Sentencia Civil 419/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 680/2023 de 15 de octubre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Los demandantes, doña Tomasa, doña Bernarda, don Abelardo, don Luis, don Serafin y doña Juliana, herederos de don Alberto, promueven juicio verbal de recuperación de la plena posesión de vivienda ocupada en precario, contra doña Guadalupe, viuda del padre y abuelo, causante de los demandantes, con el que contrajo matrimonio otorgando capitulaciones matrimoniales de separación de bienes, alegando que la demandada ocupa, exclusiva y excluyentemente, la vivienda descrita en la demanda, que fue propiedad privativa del causante, sin título legal ni autorización de los coherederos demandantes, al haberla ocupado por ser la esposa de don Alberto, hasta el fallecimiento de este, producido el 1 de julio de 2018, y un tiempo prudencial permitido, y habiendo requerido a la demandada, mediante burofax impuesto el 3 de diciembre de 2019 para que desalojara y les entregara la posesión de la vivienda, no lo ha hecho.

SEGUNDO.-La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de inadecuación del procedimiento por ser heredera y legitimaria del propietario de la vivienda, así como que los demandantes no son propietarios puesto que no han aceptado la herencia, la misma está yacente y al no aceptar la herencia no son titulares del citado bien; que el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales no elimina el derecho del cónyuge viudo al usufructo ni puede hacerse pacto sobre la herencia, por lo que la renuncia que hacen valer los demandantes era nula; y que hace uso del inmueble, pero no impide que el mismo sea usado por el resto de copropietarios, y su título consiste en ser heredera y legitimaria.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda de recuperación por los coherederos de la plena posesión de la vivienda y condena a la demandada a su desalojo con apercibimiento de lanzamiento y al pago de las costas, tras razonar lo siguiente:

"(...) En primer lugar, en relación a la excepción procesal de inadecuación del procedimiento alegada por la demandada, la misma ha de ser desestimada puesto que el procedimiento es pertinente desde el momento en que los actores refieren que la demandada no ostenta título para ocupar el inmueble, debiendo analizarse si es cierto que doña Guadalupe tiene o no título, y para ello el procedimiento adecuado es precisamente éste en el que nos encontramos. En este sentido se ha pronunciado la SAP Madrid, secc. 11ª de 28 de febrero de 2014 : "(...)". En conclusión, la excepción es desestimada.

(...).- En segundo lugar, la demandada alega en su escrito de contestación que los actores no han adquirido la herencia todavía, y la misma se encuentra yacente. Pues bien, dicha excepción ha de ser igualmente desestimada puesto que, aun cuando la herencia se encuentre yacente, la acción se ha ejercitado por la totalidad, o mayoría de los herederos, tratándose la acción de un mero acto de administración y por ello son competentes y tal cuestión relativa a la legitimación tanto activa como pasiva, que también se pone en cuestión puesto que se alega por doña Guadalupe que también es heredera, ya ha sido resuelta en abundantes ocasiones por la Jurisprudencia, apreciando la existencia de ambas legitimaciones, así como la condición de precarista del coheredero ocupante del inmueble, así a título de ejemplo cabe citar la SAP Madrid, secc. 8ª, de 10 de junio de 2016 , donde analiza un supuesto similar al que nos ocupa y con referencias a la doctrina del Alto Tribunal, expresa: "En su recurso la apelante/demandada reconoce que la herencia aún no está "dividida". La Sentencia del TS núm. 74/2014 de 14 febrero dice:" La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 (...) seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013 (...), declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente:

En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)".

Por ello, procede desestimar las alegaciones de la demandada en relación a la falta de legitimación tanto activa como pasiva, por cuanto el coheredero, aquí nos encontramos ante la viuda del finado con posible derecho en la herencia, no puede fundamentar la posesión exclusiva y excluyente en dicho título de herencia.

(...).- Entrando a resolver el fondo del asunto, el precario consiste en el uso y disfrute de una cosa ajena sin que medie renta o merced, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad depende, mediante la oportuna acción de desahucio, el poner término en cualquier momento a esa situación de hecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1987 y 31 de diciembre de 1992 , entre otras). Tal concepto presenta una clara evolución doctrinal, desde la caracterización de la situación fáctica de precario como mera posesión tolerada en el disfrute de la cosa ajena sin pago de renta o merced, hasta la llamada situación en precario por posesión degenerada, que comprende la mera situación de uso, tenencia o disfrute de la cosa por aquél que carece de título o posesión jurídica válida, bien porque no la haya tenido nunca, bien porque perdió la que tuvo en su día, por la existencia de otro pretendiente de mejor derecho, o tener un título ineficaz para enervar el más cualificado que ostenta el actor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 octubre de 1.967 , y de 30 de octubre de 1986 ). Es decir, la institución del precario es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pago o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, comprendiendo no sólo los supuestos en que se detente una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también, todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

(...).- En virtud de la doctrina expuesta, ha de analizarse la prueba aportada por las partes para acreditar los hechos constitutivos o impeditivos alegados, tal y como prevé el artículo 217 LEC .

En primer lugar, ha de manifestarse que los actores han acreditado ser los herederos universales del causante, e igualmente ambas partes reconocen que la demandada es la esposa del causante, casados en régimen de separación de bienes.

Además, ha de tenerse en cuenta que como viuda ostenta un derecho en la herencia como heredera forzosa (o incluso legataria, según la mayoría de la doctrina) al usufructo del tercio de la herencia. Esto además se recoge expresamente en la propuesta de escritura de aceptación y adjudicación de herencia que los actores presentaron en el acto de la vista, si bien aún no se ha firmado.

Por otra parte, se presenta un documento manuscrito en el que la Sra. Guadalupe habría renunciado a cualquier derecho sobre el patrimonio de su esposo, incluido el inmueble que fue domicilio conyugal. Sin embargo, tal renuncia, que no ha sido reconocida, ha de ponerse en duda puesto que toda renuncia a la herencia ha de hacerse en documento público.

Además, ha de tenerse en cuenta el artículo 816 CC , que declara la nulidad de las renuncias o transacciones sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos.

Pues bien, una vez expuesto lo anterior, y reconocida la ocupación, no puede acogerse los alegatos de la demandada en cuanto a que no impide el uso por el resto de herederos. No puede obviarse que el inmueble litigioso es un piso de 78 m2, según escritura de compraventa aportada a autos, y que evidencia la imposibilidad del uso o disfrute por todos los herederos. Asimismo, tampoco se ha acreditado por la demandada que el inmueble constituya un tercio del haber hereditario, y tampoco se ha procedido a la adjudicación.

Por ello, y en conclusión, la demandada no puede disfrutar en exclusividad y con exclusión de un inmueble que integra un caudal hereditario que aún no ha sido adjudicado y del que se desconoce si ostentará derecho alguno, y por tanto, ha de concluirse que se encuentra en el mismo en condición de precarista, debiendo estimarse íntegramente la demanda.

En este sentido la SAP Murcia, secc. 4ª, de 30/06/2011 , número de resolución 341/2011 llega a la misma conclusión con la siguiente argumentación: "Tampoco tiene trascendencia alguna que la viuda, constante matrimonio, estuviera legitimada para el uso de la vivienda, pues el titular de la misma era su marido, y el deber de auxilio mutuo entre los esposos y la obligación de convivencia ( arts. 67 y 68 CC ) le concedían derecho al citado uso, pero esa situación cesó con el fallecimiento de su marido y la aparición de nuevos titulares dominicales del bien, los hijos del anterior titular, que ninguna obligación tienen de permitir el uso de la vivienda por la viuda del causante común. Lo relevante es la actual situación, en la que la viuda tiene reconocidos derechos hereditarios en la herencia de su cónyuge fallecido, que, en el presente caso, al no existir testamento y concurrir con hijos del causante, es del usufructo sobre el tercio del caudal relicto ( art. 834 CC ). En la doctrina mayoritaria no se considera que los derechos legitimarios del cónyuge viudo le concedan la condición de heredero, sino más bien de legatario forzoso (no asume las deudas del causante al aceptar la herencia). Como hay ya inventario de los bienes del causante (folios 34 y 35 de las actuaciones) y del mismo se deduce que los únicos existentes son la vivienda y plaza de garaje, así como dos vehículos, no cabe duda de que el tercio del patrimonio del causante nunca puede abarcar la totalidad de la vivienda, de ahí que el uso exclusivo de la misma, ni ahora, ni cuando se adjudiquen los bienes, podrá conceder el título que pretende ostentar la apelante. Por lo tanto, no puede aceptarse que la actual indeterminación de su derecho usufructuario pueda tener trascendencia alguna en su titularidad para poseer en exclusiva esa vivienda, por lo que, como con acierto hace la sentencia de primera instancia, y en base a la numerosa y contundente jurisprudencia que en la misma se invoca, su situación actual es la de carencia de título para dicho uso, de ahí que proceda el desahucio acordado. En este sentido, la STS de 8 de mayo de 2008 establece que no se admiten los actos particulares de los comuneros sin asentimiento de los demás salvo que la actuación redunde en claro provecho de la comunidad, pues "la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, FJ 5, rec. 2347/2000 )", añadiendo, posteriormente, que tal uso, una vez finalizado el título por el que inicialmente se poseía, tiene la consideración de precario (FJ 6 y 7). (...)."

En definitiva, doña Guadalupe vivió junto a su esposo en el inmueble objeto de autos durante el matrimonio, constituyendo el domicilio conyugal, si bien a su fallecimiento perdió el título que justifique la posesión del mismo, ocupando la vivienda en precario, y por ello debe ser condenada a desalojar y entregar el inmueble sito en la DIRECCION000 de Valdemoro, con apercibimiento de proceder a su lanzamiento en fase de ejecución".

CUARTO.-La demandada interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando error en la aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba porque el fallo se basa en entender que la demandada está poseyendo la finca con carácter exclusivo y excluyente y que está produciendo un perjuicio a la comunidad, cuando no ha excluido el uso por los demás coherederos y no se está causando perjuicio alguno a la comunidad hereditaria; añadiendo que todos los coherederos son poseedores civilísimos del artículo 440 del CC y su título es idéntico y homogéneo y mientras no se divida la herencia todos tienen título derivado del causante que les legitima para el uso de acuerdo con la naturaleza del objeto, por lo que el lanzamiento del ocupante coheredero tiene que proporcionar un beneficio indiscutido de significado proporcional a los restantes coherederos; ella es cónyuge viudo por lo que además de heredero es legitimario y le correspondería el usufructo del tercio de la herencia, por lo que, si se utiliza la teoría de los porcentajes está claro que el de doña Guadalupe es muy superior al del resto de los coherederos.

Asimismo alega, que, de todos modos, la doctrina jurisprudencial ha derivado en que no basta para el desahucio en precario de coherederos con que estos posean exclusivamente la finca sino que es necesario, para un acto tan grave como el lanzamiento de un coheredero de uno de los bienes que forma parte de la herencia, que, además, esta posesión esté produciendo un perjuicio para el resto de coherederos y dicho perjuicio no se ha acreditado, ni tampoco que la posesión de la demandada tenga carácter excluyente respecto al resto, pues ningún coheredero ha reclamado llevar a cabo un uso compartido o exclusivo del bien.

Finalmente, la demandada no ha obstaculizado la aceptación y partición de la herencia, sino que han sido los demás coherederos, puesto que el causante falleció el día 1 de julio de 2018 y en cuatro años y medio no se ha realizado dicha aceptación y partición de herencia, los bienes que integran la misma son el referido piso y un local comercial en Madrid en Avenida de Portugal número 79 bis, es decir en la puerta del Ángel de Madrid junto al Paseo de Extremadura, local de 76 metros cuadrados, que está arrendado y cuya renta la cobran y disfrutan única y exclusivamente el resto de coherederos, no la demandada, a la que ni siquiera rinden cuentas, sin querer realizar una tasación correcta de los dos bienes.

QUINTO.-La sentencia del Tribunal Supremo nº 178/2021, de 29 de marzo, recuerda:

(...) "A partir de la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.

(...).

Esta jurisprudencia requiere, por el propio fundamento por el que en estas hipótesis se reconoce la acción de desahucio, que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad. Además, es evidente que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario".

Acerca de los requisitos de la acción de desahucio por precario en estos casos, la jurisprudencia recoge los siguientes: (i) que subsista la situación de indivisión previa a la partición hereditaria, por el propio fundamento por el que en estas hipótesis se reconoce la acción de desahucio; (ii) que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad; y (iii) que el coheredero contra el que se dirige la acción posea en su mera condición de coheredero, "porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario" ( sentencia del Tribunal Supremo 178/2021, de 29 de marzo citada).

En el presente caso, la vivienda pertenece a la comunidad hereditaria que nace al fallecimiento del causante y el uso que hace la viuda de tal vivienda, la demandada, se realiza, desde el fallecimiento de don Alberto, por su condición de heredera (o legataria para otro sector de la doctrina), sin ningún otro título que ampare la posesión.

El uso de la demandada es exclusivo y excluyente como así resulta de las dimensiones de la vivienda, número de coherederos y relaciones personales, si no enconadas, al menos poco amigables con la demandada, lo que impediría el uso conjunto o compartido de la posesión.

La acción se ha ejercitado en beneficio de la comunidad hereditaria por cuanto todos los coherederos, excepto la usufructuaria de un tercio de la herencia, la demandada, han ejercitado conjuntamente la acción de desahucio por precario para recuperar la plena posesión de uno de los dos únicos bienes del caudal relicto, lo que permitirá partir los bienes y liquidar la comunidad con mayor facilidad y, además, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 691/2020, de 21 de diciembre, la jurisprudencia ha reiterado que la utilización de los bienes por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo y, respecto de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos, que "en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre)".

Lo relevante es que la acción redunda objetivamente en beneficio y provecho de la comunidad mientras que, la ocupación de la vivienda por la demandada, solo redunda en su exclusivo beneficio y supone una carga objetiva para la comunidad hereditaria, que no puede obtener ningún rendimiento económico de ese bien inmueble y que perjudicará su valor en venta (el perjuicio va implícito en la ocupación exclusiva y excluyente del bien hereditario por la demandada).

En consecuencia, concurrían todos los requisitos para la viabilidad de la acción ejercitada en la demanda y dando por reproducidos los exhaustivos argumentos de la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-Por la desestimación del recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación