadas a cuenta, siendo responsabilidad de la demandada Banco Santander como sucesora de Banco Banesto, por ser avalista de la promotora respecto de las cantidades anticipadas en la compra de la vivienda sobre plano, habiéndose producido una infracción del artículo 1 de la Ley 57/68 en tanto que Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., tenía concertada una póliza de garantía o aval con Banco de Andalucía, hoy Banco Santander, de fecha 18 de mayo de 2006 para garantizar las cantidades anticipadas entregadas por los compradores y también una póliza de aval general de fecha 5 de agosto de 2004 con Banesto, así como una nueva póliza de aval general en fecha 28 de abril de 2005.

La responsabilidad de la demandada Banco Santander deriva de la condición de avalista de la mercantil extinguida (Banco Banesto y Banco de Andalucía), así como de su conocimiento y de su capacidad de control sobre la existencia de los pagos efectuados a cuenta de la compra de vivienda, debiendo indemnizar a la actora con la cantidad de 132.268 euros, más los intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos hasta su total liquidación, intereses que no se corresponden con la mora del garante, sino que se fundamentan exclusivamente en la Ley 57/1968 y en la DA 1ª de la LOE.

SEGUNDO.-La entidad demandada se opuso a la demanda alegando:

La acción está prescrita en tanto que la reclamación extrajudicial efectuada el día 22 de diciembre de 2020, seis días antes de que expirara el plazo, no cumple los requisitos necesarios para interrumpir la prescripción, entendiendo que, además, la acción se haya manifiestamente prescrita respecto al segundo contrato de compraventa ya que no fue hasta el 16 de febrero de 2021 cuando se requirió por primera vez al Banco Santander mediante correo electrónico.

La verdadera naturaleza de la adquisición llevada a cabo por la demandante fue inversora, cuando la protección que ofrece la Ley 57/68 solo alcanza la finalidad o destino residencial de la adquisición, habiendo adquirido la demandante, soltera, dos viviendas de la misma promoción en dos fechas distintas, con seis meses de diferencia, y posteriormente una tercera vivienda en El Egido (Almería) pocos años después cuando aún mantenía su voluntad de conservación de las dos primeras adquisiciones. Además, los contratos de compraventa tenían la cláusula de dar el conocido vulgarmente como "pase" a las viviendas antes de escriturarlas, lo que demuestra el carácter especulativo de la operación.

Las viviendas contaban con licencia de primera ocupación desde el 18 de diciembre de 2008 y pudieron ser entregadas y escrituradas, constando la demandante como deudora en el concurso por importe de 198.575,64 euros, lo que es un indicio de que habría sido requerida para otorgar las preceptivas escrituras públicas de compraventa de las viviendas, sin que compareciera ante los requerimientos.

En cuanto al contrato de compraventa de 12 de septiembre de 2003, reconoce que se dictó sentencia declarando resuelto el contrato y, respecto al contrato de 9 de marzo de 2004, que se presentó demanda incidental dictándose sentencia por la que se declara que la promotora no incumplió el contrato ya que la vivienda fue puesta a disposición de la demandante.

Se ha acreditado que los inmuebles se terminaron y que se obtuvo la licencia de primera ocupación, por lo que deviene inexigible, por extinción, la garantía de reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, eso para el caso de que la demandante hubiera contado con un aval individual, por lo que, menos aún se puede exigir a la demandada en base a unas pólizas generales de garantía.

Existe falta de prueba de la forma de pago de los contratos y que los mismos fueran depositados en entidades relacionadas con Banco Santander.

Se están reclamando a Banco Santander 132.268 euros no depositados en entidades de las que es en la actualidad sucesor y los 39.261,80 euros restantes habrían sido depositados en forma absolutamente inidentificable para el Banco y parte de ellos en Banco Pastor, la cual no se considera avalista.

No existe la responsabilidad de Banco Santander como depositaria dada la imposibilidad de saber que las cantidades que se reclaman eran anticipos para la compra de viviendas en construcción teniendo en cuenta la falta de acreditación de los pagos realizados por la actora, que los pagos se realizaron apartándose de lo previsto en el contrato de compraventa en cuanto a fechas e importes y que los pagos se realizaron mediante efectos cambiarios que no tienen un concepto identificable.

Banco Santander tampoco es responsable por no ser ni Banco de Andalucía ni Banesto avalistas individuales de la demandante, ni constan mencionadas las pólizas de garantía concertadas por la promotora con tales entidades en los contratos de compraventa, no resultando títulos suficientes para hacer responsable a Banco Santander de la totalidad de los anticipos ya que solo 21.196,16 euros habrían sido depositados en Banco de Andalucía y ninguna cantidad en Banesto, debiendo limitarse en todo caso la responsabilidad de la entidad avalista a las cantidades que recibió en sus cuentas o sobre las que al menos tuvo alguna capacidad de control.

Finalmente existe retraso desleal en el ejercicio del derecho y los intereses solo pueden reclamarse desde la entrega de los anticipos hasta la fecha de declaración de concurso de la afianzada, Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción y la demanda y condena a la demandante al pago de las costas.

Los fundamentos de la sentencia de primera instancia son los siguientes:

Sobre la excepción de prescripción de la acción.

"En el presente caso rige el plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan establecido otro plazo especial. De conformidad con los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 para la prescripción de las acciones personales, teniendo en cuenta que los contratos se celebraron en fechas 12 de septiembre de 2003 y 9 de marzo de 2004, la acción prescribiría inicialmente el 7 de octubre del 2020, habiéndose prorrogado dicho plazo hasta el 28 de diciembre de 2020 a consecuencia de la suspensión de los plazos procesales decretada por el Real Decreto 463/20, de 14 de marzo durante 82 días, por lo que cuando se interpuso la demanda el 1 de septiembre del 2021, la acción habría prescrito, salvo que se hubiera producido algún acto de interrupción de la prescripción conforme al artículo 1973 del Código Civil según el cual la prescripción de las acciones puede interrumpirse por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de deuda.

En el presente caso, la parte actora aporta una reclamación extrajudicial dirigida a Banco Santander de fecha 22 de diciembre del 2020 (documentos 10.1 y 10.2) respecto a operaciones de compraventa de viviendas en construcción, por incumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley 57/68, en relación con diversas promotoras entre las que se encuentra Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y en relación con distintos clientes, entre los que se encuentra la demandante Dña. Salvadora por importe de 109.762 euros. Aun cuando la reclamación se realiza en nombre de distintas personas, teniendo en cuenta que en la misma se hace referencia a la acción que se pretende ejercitar (responsabilidad de la Ley 57/68), se identifica a la parte actora Dña. Salvadora y la cantidad que se reclama, aunque no coincida con la que finalmente es objeto de reclamación en este procedimiento, se considera suficiente dicha reclamación extrajudicial para producir efectos interruptivos de la prescripción en relación con la reclamación que se efectúa por la parte actora en relación con los dos contratos de compraventa suscritos con Aifos, debiendo desestimarse la excepción de prescripción alegada".

Sobre la aplicación de la Ley 57/1968 a la demandante.

"En cuanto al fondo del asunto debe partirse del artículo 1 de la Ley 57/68 , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que pudiera ser aplicable en el presente caso puesto que los contratos de compraventa se celebraron en fechas 12 de septiembre de 2003 y 9 de marzo de 2004. Establece dicho precepto que "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior". Por su parte, el artículo 2 del mismo texto legal dispone que "En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad. b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora. c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado. En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio".

(...). En el presente caso, según se desprende de la documentación aportada, resultan los siguientes hechos probados:

1.- En fecha 12 de septiembre de 2003 Dña. Salvadora, como adquirente, suscribió un contrato de compraventa con Aifos Comercialización de Promociones S.L., como vendedora, sobre una vivienda en DIRECCION000 sita en el conjunto DIRECCION001" término municipal de Casares, Málaga de superficie aprox. 85,53 m2 construida, sin incluir parte proporcional de zonas comunes, y plaza de aparcamiento, por importe de 147.950 euros más un 7% de IVA por valor de 10.356,50 euros. Como forma de pago se pactó 13.500 euros en concepto de entrega inicial a la firma del contrato, 103.565 euros en que se evaluaba el préstamo hipotecario en que se subrogaría el adquirente y 41.241,50 euros mediante la aceptación de los siguientes efectos: 1 efecto de 494,84 euros con vencimiento el 28 de octubre de 2003, 24 efectos de 494,90 euros con vencimientos mensuales desde el 28 de noviembre de 2003 y 6 efectos por importe de 4.811,51 euros con vencimientos el 28 de enero de 2004, el 28 de mayo de 2004 y el 28 de septiembre de 2004 (documento 2.1 de la demanda). En fecha 2 de octubre de 2007 ambas partes acordaron que, con motivo de modificaciones en el proyecto, dicha vivienda pasaba a denominarse DIRECCION000 (documento 2.3)

2.- En fecha 9 de marzo de 2004 Dña. Salvadora, como adquirente, suscribió un contrato de compraventa con Aifos Comercialización de Promociones S.L., como vendedora, sobre una vivienda en DIRECCION000 sita en el conjunto DIRECCION001" término municipal de Casares, Málaga de superficie aprox. 85,53 m2 construida, sin incluir parte proporcional de zonas comunes, y plaza de aparcamiento, por importe de 164.950 euros más un 7% de IVA por valor de 11.546,50 euros. Como forma de pago se pactó 13.500 euros en concepto de entrega inicial a la firma del contrato, 98.970 euros en que se evaluaba el préstamo hipotecario en que se subrogaría el adquirente y 64.026,50 euros mediante la aceptación de los siguientes efectos: 1 efecto de 1.282,46 euros con vencimiento el 7 de abril de 2004, 23 efectos de 1.281 euros con vencimientos mensuales desde el 7 de mayo de 2004 y 6 efectos por importe de 5.546,84 euros con vencimientos cuatrimestrales desde el 15 de julio de 2004 (documento 2.2 de la demanda). En fecha 2 de octubre de 2007 ambas partes acordaron que, con motivo de modificaciones en el proyecto, dicha vivienda pasaba a denominarse DIRECCION000 (documento 2.4)

3.- En ambos contratos de 12 de septiembre de 2003 y 9 de marzo de 2004 se establecía en la Estipulación Sexta que "Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68, de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes" y en la Estipulación Duodécima que "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a no ceder a terceros el uso de la finca objeto del presente contrato por ningún título, incluido el arrendamiento, hasta el momento en que se haya abonado del precio señalado a excepción del importe del préstamo hipotecario si existe" (documentos 2.1 y 2.2 de la demanda).

4.- Conforme a lo pactado en el primer contrato de compraventa de 12 de septiembre de 2003, Dña. Salvadora abonó en concepto de reserva la cantidad de 4.500 euros mediante ingreso en una cuenta de la entidad El Monte en fecha 24 de julio de 2003 y 9.000 euros a la firma del contrato en fecha 23 de septiembre de 2003 también mediante ingreso en una cuenta de la entidad El Monte.

Posteriormente abonó 25 letras por importe de 494,84 euros y 6 letras por importe de 4.811,51 euros a sus respectivos vencimientos en distintas entidades bancarias (Banco de Andalucía, Banco Popular, Caixanova, Banco Pastor, Banesto y El Monte), habiendo abonado un total de 54.741,50 euros (documento tres de la demanda).

5.- Conforme a lo pactado en el segundo contrato de compraventa de 9 de marzo de 2004, Dña. Salvadora abonó en concepto de reserva la cantidad de 3.000 euros mediante ingreso en una cuenta de la entidad Cajamar en fecha 3 de diciembre de 2003 y la cantidad de 600 euros en una cuenta de El Monte en fecha 22 de diciembre de 2003, así como 9.000 euros a la firma del contrato en fecha 12 de marzo de 2004 mediante ingreso en una cuenta de la entidad Cajamar. Posteriormente abonó una letra por importe de 1.282,46 euros, 23 letras por importe de 1.281 euros y 6 letras por importe de 5.546,84 euros a sus respectivos vencimientos en distintas entidades bancarias (Banesto, Pastor, Andalucía, Caja Rural de Granda, Caixanova y Cajamadrid, habiendo abonado un total de 77.526,50 euros (documento cuatro de la demanda).

6.- En fecha 5 de agosto de 2004 Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. suscribió con Banesto una Póliza de Aval general "para la prestación de preavales y avales a su favor ante personas compradores finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta", emitiéndose una nueva póliza de aval general en fecha 28 de abril de 2005 entre ambas sociedades (documentos 8.1 y 8.2 de la demanda).

7.- En fecha 22 de febrero de 2006 Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., quien estaba construyendo (o había construido) sobre un solar de su propiedad un edificio de las siguientes características: DIRECCION001, compuesta de 161 viviendas, 206 garajes y 92 trasteros, sobre la finca situada en DIRECCION002 en el término municipal de Casares, Málaga, suscribió una póliza de garantía con Banco de Andalucía para prestar a los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción las fianzas y avales que solicitara la sociedad y que el Banco acordara concederle conforme a la Ley 57/68, en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produjera la entrega de las mismas a la compradora (documento 7.3 de la demanda)

8.- En fecha 18 de mayo de 2006 Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., quien estaba construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad suscribió una póliza de garantía con Banco de Andalucía para prestar a los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción las fianzas y avales que solicitara la sociedad y que el Banco acordara concederle conforme a la Ley 57/68, en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produjera la entrega de las mismas a la compradora (documento 7.1 de la demanda).

9.- En virtud de escritura pública de compraventa en fecha 17 de mayo de 2007 Dña. Salvadora adquirió una vivienda en El Ejido (Almería), así como una participación indivisa en las instalaciones deportivas de dicha vivienda (documentos siete y ocho de la contestación).

10.- Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2010 dictada en el Procedimiento Ordinario 2374/2008-E por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga se declaró resuelto el contrato de compraventa suscrito entre Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliaria S.A. y la demandante en fecha 12 de septiembre de 2003 por incumplimiento del contrato y condenó a la primera a abonar a la actora la cantidad de 54.741,50 euros como cantidad entregada a cuenta (documentos 5.1 de la demanda).

11.- Mediante sentencia de 6 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga se declaró no haber lugar a declarar la resolución del contrato de compraventa de 9 de marzo de 2004, sin perjuicio de las partes compradoras a instar la resolución una vez terminado el concurso de Aifos S.A. o según lo que procediera en la fase de liquidación si no fuera aprobado el convenio (documento 6.1 de la demanda).

12.- En fecha 23 de julio de 2009 se dictó Auto de declaración de concurso voluntario de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. en los Autos Declaración Concurso 947/09 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga (documento 6.1 de la demanda), habiendo abierto la fase de liquidación por resolución de 31 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento 947/09 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga (documento 6.2 de la demanda).

(...).- Partiendo de los anteriores hechos probados, la primera cuestión controvertida es la del destino del inmueble puesto que la parte actora manifiesta que adquirió la vivienda para destinarla a uso vacacional, mientras que la parte demandada alega que se trataba de una operación especulativa o de inversión y que, por tanto, no le resulta de aplicación la Ley 57/68.

Para resolver esta cuestión debe ponerse de manifiesto que el ámbito de aplicación de dicha Ley (conforme estableció, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio del 2016 ) es el de las viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial" y en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/68 las compras especulativas o realizadas para revender. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 360/16, de 1 de junio "No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la «motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles."

Como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo, sino residencial, permanente o de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Así lo reitera la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 24 de enero de 2018, número 33/2018 al indicar que "la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( Sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre )".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2022, número 379/22, rec. 495/19 , respecto a si resulta de aplicación el ámbito de protección de la Ley 57/68, establece que "Como recuerda la citada sentencia 573/2021 , la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 en estos términos:

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia 573/2021 también recuerda que la misma sentencia 623/2020 declara al respecto lo siguiente:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

En aplicación de esta jurisprudencia:

-La misma sentencia 573/2021 consideró que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijese sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador demandante a la promotora tuvieran correspondencia en los contratos, no hacía sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no podían ser opuestos al banco demandado. Y añadió que lo antedicho no quedaba desvirtuado por la existencia de una cláusula contractual que aludía a un "aval bancario de Caixabank", ya que no vinculaba al banco por su condición de tercero no sometido a las normas imperativas de la Ley 57/1968.

-La sentencia 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora, oportunamente aducidos por el banco tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".

-La sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

-La sentencia 460/2020, de 24 de junio , razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

-Y la sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, puede apreciarse que en la demanda la actora se limita a indicar que es residente en Bilbao, donde vivía cuando suscribió los contratos de compraventa y donde vive en la actualidad, teniendo ilusión de adquirir una vivienda residencial para pasar sus vacaciones, junto con su familia, no haciendo referencia alguna al motivo por el que decidió adquirir dos inmuebles de una misma promoción, con una diferencia de seis meses entre cada uno de ellos, siendo el segundo contrato incluso más oneroso que el primero. Resulta acreditado por otra parte que la demandante adquirió otro inmueble en la localidad de El Ejido (Almería), según ella también con carácter residencial, habiendo adquirido dicho inmueble en fecha 17 de mayo de 2007 (documento siete de la contestación), cuando todavía seguía interesada en la adquisición de los otros dos inmuebles en Casares (Málaga) puesto que consta como cinco meses después de la adquisición del inmueble en El Ejido, concretamente en fecha 2 de octubre de 2007, suscribió sendos documentos acordando que, con motivo de modificaciones en el proyecto, se producían sendas modificaciones en la denominación de las propiedades adquiridas previamente en 2003 y 2004 (documentos 2.3 y 2.4 de la demanda). En consecuencia, atendiendo al número de inmuebles adquiridos (tres, de los cuales dos son de la misma promoción), el silencio de la compradora puesto que no ha explicado en ningún momento el motivo de adquirir varios inmuebles si la finalidad era meramente residencial, la distancia entre el lugar de residencia de la demandante (Bilbao) y la ubicación de los inmuebles (Málaga y Almería), así como que en los dos primeros contratos se introdujo una estipulación negociada que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros (Estipulación Duodécima transcrita anteriormente) se aprecia en este caso la existencia de indicios que permiten apreciar una finalidad inversora en la adquisición de los inmuebles por la actora, lo que lleva a descartar la aplicación de la Ley 57/68.

En consecuencia, y a tenor de lo expuesto, debe desestimarse íntegramente la demanda interpuesta al no apreciar responsabilidad de la entidad demandada conforme al artículo 1.2 de la Ley 57/68 ".

Respecto de las costas procesales:

(...) "de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte demandante".

CUARTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en cuanto acoge la oposición realizada por la entidad demandada en la contestación a la demanda sobre la condición de inversionista de la adquirente de las viviendas a los efectos de la Ley 57/1968, alegando:

1.- Falta de acreditación de una finalidad especuladora. Se alegó en la demanda que las viviendas adquiridas por la demandante iban a ser destinadas a uso propio familiar de residencia temporal y no puede obligarse a la demandante a que deba probar un hecho que no sucedió, consistente en determinar si el comprador iba a residir en una vivienda que no llegó a entregarse. Una vez que ha alegado el uso residencial que le iba a dar a la vivienda, como se ha dado en este caso, la carga de probar que la compra tuvo una finalidad especuladora es de la parte demandada que así lo alegue.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2021, en la que se apoya la juzgadora, cita varias en las que se pone el acento en que "el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir" y en la demanda se explica que la actora pretendía residir, junto a sus familiares, en las viviendas objeto de compra en temporadas de vacaciones, así como que no se dedicaba profesionalmente a actividades de inversión inmobiliaria.

La inversión de la carga de la prueba parte de la presunción de que la adquisición de una vivienda es para uso propio residencial, aun temporal, presunción que no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora.

La sentencia ha tenido por enervada dicha presunción de uso propio residencial basándose solo en meras suposiciones porque, en ningún caso se ha podido apoyar en hechos o indicios que hayan sido acreditados con carácter suficiente para llegar a esa conclusión.

Se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo, con extractos de sentencias, para apoyarse en unos indicios que no tienen nada que ver con las propias de este caso pues en la demanda se indicó la finalidad de la adquisición, la compradora no obtuvo una reducción significativa en el precio de las viviendas y en los contratos no se incluyó ninguna cláusula de cesión fruto de la negociación individual por cuanto dicha cláusula se encuentra estandarizada en los contratos de la promotora Aifos.

La vivienda de El Ejido se adquirió en 2007, tras haber firmado los contratos de compraventa con Aifos hacía casi cuatro años sin haberlas recibido, lo que no hace sino confirmar que la demandante quería disponer de una vivienda en el sur de España, vivienda esta que, tal y como consta en autos, sigue siendo de su propiedad, no ha sido revendida, ni de la que se ha acreditado que obtenga rendimiento alguno. El hecho de que la compradora aceptara las modificaciones propuestas por Aifos, ya a finales de 2007, no hace sino confirmar su deseo de disponer de tales viviendas, para ella y sus familiares, para residir en Málaga en épocas de vacaciones.

La juzgadora de instancia no ha respetado la libertad de elección que tenía la demandante para fijar su segunda y tercera residencia, si su poder adquisitivo se lo podía permitir.

La actora ya había abonado unas cantidades importantes (casi el 35% del precio de la primera vivienda, 54.741 euros de 158.306, y casi el 44% de la segunda, 77.526 euros de 176.496); había efectuado todos los pagos, a excepción de las cantidades a entregar a la firma de las escrituras públicas; lo que es incompatible con la voluntad de ceder el contrato a terceros.

No se ha acreditado ningún indicio propio de intención especuladora y ni siquiera lo es por sí sola la compra de dos viviendas no colindantes al haber sido explicada por la demandante.

Además, existe el indicio favorable que supone el que se pactara en el contrato la aplicación de la Ley 57/1968.

Procede, por tanto, la aplicación de la normativa protectora de la Ley 57/1968 y resolución de las cuestiones planteadas en la demanda y fijadas como hechos controvertidos conforme a las conclusiones formuladas por la demandante.

2.- Ha quedado acreditado el presupuesto de hecho previsto en el artículo 1 de la Ley 57/1968, consistente en el incumplimiento de la vendedora de su obligación de entregar las viviendas en el plazo estipulado.

3.- La responsabilidad de Banco Santander S.A., como avalista de la promotora está acreditada pues Banco de Andalucía S.A., (hoy Banco Santander) tenía concertada una póliza de garantía o aval con la promotora Aifos para garantizar las cantidades entregadas por los compradores de viviendas que estaba construyendo la promotora avalada.

Garantizaba todas las viviendas que la promotora avalada estaba construyendo, sin que se identificara una concreta promoción: "Aifos está construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad". Su objeto era prestar fianzas y avales ante los distintos compradores de viviendas conforme a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, "en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos". Se emitieron avales individuales para otros compradores de distintas promociones.

Banesto S.A., (hoy Banco Santander S.A.) tenía concertada una póliza de garantía o aval con la promotora Aifos para garantizar las cantidades entregadas por los compradores de viviendas que estaba construyendo la promotora avalada. Su objeto era "la prestación de preavales y avales a su favor ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular". Se emitieron avales individuales para otros compradores de distintas promociones.

El hecho de que la póliza no mencionara la concreta promoción de autos no afecta a la responsabilidad que de la misma tiene la entidad bancaria.

De conformidad con lo previsto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968, la entidad que se constituye en avalista de la promotora responde de las cantidades anticipadas, aunque los compradores demandantes no hubieran recibido un aval individual.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo hace responder a la entidad avalista de todas las cantidades anticipadas, no solo las que se hubieran ingresado en la cuenta de la propia entidad avalista.

Banco Santander S.A., es responsable, por las pólizas suscritas por sus antecesoras, de todas las cantidades pagadas por la demandante, pues las mismas han sido pagadas conforme al contrato. De esta forma, como entidad avalista, tenía la obligación de exigir copia de los contratos de compraventa suscritos por su cliente Aifos, para poder controlar así qué pagos debían hacer los compradores.

En consecuencia, deberá indemnizar a la demandante por todas las cantidades reclamadas que fueron abonadas a cuenta de la compra de las viviendas, en total 132.268,00 euros.

3.- La condena a la mercantil demandada a la devolución de las cantidades abonadas a cuenta por el comprador lleva aparejada la del pago de los intereses legales devengados desde la fecha de sus respectivos pagos.

En cuanto al día final del devengo, la previsión del artículo 59 de la Ley Concursal, cuya aplicación se interesa de contrario, de suspender el devengo de intereses al deudor principal declarado en concurso de acreedores, se configura como un beneficio legal a quien se encuentra en situación de insolvencia frente a sus acreedores y dicho beneficio consiste en "suspender", que no extinguir, dicho devengo. Extender dicho beneficio a las entidades bancarias que hubieran incumplido las obligaciones legales impuestas en la Ley 57/1968 no resultaría coherente con la finalidad del legislador.

QUINTO.-La demandada no interpone recurso de apelación ni formula impugnación del pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción de la acción, de modo que ese pronunciamiento ha quedado firme, ya que no basta alegar en el escrito de oposición al recurso de apelación que se mantiene la excepción para el supuesto de revocación de la sentencia apelada, sino que ha de ser objeto expreso de recurso de apelación o de la impugnación en el trámite de oposición al recurso de apelación de la parte adversa.

SEXTO.-Los números 2 y 3 del artículo 217 de la LEC, en relación a las distintas clases de hechos, contiene una regla general al señalar que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", así como que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Por tanto, corresponde al actor (principal o reconviniente) la prueba de los hechos constitutivos (o normalmente constitutivos) de su pretensión, por cuanto integran su derecho o el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación pretende, necesarios para el éxito de la acción que ejercita, mientras que corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos, extintivos o excluyentes.

Es conveniente recordar que aun cuando el artículo 217 de la LEC, en su número primero, establece con carácter general, salvo excepciones, que corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame y al demandado los extintivos e impeditivos, ello es ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, resultando incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, esto es, los hechos controvertidos. Por otro lado, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios rígidos, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 y las que en ella se citan de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991).

Finalmente, las partes han de probar los hechos, tienen "la carga" de la prueba, conforme al principio de aportación de parte, si bien, constando la prueba de los mismos, es indiferente cuál de las partes la haya aportado (principio de adquisición procesal), puesto que los resultados de la actividad procesal son comunes para las partes y se obtienen para el proceso y las pruebas practicadas pueden valorarse por el juez en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica.

SÉPTIMO.-En supuestos de la materia aquí analizados conviene recordar la doctrina jurisprudencial siguiente:

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1229/2023, de 14 de septiembre, recogiendo doctrina anterior, señala:

"1.ª) La jurisprudencia viene reiterando que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales (p.ej. las referidas sentencias 587/2023 y 358/2023 , esta última con cita de las sentencias 636/2022, de 3 de octubre , 379/2022, de 5 de mayo , y 325/2022, de 25 de abril , que a su vez menciona las sentencias 52/2022 y 53/2022, las dos de 31 de enero , y 27/2022, de 18 de enero ).

Esa misma jurisprudencia viene declarando que son indicios relevantes de la finalidad no residencial de la compraventa: (i) el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 529/2023 , 379/2022 , 52/2022 , 573/2021, de 26 de julio , y 385/2021 , siendo especialmente pertinentes para el caso las sentencias 379/2022 y 52/2022 , por referirse también a la compra de dos viviendas en sendos contratos de compraventa); (ii) el silencio de la parte compradora, al omitir en su demanda cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir (p.ej. sentencias 587/2023 , 636/2022 , 53/2022 , 27/2022 , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , que atribuyó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial", y 420/2016, de 24 de junio); (iii) que frente al silencio de los compradores en su demanda y la oposición de tales indicios por parte del banco desde un principio "las alegaciones posteriores de la parte demandante fueran poco concluyentes o no determinantes para excluir la intención inversora opuesta por el banco" (la referida sentencia 587/2023 , en un caso como este en el que los compradores se limitaron a invocar su condición de consumidores y a descargar en los bancos la prueba de la falta de finalidad residencial, y sentencia 529/2023 , en un caso como este en que frente a las objeciones del banco, la parte compradora se limitó a defender que las viviendas estaban destinadas a servir de residencia vacacional); y (iv), que en los contratos se permitiera a los compradores designar a la persona que figuraría como compradora en la escritura pública ( sentencias 379/2022, de 5 de mayo , y 623/2020, de 19 de noviembre ).

2.ª) Esta jurisprudencia es aplicable en el presente caso porque si la sentencia recurrida (a diferencia de la de primera instancia) no encontró razones para no aplicar la Ley 57/1968 pese al silencio de los demandantes, esto fue debido tanto a considerar determinante la condición de consumidores de los compradores que estos invocaron en su recurso de apelación, sin tener en cuenta que según la jurisprudencia sobre la Ley 57/1968, expresada p.ej. en sentencias 358/2023 y 636/2022 , "su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador", como a atribuir indebidamente a los bancos demandados las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, sin valorar la concurrencia de hechos probados constitutivos de indicios contrarios a dicha finalidad residencial oportunamente alegados por los bancos al contestar a la demanda y luego al oponerse al recurso de apelación. En concreto tales hechos fueron, de un lado, que los compradores de las viviendas litigiosas eran dos ciudadanos británicos con un domicilio común en su país, pese a lo cual compraron no una sino dos viviendas de una misma promoción, y no contiguas sino ubicadas en distintas plantas de un mismo edificio, todo ello sin ofrecer los citados compradores la menor explicación al respecto en la demanda y limitándose a salir al paso de las objeciones de los bancos con la única y ambigua razón, en modo alguno determinante (así lo han declarado p.ej. las citadas sentencias 52/2022 , y 573/2021 ), de que compraron las viviendas con el fin de disfrutar de una vivienda en España y de que correspondía a los bancos la carga de probar la inexistencia de finalidad residencial; y de otro, que se permitía a los compradores designar a la persona que figuraría como titular en la escritura pública de compraventa.

3.ª) En suma, pese a que no se discute que los inmuebles comprados fueron viviendas y no suites o apartamentos turísticos de la promoción "...", lo relevante para excluir también en este caso la aplicación de la Ley 57/1968 es que la pretendida intención residencial de los compradores, sobre la que nada se dijo en la demanda y respecto de la cual solo se adujeron vagas razones a lo largo del pleito (como también lo son las que se han aducido en el escrito de oposición a los recursos por infracción procesal y de casación, dado que los compradores pretenden presumir una finalidad residencial no especulativa a partir del mero hecho de que las viviendas estén situadas en zona turística), no se compadece con la jurisprudencia de esta sala".

La misma doctrina se ha señalado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1521/2023, de 6 de noviembre (supuesto de compra de tres viviendas, dos en la misma promoción):

"Estos hechos, no discutidos por la parte demandante y que además se encuentran refrendados documentalmente, figuran entre los que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968, sean o no profesionales los compradores.

El recurso del banco cuenta a su favor con el cuerpo de jurisprudencia citado p.ej., por las sentencias 636/2022, de 3 de octubre , 379/2022, de 5 de mayo , y 52/2022, de 31 de enero , y más en particular con lo declarado en la sentencia 573/2021, de 26 de julio , y en la ya referida sentencia 385/2021 , acerca de que para descartar la finalidad residencial son relevantes una serie de factores o indicios entre los que, en contra de lo razonado por la sentencia recurrida:

"no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio , la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial") sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 27/2022, de 18 de enero , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , y 420/2016, de 24 de junio ), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021 , 460/2020, de 3 de septiembre , y 582/2017, de 26 de octubre ) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio )" ( sentencia 636/2022 ).

Así, además del número de viviendas compradas por el mismo comprador (tres y de un precio medio de 200.000 euros cada una) y de que dos de ellas pertenecieran a una misma promoción, concurren también otros indicios de la finalidad no residencial de su adquisición, los cuales fueron debidamente alegados por el banco pero a los que el tribunal sentenciador no otorga la debida relevancia, como que en la demanda nada se dijera sobre el destino de las viviendas (en este sentido p.ej. sentencia 623/2020, de 19 de noviembre , con cita de la 675/2016 ), que las razones aducidas con posterioridad por la parte demandante -que ni el comprador ni los herederos eran profesionales del sector inmobiliario y sí de la medicina- no fueran determinantes para excluir la intención inversora, que no indicara que se compraban para servir de residencia a familiares o que, en su caso, no se identificara a estos (p.ej. sentencia 385/2021 , y 460/2020, de 24 de junio), y, en fin, que se facultara a la parte compradora para ceder su posición jurídica a terceros (p.ej. sentencias 385/2021 y 623/2020 ).

(...).

La estimación del primer motivo determina la del recurso por infracción procesal, sin que haya lugar a examinar sus demás motivos, y, conforme a la regla 7.ª de la d. final 16.ª.1 LEC , que proceda dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, en este caso lo alegado como fundamento del motivo primero sobre infracción de la jurisprudencia que excluye la aplicación de la Ley 57/1968 a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, pues como recuerda la sentencia 845/2022, de 28 de noviembre , la consecuencia de no estar amparado el comprador por la Ley 57/1968 es que no pueda aplicarse en contra del banco demandado ni la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968 (lo que en este caso no es relevante dado que la sentencia recurrida solo aprecia su responsabilidad como receptor) ni, como resulta de las sentencias 101/2022, de 7 de febrero , y 385/2021, de 7 de junio , la responsabilidad establecida en el art. 1.2.ª de dicha ley , pues "no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de la imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación".

OCTAVO.-En el supuesto presente la sentencia dictada en la primera instancia parte de la existencia de la alegación por la demandante en la demanda de una finalidad residencial (disfrutar de las viviendas con familiares en vacaciones) en la adquisición de dos viviendas de la misma promoción y no inversora por razón de la actividad profesional de la demandante (química), pero valora, como corresponde, la concurrencia de hechos probados constitutivos de indicios contrarios a dicha finalidad residencial oportunamente alegados por Banco Santander S.A., al contestar a la demanda y esos hechos probados y su consideración de indicios contrarios a una finalidad residencial y sí especulativa o inversora se comparte por esta sala, a la vista de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre y 6 de noviembre de 2023.

La probada adquisición de la demandante de las dos viviendas en la misma promoción con seis meses de diferencia (septiembre de 2003 y marzo de 2004), escasa diferencia de superficie y alto precio, la segunda incluso por precio más oneroso que la del primer contrato, y la adquisición de un tercer inmueble, según la demandante también con carácter residencial vacacional, en otra localidad, El Ejido, Almería, solo tres años después (mayo 2007), cuando todavía mantenía el interés por las otras dos viviendas de Casares, Málaga, puesto que cinco meses después (octubre 2007) suscribió dos documentos acordando que, con motivo de modificaciones en el proyecto, se producían sendas modificaciones en la denominación de las propiedades adquiridas en Casares previamente en 2003 y 2004; y atendiendo al número de inmuebles adquiridos (tres, de los cuales dos son de la misma promoción); al silencio de la compradora puesto que no ha explicado en ningún momento el motivo de adquirir hasta tres inmuebles en zona turística si la finalidad era, como alegó, meramente residencial para pasar las vacaciones con su familia, cuando no identifica tampoco a qué familia se refiere, pues si lo es a su hermana y cuñado, lo que no ha llegado a alegar, estos habían adquirido otra vivienda en la misma promoción de Casares y no habían de precisar ocupar alguna de las dos viviendas adquiridas por la demandante; a la distancia entre el lugar de residencia de la demandante (Bilbao) y la ubicación de los tres inmuebles adquiridos en 2003, 2004 y 2007 (Málaga y Almería); así como, al hecho de que en los dos primeros contratos existía una estipulación que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros (estipulación duodécima), se aprecia en este caso la existencia de indicios que permiten apreciar una finalidad inversora en la adquisición de los inmuebles por la actora.

No es lo relevante que la estipulación duodécima de los contratos figure en todos o muchos de los contratos suscritos por la promotora con los respectivos adquirentes y si fue o no negociada individualmente, pues lo relevante es la inclusión de la estipulación que facultaba esa cesión a terceros cuando únicamente restaba el pago del precio mediante la subrogación en el préstamo hipotecario, lo que denota un indicio más, no el único considerado por la juzgadora de primera instancia, de la finalidad especulativa o inversora de la adquisición.

Lo que pretende la compradora es que se presuma una finalidad residencial temporal no especulativa a partir del mero hecho de que las viviendas estén situadas en zona turística y ella tenga una actividad profesional no inversora y que no se tomen en consideración los indicios que, conforme valora la sentencia recurrida ante las alegaciones de la demandada, derivan de los hechos probados y resultan contrarios a una finalidad residencial, lo que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo citada de 14 de septiembre de 2023, no se corresponde con la doctrina de la Sala Primera, al concurrir indicios relevantes que permiten apreciar la finalidad inversora en la adquisición de los dos inmuebles en la misma promoción.

NOVENO.-Por tanto, la prueba, revisada y valorada nuevamente en esta alzada, conduce a las mismas conclusiones a las que se llegó en la sentencia recurrida acerca del destino y finalidad real de las adquisiciones realizadas por la actora; en definitiva, se considera que resultan justificados indicios de gran relevancia sobre el destino y finalidad inversora o especuladora de las compras de vivienda realizadas por la actora.

DÉCIMO.-Justificada por el resultado de la prueba, la finalidad inversora de las compras de dos viviendas por la demandante ("idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra"), no resulta aplicable la Ley 57/1968 frente a la demandada, presupuesto de la acción ejercitada en el presente procedimiento, sino la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 161/2018, de 21 de marzo ( 2903/2015), nº 460/2020, de 3 de septiembre (recurso 2136/2017), nº 623/2020, de 19 de noviembre (recurso 2684/2017), nº 385/2021, de 7 de junio de 2021 (recurso 1920/2018), nº 379/2022, de 5 de mayo (recurso 495/2019), nº 52/2022, de 31 de enero (recurso 13/2019), por cuanto la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y sin que su aplicación dependa de la condición de consumidor del comprador, disponiendo la primera sentencia del Tribunal Supremo citada, nº 161/2018, de 21 de marzo que, en el caso de la cobertura de las pólizas o avales colectivos, el acogimiento a un sistema tuitivo especial no resulta aplicable o estimable cuando quien compra sea un inversor profesional o particular; doctrina reiterada en la sentencia nº 1521/2023, de 6 de noviembre, antes citada.

En consecuencia, es inaplicable la Ley 57/1968 a favor de la compradora de dos viviendas en construcción de la misma DIRECCION001" por concurrir indicios contrarios a una finalidad residencial.

UNDÉCIMO.-El recurso de apelación interpuesto por la demandante debe desestimarse con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación