Sentencia Civil 101/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 220/2024 de 13 de marzo del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La mercantil demandante, Estrategia Fiscal y Laboral S.A., promovió demanda frente a Telefónica de España S.A.U., (Movistar), Orange Espagne S.A.U., y Dialtel Business Services S.L., ejercitando acción de responsabilidad contractual y reclamando los conceptos y cantidades siguientes:

1. Daños por falta de operatividad del personal contratado: cuarenta y siete mil quinientos ochenta y dos euros con setenta céntimos (47.582,70 euros).

2. Daños y perjuicios, sobre clientes compensados: once mil seiscientos veintinueve euros con noventa y seis céntimos (11.629,96 euros).

3. Lucro cesante: noventa y dos mil trescientos cincuenta y seis euros con ochenta y nueve céntimos (92.356,89 euros).

4. Gastos de Inforaus: tres mil doscientos noventa y seis euros con cuatro céntimos (3.296,04 euros).

5. Pago de facturas, que, por falta de servicio,no deben ser abonadas, siete mil setenta y cinco euros con sesenta y siete céntimos (7.075,67 euros) de Telefónica de España S.A.U., (Movistar) y cinco mil sesenta y ocho euros con diecisiete céntimos (5.068,17 euros) de Orange Espagne S.A.U. Total. doce mil ciento cuarenta y tres euros con ochenta y cuatro céntimos (12.143,84 euros).

La responsabilidad se exigía de forma solidaria a las tres codemandadas respecto de los conceptos 1, 2, 3 y 4: 154.865,59 euros.

La responsabilidad respecto del concepto 5, facturas abonadas sin que haya habido prestación de servicio, se exigía a cada una de las compañías de telefonía por sus facturas emitidas:

Telefónica de España S.A.U., (Movistar) 7.075,67 euros.

Orange Espagne S.A.U., 5.068,17 euros.

Y alegó, que sucedió a la empresa Estudios Laborales y Fiscales S.A., en las relaciones contractuales que mantenía con la demandada Telefónica de España S.A.U., (Movistar) desde el año 2012, y el día 16 de junio de 2016 firmó con esta un Acuerdo Marco "Movistar Fusión Empresas, modificado los días 26 de junio y 8 de agosto de ese mismo año, con la finalidad de unificar los sistemas de comunicación, línea de fibra óptica para voz y datos y centralita y desde el momento inicial de realizar tal unificación comenzaron a surgir los problemas en las comunicaciones, que se incrementaron a finales del año 2016, motivo por el que solicitó a la codemandada Orange Espagne S.A.U., a través de su agente operador, la codemandada Dialtel Business Services S.L., la portabilidad de las líneas fijas de las que era titular la actora, produciéndose tal portabilidad respecto de algunas de ellas, pero no respecto de la línea fija 91-5564610, que era la línea de fibra óptica que transportaba datos y centralita de voz IP (llamadas de voz por datos), sin que se consiguiera esa portabilidad hasta pasado el mes de septiembre de 2017, una vez que contrató con un tercer operador (Proyecta Tecnología de Información y Comunicación S.L.,), sin que los teléfonos IP facilitados por Orange Espagne S.A.U., comprados con financiación, llegaran a funcionar nunca; así como que, una vez que contrató los servicios de la empresa de informática Inforaus (Servicios Informáticos S.L.,) el día 2 de abril de 2017, comienzan los problemas con el funcionamiento de Internet, que resultaba esencial para la actora para el ejercicio de su actividad societaria, al tener que tener continuo acceso por esa vía a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, lo que le impidió trabajar durante los meses de mayo y junio de 2017.

SEGUNDO.-Telefónica de España S.A.U., (Movistar) se opuso a las pretensiones de la demandante alegando la excepción de prescripción de la acción, por haber transcurrido el plazo de un año del artículo 1968.2 del Código Civil y, en cuanto al fondo del asunto, en síntesis, que con la firma y posterior ampliación del Acuerdo Marco "Movistar Fusión Empresas" realizada en el mes de junio de 2016 se produjo el alta de la línea fija 91-5564610 como cabecera de centralita, con 14 puestos fijos asociados (extensiones), dándose de baja un total de ocho líneas móviles y quedando únicamente una línea móvil para mantener el contrato "Movistar Fusión Empresas", no siendo cierto que en junio de 2016 empezaran los problemas con las comunicaciones; que no se solicitó la portabilidad de las líneas móviles y no pudo realizar la portabilidad de la línea fija 91-5564610 por problemas técnicos ocasionados por las defectuosas peticiones de portabilidad formuladas por Orange Espagne S.A.U., pero que esa falta de portabilidad no impidió el correcto funcionamiento de la línea; que no se produjeron las averías de Internet durante los meses de mayo y junio de 2017, y si lo hicieron se ocasionaron tras la contratación por la actora de la empresa informática Inforaus, al intentar conectar un número de equipos excesivo y superior a los contratados; en consecuencia, negó haber incurrido en incumplimiento contractual alguno, y sostuvo la improcedencia de la indemnización solicitada, que, en cualquier caso, era excesiva.

Solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO.-Orange Espagne S.A.U., se opuso a la demanda alegando que la falta de portabilidad de la línea fija 91-5564610 se produjo por causa solo imputable a Telefónica de España S.A.U., (Movistar), como sostiene el propio informe pericial de la demandante, habiéndose ajustado Orange Espagne S.A.U., al realizar sus peticiones a la normativa que regula la citada portabilidad, habiendo formulado hasta 23 solicitudes que fueron indebidamente atendidas, siendo denegada la última de ellas al haber procedido la actora a contratar el servicio de telefonía con la entidad Proyecta Tecnología de Información y Comunicación S.L., el día 24 de abril de 2017, por lo que desde esa fecha Orange Espagne S.A.U., carecía de toda responsabilidad respecto de la línea fija 91-5564610; asimismo, sostuvo que las líneas móviles contratadas por la actora funcionaron con total normalidad, y que fue precisamente la actora quien no respetó el compromiso de permanencia, por lo que se le impusieron las correspondientes penalizaciones en la facturación, aunque algunas de ellas fueron anuladas posteriormente, adeudando la actora en la actualidad todavía el importe de 4.090 euros, que no fueron reclamados; en consecuencia, negó que hubiera incurrido en responsabilidad contractual alguna y sostuvo la improcedencia de la indemnización solicitada, que consideró desorbitada e injustificada.

Solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO.-Dialtel Business Services S.L., contestó la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, por haberse limitado a actuar como mera intermediaria comercial de Orange Espagne S.A.U., siendo ajena a toda responsabilidad en relación con la portabilidad de la línea fija 91-5564610, que solo es predicable de las operadoras, así como, que no se produjo la portabilidad por causa solo imputable a Telefónica de España S.A.U., (Movistar), como sostiene el propio informe pericial de la actora; y negó la procedencia de la indemnización solicitada, que consideró excesiva.

Solicitó la íntegra desestimación de la demanda

QUINTO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada frente a Telefónica de España S.A.U., y condena a esta demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.733,32 euros, así como el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, 26 de junio de 2019, y los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia, sin expresa imposición de costas; estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil Dialtel Business Services S.L., y desestima íntegramente las pretensiones deducidas por la demandante frente a Orange Espagne S.A.U., y Dialtel Business Services S.L., condenando a la demandante al pago de las costas causadas a las dos demandadas absueltas.

Los fundamentos de la sentencia de primera instancia son los siguientes:

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Dialtel Business Services S.L.:

"No ha quedado debidamente aclarada la relación existente entre las codemandadas Orange y Dialtel BS S.L, pues ni la actora la explicó debidamente en su demanda, ni ninguna de tales demandadas ha aportado el contrato que les liga, pero ambas aceptaron que la segunda actuaba en nombre de la primera, manifestando la demandada Dialtel BS S.L., que se trataba de un mero "agente colaborador". Pues bien, ya tuviera el carácter Dialtel BS S.L., de mera apoderada o mandataria de la codemandada Orange, ya de agente de la misma, lo que es indiscutible es que carecía de todo vínculo contractual con la actora, y que las solicitudes de portabilidad las cursó Dialtel BS S.L., en nombre de Orange, como resulta del Informe de la Entidad de Referencia incorporado en el periodo probatorio, y aun cuando hubiera actuado en calidad de agente de la codemandada, sería esta la única que tendría que responder de su actuación, sin perjuicio de las relaciones internas existentes en tales mercantiles.

En efecto, si hubiera actuado como mera apoderada o mandataria sería de aplicación el artículo 1.725 CC que dispone que "el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes", sin que la parte actora haya ni siquiera alegado la concurrencia de las excepciones contempladas en este precepto. Y si hubiera actuado como agente de Orange tampoco sería responsable, pues como señala la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) de 1 de junio de 2015 "el agente es un intermediario independiente al organizar libremente su actividad y disponer de forma autónoma de su tiempo. El agente es un empresario, un profesional de la actividad que desarrolla (artículos 7, 9.1, y 10.3) y esta condición la ostenta en cuanto titular de una organización autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio. No obstante, el agente debe seguir las instrucciones del empresario (artículos 5.1 y 9.2) si bien éstas nunca han de afectar a su independencia, aunque realmente ésta sólo opera en el ámbito de la empresa de la que es titular, no respecto de los contratos que promueve o concluye para el empresario, pues este es quien directamente adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los mismos".

De otra parte, ninguna responsabilidad atribuye la actora en su confusa demanda a esta demandada por los daños y perjuicios que supuestamente sufrió aquella durante los meses de mayo y junio de 2017.

Por todo ello, debe apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la mercantil Dialtel BS S.L.".

En lo relativo a la responsabilidad por la incorrecta tramitación de las solicitudes de portabilidad y a la relación de las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda con la incorrecta tramitación de la solicitud de portabilidad:

"En relación con la solicitud de portabilidad formulada por la actora de la línea 91-5564610 que no fue debidamente atendida, debemos destacar que resulta aplicable la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, en la redacción vigente en el momento de formulación de tal solicitud, y en concreto, el artículo el art. 47.1 c ) de la misma, que señala que se regularán por Real Decreto los derechos específicos de los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones telefónicas, debiendo regular, entre otros derechos, "el derecho al cambio de operador, con conservación de los números del plan nacional de numeración telefónica en los supuestos en que así se contemple en el plazo máximo de un día laborable. No se podrá transferir a los usuarios finales a otro operador en contra de su voluntad.

Los usuarios finales deberán recibir información adecuada sobre el cambio de operador, cuyo proceso es dirigido por el operador receptor, antes y durante el proceso, así como inmediatamente después de su conclusión.

Los contratos de los usuarios finales con los operadores cedentes, en lo relativo a los servicios afectados por la conservación de los números, quedarán automáticamente resueltos una vez concluido el proceso de cambio de operador.

El retraso en la conservación de los números y los abusos de la conservación por parte de los operadores o en su nombre, dará derecho a los abonados a una compensación en los términos que se establezcan mediante real decreto, en el que se fijarán asimismo los supuestos en que dicha compensación será automática. Las condiciones y procedimientos para la resolución de los contratos no deberán constituir un factor disuasorio para cambiar de operador". Pues bien, el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, resulta aplicable también a las personas jurídicas que no tengan la consideración de consumidora, puesto que en el artículo 1.f) de la citada norma se define al "usuario final", como "el usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, ni tampoco los revende"; circunstancias que concurren en la parte actora. El artículo 3 del citado Real Decreto establece que "los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas serán titulares, además de los derechos establecidos en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de los siguientes derechos, en las condiciones establecidas en este real decreto", y señala entre otros:

" (...) b) Derecho a celebrar contratos y a rescindirlos, así como a cambiar de operador de forma segura y rápida, con conservación del número telefónico. En particular, incluye el derecho a resolver el contrato anticipadamente, sin penalización, en supuestos de modificación del mismo por el operador por motivos válidos especificados en aquél y sin perjuicio de otras causas de resolución unilateral".

De otra parte, el artículo 10.1 del citado Real Decreto 899/2009 señala que: "Con independencia de los mecanismos que utilicen los operadores para el acceso a las redes, los procesos de cambio de operador se realizarán, con carácter general, a través de la baja del usuario final con el operador de origen y el alta con el de destino. A los efectos de tramitación de la baja, el abonado deberá comunicarla directamente al operador de origen conforme al procedimiento que figure en el contrato.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, la recepción por el operador de origen de una solicitud válida de cambio de operador con conservación de número implicará la baja con dicho operador de todos los servicios asociados al servicio telefónico identificado por la numeración portada. La baja surtirá efectos a partir del momento en que el operador de origen deje de prestar efectivamente el servicio.

Asimismo, en caso de que un operador preste servicios soportados por una línea de acceso de titularidad de otro operador, una notificación por éste a aquél, a través de los procedimientos regulados para el acceso a las redes, de baja técnica que haga imposible la continuación en la prestación del servicio deberá ser considerada por ese operador como una baja contractual, una vez haya dejado de tener acceso a la red".

En el caso de autos, ha quedado debidamente acreditado a través del Informe de la Entidad de Referencia incorporado en el periodo probatorio que la demandada Movistar recibió un total de 37 solicitudes de portabilidad de la línea 91-5564610, formuladas desde el día 10 de enero de 2017 hasta el día 23 de febrero de 2018, momento en el que finalmente se llevó a cabo. La demandada Movistar intenta descargar la totalidad de la responsabilidad en las codemandadas Orange y Dialtel BS S.L, cuando el referido Informe de la Entidad de Referencia se alude no solo a errores que son plenamente imputables a tales codemandadas, como "tipo de acceso incorrecto", sino a otras que también serían atribuibles a la citada Movistar, como "solicitud con numeración ya completada" u "otras causas acordadas por operaciones". Debe resaltarse que la referida demandada Movistar no presentó ningún informe pericial en el que se analizaran las distintas solicitudes de portabilidad y las causas de su denegación, sino que aportó tan solo la declaración como testigo-perito de su empleado don Leopoldo. Tal empleado expuso que había examinado tales solicitudes y que eran todas erróneas o incorrectas. Difícilmente puede otorgarse a este testigo-perito la suficiente eficacia probatoria, y no solo por ser empleado de la demandada que lo propuso, sino sobre todo porque tal demandada no ha aportado en ningún momento al proceso las mencionadas solicitudes de portabilidad, impidiendo que pudieran ser valoradas por este juzgador. Además, resulta escasamente creíble que un total de 37 solicitudes hubieran sido realizadas erróneamente, cuando la trabajadora de Dialtel BS S.L., que las cursó, doña Aida, manifestó ser una empleada con la suficiente experiencia en esta materia.

Por tanto, solo cabe concluir que la responsabilidad de la indebida tramitación de las solicitudes de portabilidad debe ser compartida por las demandadas Movistar y Orange, pues consideramos que en el supuesto en que no se puede deslindar la responsabilidad de las distintas compañías telefónicas que intervinieron en la portabilidad, debe establecerse la responsabilidad solidaria de todas ellas, en cuanto que concurrieron con su conducta a la causación del daño, salvo que acreditaran haber actuado con toda la diligencia que les era exigible. Así lo han entendido las sentencias de la Ilma. Audiencia Provincial de La Rioja (Sección Primera) de 29 de diciembre de 2017 y de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) de 10 de febrero de 2010 , entre otras resoluciones.

Sin embargo, se da la sorprendente circunstancia de que la dirección letrada de la parte actora no solicitó en su demanda ninguna indemnización por daño moral por no haberse atendido debidamente la solicitud de portabilidad, limitándose a reclamar los daños y perjuicios causados por los supuestos problemas con el funcionamiento de Internet acaecidos en los meses de mayo y junio de 2017, y junto a esta pretensión tan sólo solicitó la devolución de los importes abonados a las demandadas Movistar y Orange por no haber habido prestación de servicio.

En relación con las facturas de Orange resulta evidente que tal demandada no venía obligada a prestar ningún servicio en tanto no fuera atendida la solicitud de portabilidad, pues tal servicio le seguía correspondiendo a la operadora de origen o donante, según el artículo 10.1 del citado Real Decreto 899/2009 antes transcrito, y obviamente tampoco tenía derecho a facturar por tal servicio. Sin embargo, se da la circunstancia de que la parte actora reclama el importe de 5.068,17 euros por unas facturas relativas a "servicios móviles" (vid. documento número 35 de la demanda), y los móviles que fueron contratados a Orange por la actora no tuvieron problema alguno de funcionamiento, tal y como reconoció la testigo doña Filomena, propuesta por la propia actora y empleada de esta, así como la testigo doña Aida, antigua empleada de Dialtel BS S.L., propuesta por Orange.

En cuanto a las facturas de Movistar, tampoco procede su reembolso íntegro a la actora por este motivo, pues aun cuando puede entenderse acreditado que existió un funcionamiento defectuoso de la centralita virtual de la línea 91-5564610, como analizaremos en el siguiente fundamento, aquella circunstancia estimamos que no guarda relación con la falta de portabilidad de tal línea, en cuanto que si la citada demandada hubiera seguido prestando adecuadamente los servicios objeto del contrato, como era su obligación hasta que se produjera tal portabilidad, es evidente que la actora no habría sufrido daño o perjuicio alguno.

No procede, por tanto, conceder cantidad alguna a la actora en concepto de indemnización por la falta de atención debida de su solicitud de portabilidad, teniendo en cuenta los términos en que se formuló la demanda".

Respecto al incumplimiento contractual de la demandada Telefónica de España S.A.U., (Movistar):

"(...) si bien la actora sostuvo en su demanda que los problemas en las comunicaciones comenzaron cuando se unificaron los sistemas de comunicación, línea de fibra óptica para voz y datos y centralita, esto es, en el mes de junio de 2016, lo cierto es que no existe constancia documental alguna sobre tal circunstancia, pues las primeras reclamaciones realizadas por correo electrónico se produjeron en el mes de enero de 2017 (vid. documentos números 10 a 18 de la demanda), y no puede otorgarse la suficiente credibilidad a la testigo doña Filomena, y no solo por no venir corroborada por documento alguno sus manifestaciones, sino sobre todo porque ocultó en su declaración la existencia de una actual vinculación con el grupo de empresas conformado por la actora, tal y como reconoció el letrado de esta que intervino en el juicio.

Por tanto, los problemas con la centralita virtual comenzaron en el mes de enero de 2017, como resulta de los correos electrónicos antes señalados, y ha resultado acreditado por la declaración testifical de don Jesús Ángel, antiguo empleado de la demandada Dialtel BS S.L, y de don Lucas, ambos propuestos por la parte actora, siendo solo solucionados cuando se consiguió la portabilidad de la línea objeto de autos. Y ha resultado también acreditado que a partir del día 17 de mayo de 2017 se produjeron problemas en la línea de Internet.

La demandada Movistar intentó atribuir la responsabilidad de estas deficiencias a la empresa Inforaus Servicios Informáticos S.L., señalando que se habría originado al intentar conectar un número de equipos excesivo y superior a los contratados, así como que la caída de Internet ocurrida en el mes de mayo de 2017 se produjo cuando la citada empresa de informática procedió a instalar en las oficinas de la actora la línea de fibra de Proyecta, además de la línea de datos ya existente, según se expresa en el informe de la mencionada empresa informática (vid. documento número treinta de la demanda). Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que, por aplicación de las normas generales en materia de carga de la prueba, a la parte actora le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la demandada, cumpliendo con tal carga demostrando la existencia del contrato, la falta de realización de la prestación a la que venía obligada la parte demandada y el daño, y a la parte demandada le corresponde demostrar los hechos impeditivos o extintivos, por lo que alegado el caso fortuito o la fuerza mayor como causa de incumplimiento, o incluso la culpa exclusiva de la otra parte contratante o de un tercero, como es el caso, le correspondería a la parte demandada la probanza de tales causas excluyentes de culpabilidad, y ello porque todo incumplimiento contractual se presume culpable, salvo prueba en contrario por parte de la parte que incumplió lo pactado. En efecto, cuando se produce un incumplimiento de la obligación, se presume que lo ha sido por culpa del deudor, pues la conducta humana se supone voluntaria y es el deudor que incumple el que debe probar que ha sido sin culpa, sino por caso fortuito o fuerza mayor. Así se prevé en el artículo 1183 del Código Civil respecto a obligaciones de dar, pero se extiende no tanto por analogía sino como principio general, a todo tipo de obligaciones, como las de hacer o no hacer (vid. SSTS de 28 de enero de 1998 y 2 de octubre de 1995 , entre otras).

Asimismo, debe de tenerse en cuenta que el art. 1.105 CC excluye de la responsabilidad los sucesos que obedezcan a caso fortuito o fuerza mayor -nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables-, pero no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal ( STS de 20 julio de 2000 ), porque el caso fortuito, como la fuerza mayor, requiere la ausencia de culpa ( STS de 31 marzo de 1995 , 31 mayo de 1997 y 18 abril 2000 ).

La parte actora aportó con su demanda un informe pericial en el que se expresa que "la conexión soportada por la instalación de fibra óptica por Movistar ofrece velocidades inferiores, además de manera aleatoria, y con mayor retardos en el envío de información, que la instalación realizada por Vodafone", que tuvo que ser contratada por la actora y que era usada por la actora en el momento de realizarse la visita por el perito; y que "los "saltos" habidos en la línea de fibra de Movistar el día de las mediciones (y que nada hace suponer que no fuera así desde el momento inicial de las incidencias) interrumpe el servicio de conexión eficaz con las aplicaciones utilizadas. De modo contrario, los "saltos" habidos en la línea de fibra de Vodafone el día de las mediciones es más eficaz, y no interrumpe el servicio de conexión con las webs y aplicaciones utilizadas". La demandada Movistar, que no presentó informe pericial alguno para contradecir tales manifestaciones, en cuanto que la pericia presentada versaba sobre aspectos económicos en relación con la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda, sostuvo que en el informe pericial de la parte actora consta que se realizó una comprobación de la línea de Internet el día 1 de agosto de 2017, y no antes. Siendo cierta tal circunstancia, tan solo acreditaría que en tal fecha seguían los problemas iniciados en el mes de mayo de 2017, puesto que la parte demandada reconoció en la fase de conclusiones que se habían reclamado por la actora un total de cinco averías en los meses de mayo y junio de 2017, lo que había negado inicialmente. Debe insistirse en que la demandada no aportó sobre esta cuestión informe pericial alguno, y tan solo propuso como testigo-perito a un empleado, don Ernesto, que excluyó toda responsabilidad de la entidad demandada, estimándose que no se puede atribuir a su declaración la suficiente eficacia probatoria, por el vínculo de dependencia laboral que mantiene con la demandada, concurriendo la causa de tacha prevista en el apartado 3º del artículo 343.1 LEC , por lo que, conforme a la regla de la carga de la prueba antes expuesta, debe concluirse que la entidad demandada es responsable del funcionamiento defectuoso de la centralita virtual, a partir de enero de 2017, y de la línea de Internet, a partir del mencionado mes de mayo de 2017.

Sentado lo anterior, debe recordarse que el artículo 3 del ya citado Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo , señala que el usuario final tiene derecho a:

a) Derecho a obtener una conexión a la red telefónica públicas desde una ubicación fija, que posibilite el acceso funcional a Internet, y acceder a la prestación del servicio telefónico, así como al resto de prestaciones incluidas en el servicio universal, con independencia de su localización geográfica, a un precio asequible y con una calidad determinada.

(...) e) Derecho a la continuidad del servicio, y a una indemnización en caso de interrupciones. (...)

(...) g) Derecho a una atención eficaz por el operador".

En los artículos 15 y 16 del citado Real Decreto se establecen los derechos a la indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico y la compensación por la interrupción temporal del servicio de acceso a internet, pero tales normas operan como fijadoras de una indemnización mínima para el usuario final, en cuanto que el artículo 18 dispone expresamente en su apartado primero que "los operadores responderán por los daños causados a los usuarios finales conforme a lo previsto en la legislación civil o mercantil y, en su caso, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre"; señalando el apartado siguiente que "la responsabilidad prevista en este artículo es distinta e independiente de la prevista en los artículos precedentes".

El problema que nos encontramos en estos autos es que la parte actora no ha formulado su solicitud de indemnización en los términos del referido Real Decreto, sino que pretende que se condene a las demandadas a abonar:

a) El importe de 47.582,70 euros por la falta de operatividad del personal contratado por la actora durante los meses de mayo y junio de 2017.

b) El importe de 11.629,96 euros en concepto de indemnización por la compensación que tendrá que realizar a sus clientes por la falta de presentación de las cotizaciones de la Seguridad Social durante los indicados meses de mayo y junio de 2017.

c) El importe de 92.356,89 euros en concepto de lucro cesante por la pérdida de clientes que sufrió en los meses de mayo, junio y julio de 2017.

d) El importe de 3.296,04 euros que tuvo que abonar a la empresa de informática Inforaus por los trabajos realizados en la oficina de la actora.

Sin embargo, el testigo don Juan Carlos, propuesto por la propia parte actora, sostuvo, en relación con la caída de Internet, que antes del mes de mayo de 2017 no se produjo problema alguno, y que si bien se produjo una caída del servicio de datos durante los meses de mayo y junio de 2017, no le consta que tal circunstancia impidiera a los trabajadores de la demandada seguir realizando su trabajo. Ya hemos señalado que en el informe pericial presentado por la parte actora consta que se realizó una comprobación de la línea de Internet el día 1 de agosto de 2017, siendo en ese momento limitada la velocidad de transmisión, pero en cuanto a los meses de mayo y junio de 2017 se remite al informe de la empresa Inforaus Servicios Informáticos S.L. (vid. documento número 31 de la demanda). Pues bien, en este último informe se expresa que en la nueva línea de Vodafone que tuvo que contratar la actora ya el día 30 de mayo de 2017 estaban conectados cinco o seis puestos de trabajo, dejándose "conectados los ordenadores del departamento laboral para que saquen las nóminas de sus clientes y puedan adelantar trabajo", y que el día 6 de junio estaba toda la red conectada y sin problemas, aunque a una velocidad menor (100/10 megas), que ya el día 12 del mismo mes se indica que se trabaja a 300/30 megas. En definitiva, no ha quedado acreditado que durante los meses de mayo y junio de 2017 los trabajadores de la actora resultaran totalmente impedidos para realizar su trabajo.

Junto a lo anterior nos encontramos con que la actora ha aportado un informe pericial al que no se han acompañado, como anexos documentales, ni los contratos de trabajo con sus empleados, ni las nóminas de sus trabajadores, ni los contratos con los clientes que supuestamente se dieron de baja, ni las solicitudes de baja de estos, ni los supuestos recargos que sufrieron sus clientes por la alegada falta de presentación de las cotizaciones de la Seguridad Social y de las declaraciones tributarias durante los indicados meses de mayo y junio de 2017, ni las compensaciones de tales recargos efectuados a estos, y lo que es todavía más llamativo, tampoco se han aportado tales documentos por la actora ni con la demanda ni en el acto de la audiencia previa. En definitiva, solo cabe concluir que las conclusiones del citado informe pericial carecen del más mínimo sustento probatorio. Debe recordarse que el art. 336.2 LEC dispone que los dictámenes periciales "se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuere preciso o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones necesarias. Podrán asimismo acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración". Como señala la sentencia de la Ilma. Sección 4º de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de octubre de 2010 , acertadamente invocada por la parte demandada, tal exigencia ha de ponerse "en relación no sólo con la valoración judicial del dictamen pericial sino también para someterlo a la crítica de la parte contraria, su explicación y contraste en los términos señalados por el art. 347 de la misma Ley de Enjuiciamiento ", y consideramos que el dictamen pericial presentado por la parte actora no reúne tales requisitos en relación con la cuestión indemnizatoria que analizamos, por lo que no le puede ser atribuido eficacia probatoria alguna en esta materia".

En lo relativo a la excepción de prescripción de la acción alegada por Telefónica de España S.A.U., y la solicitud de reembolso íntegro de las facturas emitidas por la demandada Movistar (Telefónica de España S.A.U.)y otros conceptos reclamados a esta última:

"(...), estimamos que resulta procedente, pues obviamente se trata de una responsabilidad contractual, por lo que el plazo de prescripción es de cinco años del artículo 1.964.2 CC , después de la reforma operada por la Ley 42/2015, debiendo ser rechazada la excepción de prescripción formulada. No obstante, debe tenerse en cuenta que si bien ha quedado acreditado que la centralita virtual no funcionó correctamente desde mes de enero de 2017, sí que lo hizo la línea de datos o Internet, salvo a partir del día 17 de mayo de 2017, según se expresa en el informe de Inforaus Servicios Informáticos S.L aportado por la actora como documento número 31 de la demanda. En definitiva, si bien tales facturas contemplaban una tarifa fusión (vid. documento número 34 de la demanda), al haberse producido un incumplimiento en los servicios contratados más relevantes a partir del día 17 de mayo de 2017, estimamos adecuado condenar a la demandada a reembolsar la totalidad de las facturas correspondientes a los consumos a partir de tal mes hasta el mes de febrero de 2018, en el que se produjo la portabilidad y cesó la obligación de la operadora de prestar sus servicios (y su derecho a cobrar por ellos), así como la mitad de las demás facturas que se reclaman (desde el mes de enero de 2017, en el que comenzaron los incumplimientos, hasta el citado día 17 de mayo del mismo año), una vez excluida la factura de penalización por resolución anticipada, que la actora no reclamó al reconocer en su demanda que estaba impagada, así como la factura de abono que se acompaña con el escrito inicial. Dado que no se han aportado las facturas correspondientes a los consumos de los periodos de 1 a 17 de enero de 2017, y del 18 a junio a 17 de julio de 2017, procede condenar a la demandada Movistar a reembolsar a la actora el importe total de 5.022,92 euros (s.e.u.o) por este concepto.

Procede asimismo aceptar la reclamación por los trabajos realizados por la empresa informática Inforaus Servicios Informáticos S.L., contratada por la actora, si bien de la factura aportada como documento número 33 de la demanda deben deducirse los costes del peritaje informático, puesto que se trataría de un gasto procesal que podría incluirse, en todo caso, en el concepto de costas, puesto que el artículo 241.1 LEC distingue claramente ambos conceptos, si el documento hubiera revestido las características de un auténtico informe pericial y si hubiera llegado a existir condena en esta materia. Parece claro que no puede hacerse de peor condición los gastos en que incurre la parte para presentar un informe pericial cumpliendo los requisitos legales, cuyo reembolso solo se produciría si existe condena en costas de la parte contraria, de los gastos en que incurre para la presentación de un informe que simplemente tiene la consideración de documento, como ocurre en el caso de autos. Por tanto, de tal factura deberá deducirse el importe de 484 euros más el IVA del 21%, lo que supone el importe de 585,64 euros. En definitiva, la demandada Movistar debe ser condenada a abonar a la actora el importe de 2.710,40 euros por este concepto.

La suma de los dos importes antes reconocidos arroja un total de 7.733,32 euros (s.e.u.o).

La citada cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, así como el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución (...)".

Respecto del importe de la facturación reclamado a Orange Espagne S.A.U.:

"(...), ya hemos señalado en esta resolución que la demandada Orange S.L., no venía obligada a prestar ningún servicio en tanto no fuera atendida la solicitud de portabilidad, por lo que solo procede la íntegra desestimación de la demanda formulada contra ella".

En cuanto a las costas:

"Al haber sido íntegramente desestimada la demanda respecto de las demandadas Orange S.L., y Dialtel BS S.L., las costas causadas a tales demandadas han de ser impuestas a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , que consagra, como regla general, el criterio objetivo del vencimiento en esta materia. Y al haber sido solo parcialmente estimada la demanda formulada contra la mercantil Telefónica de España S.A.U., no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEXTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones deducidas en la demanda frente a Orange Espagne S.A.U., aquietándose al resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Literalmente expone en el recurso de apelación: "Los pronunciamientos que se impugnan de la sentencia nº392/2022 son: La integra desestimación de la demanda interpuesta por esta parte frente a la mercantil Orange SL, y su absolución de la pretensión de condena dineraria formulada contra ella, concretamente en lo que se refiere a la reclamación de sus facturas por incumplimiento del servicio, y, la expresa imposición de costas a la parte actora".

El motivo de impugnación de tal pronunciamiento es el error en la valoración de la prueba y la pretensión que articula finalmente, en el desarrollo de los motivos de apelación, no se limita a la reclamación del reintegro del importe de las facturas abonadas en su día a la parte apelada, sino que se integra por dos pretensiones, una, la indemnización de daños morales por la incorrecta tramitación de las solicitudes de portabilidad de la línea fija centralita, otra, la reclamación del importe de las facturas emitidas y cobradas por Orange Espagne S.A.U., por la prestación del servicio de telefonía móvily la anulación de la expedida y no reclamada por la operadora o la rectificación de las facturas.

La parte apelante, realizando una nueva valoración de la prueba testifical (de doña Filomena, trabajadora de Estrategia Fiscal y Laboral, S.L., don Jesús Ángel, ex trabajador de Dialtel Business Services S.L., y comercial asignado al caso y doña Aida ex trabajadora de Dialtel Business Services S.L.,) y documental aportada con la demanda y con la contestación a la demanda de Orange Espagne S.A.U., sostiene que contrató con esta última, como resulta de la oferta comercial, a finales de 2016 todo el "parque de telecomunicaciones de su empresa" y no solo se contrató con ella el "alta" de 14 líneas móviles, sino también la portabilidad del número fijo de cabecera 915564610 y la "portabilidad" de 16 números móviles, y dicho número de cabecera del despacho de la demandante llevaba agregados unos rangos o extensiones (a los que por comodidad se les asigna un número telefónico) que sufrieron las consecuencias de la indebida tramitación de la portabilidad por parte de Telefónica/Movistar y de Orange y que, al igual que el teléfono fijo, tampoco funcionaron, pero sí se facturaron y se pagaron servicios asociados a la operadora receptora, por cuanto constan acreditados los problemas habidos desde el mes de enero y hasta abril de 2017 con Orange, no solo respecto a la portabilidad y falta de funcionamiento del teléfono fijo de cabecera 915564610, sino también de todo el paquete móvil; así como, que la falta de la portabilidad del número fijo 915564610 como centralita y cabecera, imposibilitó que Orange prestase sus servicios tal como fueron contratados, siendo responsable del mal funcionamiento tanto del fijo como de los móviles a él asociados y generó costes añadidos a la demandante, al tener que pagar servicios añadidos a la propia Orange, modificación de contratos y condiciones, contrato con Proyecta y con Vodafone, cuando de haber realizado la portabilidad en tiempo y forma, la demandante habría venido abonando a Orange una sola factura mensual por todos los servicios y por un importe aproximado de 600 euros al mes.

La falta de cumplimiento del compromiso de portabilidad, de la que según la propia sentencia dictada en primera instancia, es Orange responsable solidaria junto con Telefónica/Movistar, ha acarreado daños y perjuicios a la demandante consistentes en no recibir llamadas al teléfono fijo y cabecera centralita de la empresa desde enero de 2017 (justo cuando se contrató con Orange) y a los teléfonos móviles que de ella dependían, la ralentización progresiva del funcionamiento de internet, con la falta de operatividad que ello genera en una empresa dedicada a asesoría fiscal y laboral en la que todo su trabajo se desarrolla necesariamente con acceso a internet y datos, con un teléfono y un ordenador con programas y aplicaciones que necesitan conexión a internet para poder trabajar, por lo que no es acertada la sentencia cuando concluye que "la prestación del servicio de telefonía móvil se desarrolló por Orange con total y absoluta normalidad y a plena satisfacción de Estrategia Fiscal y Laboral", y basta ver los correos de reclamación de la actora y escuchar el testimonio de don Jesús Ángel, para concluir que los teléfonos móviles tampoco funcionaban, y por ello, queda acreditado que no todos los teléfonos móviles contratados con Orange funcionaron. Corresponde la carga de la prueba respecto a los servicios que realmente prestó y su funcionalidad a la propia Orange en virtud de lo dispuesto en el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que establece el régimen general de responsabilidad: "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Debe considerarse debidamente acreditado que, desde el mes de enero de 2017 no se recibían llamadas al número fijo de cabecera 915564610 ni a los números de teléfonos móviles que eran sus rangos o extensiones (habiéndolo declarado así además del propio agente de Dialtel, don Jesús Ángel, la trabajadora de la demandante doña Filomena), y, así se desprende de la propia documental aportada (documentos nº 10 a 17 del escrito inicial de demanda y documento nº 11 "Interacciones con cliente" aportado en la contestación a la demanda de Orange, en los que obviamente, la demandante dirigía sus reclamaciones a Dialtel/Orange, puesto que desde finales de diciembre era su operadora, entendiendo que era a ella a quien debía reclamar, y así lo asumía dicha operadora, baste ver sus respuestas, que en ningún caso se alega por su parte que la actora tuviese que dirigir sus reclamaciones a Telefónica/Movistar, asumiendo su inoperancia y, prometiendo que todo se iba a solucionar, siendo la propia Orange quien decide la/s modificación/es de sus servicios y sus precios, en definitiva de los servicios que realmente presta y los que factura, obviando los servicios que no es capaz de prestar, y facturando una cuota fija por números de teléfono que no funcionan, cuando lo que procede es, directamente, que se resuelva el contrato por causas solo imputables a las operadoras, donante o receptora, y la correspondiente indemnización prevista en el artículo 47 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.

Reitera, que queda acreditado que habiéndose solicitado a Orange la portabilidad de un paquete de telefonía e internet para empresas el 29 de diciembre de 2016, la portabilidad del número de cabecera y centralita virtual de la actora no se produjo hasta más de un año después, habiendo declarado los dos trabajadores de Dialtel, que nunca habían visto, ni han vuelto a ver, nada parecido, de modo que los daños morales por la falta de portabilidad son más que notorios y deben ser indemnizados conforme a la indemnización que se fije por el tribunal.

Solicita la apelante, se devuelva por Orange el importe de las facturas que emitió y cobró a la actora por un servicio que no fue realizado tal y como se había comprometido mediante su oferta comercial, en todo caso, rectifique sus facturas en el sentido indicado, eliminando de ellas los servicios que no fueron prestados o lo fueron de manera defectuosa y se anule su factura de penalización por falta de permanencia por importe de 4.090 euros y, en su caso, daños morales en la cuantía que el Tribunal estime y se condene a Orange al pago de las costas de primera y segunda instancia, si bien seguidamente solicita, en cuanto a las costas, "sin expresa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes y, con condena en costas a la parte aquí apelada, Orange, si se opusiera a nuestro recurso de esta alzada".

SÉPTIMO.-La sentencia recurrida, acerca de la tramitación de las solicitudes de portabilidad de la línea fija 91-5564610, formuladas por Orange Espagne S.A.U., a Telefónica de España S.A.U., desde el día 10 de enero de 2017 hasta el día 23 de febrero de 2018 en que fue portada a una tercera operadora, resuelve que si bien cabe apreciar responsabilidad solidaria en la actuación de Telefónica de España S.A.U., y Orange Espagne S.A.U., no cabe fijar indemnización alguna por ello por cuanto la reclamada en la demanda no se corresponde con daños producidos por tal actuación, toda vez que se reclamaba el resarcimiento por los "daños y perjuicios causados en la actividad" de la empresa (daños por falta de operatividad del personal contratado durante mayo y junio de 2017, daños y perjuicios por compensación a clientes por la defectuosa actividad durante los mismos dos meses, lucro cesante por clientes que se dieron de baja en mayo y junio de 2017, gastos de Servicios Informáticos S.L., -Inforaus- que atendió las incidencias a partir del 17 de mayo de 2017) por los alegados problemas con el "funcionamiento de Internet" acaecidos en los meses de mayo y junio de 2017 e imputados tales problemas por la demandante a Telefónica de España S.A.U., y los daños e indemnización que habría resultado procedente reclamar por la falta de portabilidad no había sido reclamada por la demandante en la demanda, aclarada la pretensión económica a requerimiento del juzgado por imprecisión de la pretensión; y la decisión se fundamenta, en la sentencia apelada, en lo siguiente:

"En el caso de autos, ha quedado debidamente acreditado a través del Informe de la Entidad de Referencia incorporado en el periodo probatorio que la demandada Movistar recibió un total de 37 solicitudes de portabilidad de la línea 91-5564610, formuladas desde el día 10 de enero de 2017 hasta el día 23 de febrero de 2018, momento en el que finalmente se llevó a cabo. La demandada Movistar intenta descargar la totalidad de la responsabilidad en las codemandadas Orange y Dialtel BS S.L, cuando el referido Informe de la Entidad de Referencia se alude no solo a errores que son plenamente imputables a tales codemandadas, como "tipo de acceso incorrecto", sino a otras que también serían atribuibles a la citada Movistar, como "solicitud con numeración ya completada" u "otras causas acordadas por operaciones".

(...).

Por tanto, solo cabe concluir que la responsabilidad de la indebida tramitación de las solicitudes de portabilidad debe ser compartida por las demandadas Movistar y Orange, pues consideramos que en el supuesto en que no se puede deslindar la responsabilidad de las distintas compañías telefónicas que intervinieron en la portabilidad, debe establecerse la responsabilidad solidaria de todas ellas, en cuanto que concurrieron con su conducta a la causación del daño, salvo que acreditaran haber actuado con toda la diligencia que les era exigible.(...).

Sin embargo, se da la sorprendente circunstancia de que la dirección letrada de la parte actora no solicitó en su demanda ninguna indemnización por daño moral por no haberse atendido debidamente la solicitud de portabilidad, limitándose a reclamar los daños y perjuicios causados por los supuestos problemas con el funcionamiento de Internet acaecidos en los meses de mayo y junio de 2017, y junto a esta pretensión tan sólo solicitó la devolución de los importes abonados a las demandadas Movistar y Orange por no haber habido prestación de servicio.

(...).

No procede, por tanto, conceder cantidad alguna a la actora en concepto de indemnización por la falta de atención debida de su solicitud de portabilidad, teniendo en cuenta los términos en que se formuló la demanda".

La parte apelada ha denunciado en primer lugar que la pretensión indemnizatoria de la apelante por daños morales supone infracción de la prohibición de la mutatio libelli (cambio de la demanda).

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1666/2024, de 12 de diciembre, recuerda la doctrina jurisprudencial consolidada como sigue:

"En cuanto al motivo segundo, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre ; 61/2022, de 1 de febrero , 220/2022, de 20 de marzo , o más recientemente 628/2024, de 13 de mayo y 1466/2024, de 6 de noviembre entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada, al que se refiere el art. 216 LEC , así como el de congruencia del art. 218.1 LEC . El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano judicial la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021 , se viene entendiendo por la jurisprudencia como la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 580/2016, de 30 de julio , 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 1695/2023, de 5 de diciembre y 1466/2024, de 6 de noviembre , entre otras muchas). Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, sin que, tampoco, puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible, como es natural, dar menos de lo reclamado, siempre respetando el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre ). O como sintetiza la STS 61/2022 , el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido». Como recuerda la sentencia 611/2021 el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla «tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC ».

Sobre el art. 412 LEC , cuya infracción se denuncia en el motivo segundo, es también jurisprudencia constante, reflejada, en esta ocasión, en la sentencia 347/2018, de 7 de junio , que:

«La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).

»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC . Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

»El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo :

«En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010, de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )».

En definitiva, lo que deviene esencial es determinar si se ha producido una situación de indefensión a la contraparte mediante la alegación nueva ( SSTS 443/2023, de 31 de marzo y 275/2024, de 27 de febrero )".

En el presente supuesto es obvio que la pretensión que formula la apelante en el recurso de apelación, consistente en que el tribunal de apelación fije una indemnización a su favor por daños morales producidos por la falta de portabilidad de la línea fija centralita nº 91-5564610, solicitada por Orange Espagne S.A.U., a Telefónica de España S.A.U., en número de 37 solicitudes, desde el día 10 de enero de 2017 hasta el día 23 de febrero de 2018 en que fue portada a una tercera operadora, incurre en la prohibición analizada al tratarse de una sustancial modificación de los términos de la demanda y, lo que resulta más relevante, de los términos en que discurrió la controversia procesal, pues la hoy apelada ninguna defensa pudo hacer sobre una pretensión indemnizatoria no articulada en la primera instancia y que, precisamente por no formar parte del debate, dio lugar a la desestimación de la demanda frente a Orange Espagne S.A.U., de modo que el tribunal de apelación, no puede entrar a conocer de una pretensión no articulada temporáneamente en la primera instancia, sin incurrir en incongruencia y sin apartarse de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia,que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Es más, la indemnización solicitada por la demandante en la demanda por las incidencias en el funcionamiento de Internet durante mayo y junio de 2017, que es la que reclamaba con base en el informe pericial que aportaba con la demanda como documento nº 32, tenía, en el hecho noveno, el fundamento fáctico siguiente:

"Antes de llegar a la solución relatada en el número anterior a modo de resumen decir: que los problemas de enrutamiento de telefonía existente antes de los problemas generales de datos, se centran únicamente en la responsabilidad y gestión de red de Telefónica-Movistar. Si las llamadas no llegaban al cliente, éste no puede hacer nada al respecto, ya que toda la infraestructura intermedia necesaria para que se establezca la comunicación entre el emisor y el receptor es aportada por el operador (Movistar).

Las líneas de teléfono una vez portadas y migradas al operador que utiliza Proyecta, comenzaron a funcionar correctamente, pero para ello se tuvo que sustituir gran parte de la infraestructura, sin poder utilizar los equipos que Telefónica-Movistar les instaló y que seguía facturándoles.

Telefónica-Movistar no permitió inicialmente la portabilidad de los números correspondientes a las líneas fijas, con el consiguiente perjuicio para mi representada, ya que esas numeraciones hasta que no se liberaron eran únicamente accesibles desde la infraestructura de Telefónica-Movistar, la cual no funcionaba y eran números que los clientes de la demandante tenían como contacto y nadie respondía a las llamadas, ya que daba timbre al emisor de la llamada, con la incertidumbre que esto creaba a sus clientes y la lógica pérdida de clientes y futuros cliente por no poder atenderles por algo ajeno a ellos.

Con respecto a las llamadas entrantes y salientes hasta la solución definitiva, con el operador Vodafone, intentaron solventarlo a través de la telefonía móvil de los propios trabajadores de la empresa Estrategia Fiscal y Laboral S.L., demandante en este procedimiento".

La indemnización por daños morales ahora solicitada frente a la apelada Orange Espagne S.A.U., anudándola a la responsabilidad solidaria de Telefónica de España S.A.U., y Orange Espagne S.A.U., por falta de portabilidad de la línea fija centralita nº 91-5564610 de la primera a la segunda y móviles extensión de la línea fija, es totalmente inadmisible, por suponer un cambio de demanda en segunda instancia que no puede ser, en ningún caso, estimado.

OCTAVO.-La sentencia recurrida, como ya hemos adelantado, razona y concluye, en su fundamento jurídico tercero, que la responsabilidad por la incorrecta tramitación del proceso de portabilidad de la línea fija centralita 91-5564610 debe ser compartida solidariamente por Telefónica de España S.A.U., y Orange Espagne S.A.U., porque no se puede deslindar la responsabilidad de las distintas compañías telefónicas que intervinieron en la portabilidad, en cuanto que concurrieron con su conducta a la causación del daño, salvo que acreditaran haber actuado con toda la diligencia que les era exigible, si bien, al no haberse reclamado indemnización por daño moral por no haberse atendido debidamente la solicitud de portabilidad, limitándose la demandante a reclamar los daños y perjuicios causados por los supuestos problemas con el funcionamiento de Internet acaecidos en los meses de mayo y junio de 2017, y a la devolución de los importes abonados a las demandadas Telefónica de España S.A.U., (Movistar) y Orange Espagne S.A.U., por no haber habido prestación de servicio, desestima la demanda en cuanto dirigida contra Orange Espagne S.A.U.; la primera pretensión la desestima, porque no guarda relación el incumplimiento con el daño y perjuicio reclamado, lo que solo cabe confirmar en esta segunda instancia porque es evidente que ninguna relación guarda la falta de portabilidad de la línea fija centralita con unos daños y perjuicios causados en la actividad de la demandante por las incidencias en el funcionamiento de Internet, a cargo de Telefónica de España S.A.U., durante los meses de mayo y junio de 2017; y la segunda pretensión se desestima en la sentencia recurrida porque la demandada no venía obligada a prestar ningún servicio en tanto no fuera atendida la solicitud de portabilidad, puesto que la prestación de tal servicio le seguía correspondiendo a la operadora de origen o donante, Telefónica de España S.A.U., según el artículo 10.1 del citado Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, y por ello, tampoco tenía derecho a facturar por tal servicio, pero como la demandante reclamaba en la demanda el importe de 5.068,17 euros por unas facturas relativas a "servicios móviles" (documento número 35 de la demanda) y los móviles que fueron contratados a Orange Espagne S.A.U., por la empresa demandante, no tuvieron problema alguno de funcionamiento, tal y como reconoció la testigo doña Filomena, propuesta por la propia actora y empleada de esta, así como la testigo doña Aida, antigua empleada de Dialtel BS S.L., propuesta por Orange Espagne S.A.U., no procedía tampoco estimar la segunda pretensión, reiterando, al finalizar el fundamento de derecho cuarto, que "ya hemos señalado en esta resolución que la demandada Orange S.L., no venía obligada a prestar ningún servicio en tanto no fuera atendida la solicitud de portabilidad, por lo que solo procede la íntegra desestimación de la demanda formulada contra ella".

La apelante impugna en el recurso de apelación la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia, así como las conclusiones alcanzadas en cuanto al funcionamiento de las líneas móviles contratadas en el mes de diciembre de 2016 con Orange Espagne S.A.U., y al proceso de portabilidad.

No se pueden compartir los argumentos de la parte apelante en torno a la procedencia de que Orange Espagne S.A.U., deba reintegrarle el importe de las facturas abonadas en su día a esta última por la prestación de servicios de las líneas móviles y ello por dos razones:

1.- La primera y fundamental es que la distinción que se realiza en el recurso respecto a líneas móviles que se dieron de altaen virtud del contrato celebrado en diciembre de 2016 por la demandante y Orange Espagne S.A.U., (que son las que, según la apelante, funcionaron correctamente) y líneas móviles extensión de la línea fija centralitano portada (que no funcionaron al no portarse debido a la falta de diligencia de Orange Espagne S.A.U., en el proceso de portabilidad de la línea fija centralita), no se hizo en la demanda, siendo sorpresiva la alegación en esta segunda instancia, que resulta improcedente por suponer un nuevo cambio de la demanda. Ni siquiera se relacionaron en la demanda las líneas móviles alta y las líneas móviles extensión.

2.- La conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de existencia de una responsabilidad solidaria de Telefónica de España S.A.U., y Orange Espagne S.A.U., en la falta de ejecución del proceso de portabilidad de la línea fija centralita de la primera a la segunda, se ha cuestionado por la parte apelada a la vista de los términos de la demanda y la prueba practicada, señaladamente, el Informe de la Entidad de Referenciatraído al procedimiento a solicitud de Telefónica de España S.A.U., en el que consta que Orange Espagne S.A.U., solicitó hasta en treinta y siete ocasiones la portabilidad de la línea fija, siendo todas ellas denegadas sin causa justificada alguna, entre otras, ya en las primeras solicitudes, el 31 de enero de 2017, por "tipo de acceso incorrecto", cuando se indica en las especificaciones técnicas de la Especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de la numeración geográfica y de servicios de tarifas especiales y de numeración personal en caso de cambio de operador (portabillidad fija)en las redes Telefónicas Públicas de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (página 21 del documento 7 de la contestación a la demanda de Orange Espagne S.A.U.,) una serie de causas de denegación de la portabilidad del operador donante, esto es, de Telefónica de España S.A.U., que no puedan ser utilizadas -entre las cuales se encuentran las causas "Falta de correspondencia entre numeración y abonado identificado por su DNI/NIF/CIF", "Numeración inactiva", "Tipo de acceso incorrecto" y "Falta de validación por parte del operador revendedor"-, por el operador donante que provee el acceso mayorista para denegar las solicitudes de portabilidad asociadas a un servicio mayorista de acceso, al haber realizado dicha validación en el procedimiento de acceso correspondiente, y concluyendo la apelada que llevó a cabo el proceso de portabilidad conforme a la normativa vigente en los años 2016 y 2017, esto es, según lo dictaminado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Pues bien, aun cuando mantengamos en esta resolución la responsabilidad solidaria de Orange Espagne S.A.U., por falta de portabilidad de la línea fija centralita (el teléfono de cabecera), por no quedar absolutamente acreditada la diligencia debida de Orange Espagne S.A.U., en el proceso de portabilidad, como ha considerado el juzgador de primera instancia, y prescindamos de que la centralita o cabecera del despacho y, por ello, sus extensiones, que continuaba operativa era la de la donante Telefónica de España S.A.U., en tanto no cediera la línea a la receptora, y el propio letrado de la demandante, al formular el interrogatorio al testigo don Jesús Ángel, ex empleado de Dialtel y técnico que realizó la instalación en la empresa demandante, preguntaba si la negativa de Movistar (Telefónica de España S.A.U.) a "soltar" los números de teléfonos de cabecera de treinta y tres años de la empresa demandante es lo que impidió portar todo el paquete contratado con Orange Espagne S.A.U., con respuesta afirmativa del testigo, lo que no se puede es acoger la pretensión de la demandante de reintegro del importe de las facturas emitidas y cobradas, salvo las dos que no pasó al cobro cuya anulación asimismo pretende, por Orange Espagne S.A.U., o de rectificación de las facturas excluyendo servicios no prestados que ni siquiera identifica, menos aún cuantifica, la apelante, puesto que no existe prueba sobre sus alegaciones, ni se comparte la valoración de la prueba que se realiza en el recurso de apelación con la pretensión de que se sustituya por la realizada por el juzgador de primera instancia, ya que no se ha acreditado la falta de funcionamiento por falta de portabilidad o no obtención de portabilidad en tiempo y forma de las líneas móviles que ahora, extemporáneamente, refiere vinculadas a la línea fija centralita no portada (rangos o extensiones de la línea fija 915564610), cuales son, los 16 números relacionados en el correo aportado como documento nº 16 de la demanda, y, lo que es determinante, porque no consta acreditado, tampoco meramente indicado, que la facturación emitida, tanto cobrada como no pasada al cobro, por Orange Espagne S.A.U., (documento nº 5 agrupado de su contestación/de la factura número A10007279814-0117 de fecha de 01/01/2017 -período facturado 01/12/2016 al 31/12/2016- a la factura número A10011267011-0118 de fecha de cierre 01/01/2018 -período facturado 01/12/2017 al 31/12/2017- más las relativas a penalizaciones por incumplimiento de la permanencia en números de la línea móvil y rectificadas, documentos nº 10, 12, 13, 14 y 15 de la misma contestación) se corresponda con servicios relativos a esas 16 líneas móviles o que la demandante abonara algún importe económico a Orange Espagne S.A.U., por las repetidas 16 líneas móviles que ahora alega estuvieron inoperativas por efecto de la falta de portabilidad de la línea fija centralita de Telefónica de España S.A.U.

Y ello, por cuanto las facturas aportadas por la codemandada Orange Espagne S.A.U., corresponden a la prestación del servicio de Telefonía Móvil desarrollada por Orange Espagne S.A.U., (las 14 líneas móviles objeto de alta en los contratos que constan agrupados en el documento nº 9 de la demanda ya que la número 15 era de portabilidad, donante Vodafone-Ono, número de Orange 670715010), con funcionamiento normal en el período en que se pretendía la portabilidad de la línea fija centralita y sus extensiones móviles, y así resulta de las manifestaciones de la testigo doña Filomena (minuto 25:15 de la grabación del juicio que consta incorporada mediante cd al procedimiento), empleada de la demandante en la fecha de los hechos.

Es más, en la demanda, la devolución del importe de la facturación de la línea móvil (resumen servicios móviles se indicaba en las facturas agrupadas en el documento 35 de la demanda) abonada a Orange Espagne S.A.U., (no la rectificación de las facturas excluyendo determinados conceptos que se pide, a modo de petición subsidiaria, en el recurso, modificando de nuevo la demanda) tenía como fundamento la falta de servicio (se solicitaba el "pago de facturas, que por falta de servicio no deben ser abonadas"), no la prestación defectuosa del servicio o falta de operatividad de determinados números de la línea móvil extensión de la línea fija centralita no portada por la causa que ahora se esgrime en el recurso de apelación.

Finalmente, ni siquiera en el recurso de apelación indica la demandante los concretos conceptos e importes que considera indebidamente cobrados por Orange Espagne S.A.U., en las facturas emitidas y abonadas por corresponder a líneas móviles que siguió atendiendo Telefónica de España S.A.U., por no aceptar esta la portabilidad de la línea fija centralita, sino que reclama la devolución del importe de las facturas que emitió y cobró Orange Espagne S.A.U., a la actora por un servicio que, según sostiene, no fue realizado tal y como se había comprometido mediante su oferta comercial, que era la portabilidad de un paquete de telefonía e internet para empresas contratada el 29 de diciembre de 2016, lo que ya supone una nueva modificación de la pretensión formulada en la demanda de devolución del importe de las facturas emitidas por Orange Espagne S.A.U., y que, en todo caso, añade, rectifique esta última sus facturas eliminando de ellas los servicios móviles que no fueron prestados o lo fueron de manera defectuosa y que se anule su factura de penalización por falta de permanencia por importe de 4.090 euros, pero sin indicar qué importes deben eliminarse y qué concretos servicios facturados no fueron prestados o lo fueron defectuosamente por falta de funcionamiento de determinadas líneas móviles y, en su caso, finaliza, se indemnicen daños morales en la cuantía que el Tribunal estime, cuando tal pretensión no se ejercitó en la demanda.

NOVENO.-Los cambios de la demanda que ha realizado la apelante en el recurso de apelación, en el que llega a solicitar ex novo que se resuelva el contrato por causas solo imputables a las operadoras, donante o receptora, y la correspondiente indemnización prevista en el artículo 47 de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, por daños morales, y a reclamar la devolución de unos importes incluidos en las facturas abonadas y la anulación de una factura de 4.090 euros, cuando en la demanda se pedía indemnización por los daños producidos en la actividad de la empresa por las incidencias de Internet habidas en mayo y junio de 2017 (caída del servicio de datos en esos meses en palabras de la testigo doña Filomena) y la devolución de los importes de la facturación de la donante y receptora por falta de prestación de los servicios facturados, en concreto, respecto de la facturación de Orange Espagne S.A.U., la suma de 5.068,17 euros -servicio de la línea móvil-, son cambios de demanda inadmisibles.

DÉCIMO.-En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la desestimación del recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada a la apelada Orange Espagne S.A.U., son de cargo de la parte apelante ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación