Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.
PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.
1.La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad civil profesional contra Market International Insurance Company Limited, Sucursal en España, Mapfre Seguros de empresas, S.A, Arch Insurance Company (Europe) Limited, Casajoana i Rodriguez Advocat, SCO, Ruth y Caser Responsabilidad civil profesional.
Sucintamente refiere que en fecha 28 de junio de 2013 interpuso demanda de juicio ordinario contra la Mercantil Lo monaco ante los Juzgados de lo mercantil de Barcelona en la que solicitaba que se declarase que ésta había resuelto sin justa causa el contrato de agencia suscrito en marzo de 2007 y que se la condenase a abonar la cantidad de 770. 443, 39 euros en virtud de la acción de indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia. El Juzgado de lo mercantil número 10 de Barcelona dicto auto en fecha 6 de noviembre de 2013 declarándose incompetente. Así en fecha 29 de noviembre de 2013 interpusieron la misma demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, recayendo esta en el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona. Mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 desestimó la demanda por prescripción, viniendo ello confirmada por la resolución dictada por la Sección 16 de la APB en fecha 30 de octubre de 2017, y tras fracasar el recurso de casación, la anterior devino firme.
Como consecuencia de lo anterior, considera la actora que de haberse interpuesto la demanda inicial y dentro del plazo de prescripción contra Lo Mónaco, esta habría sido estimada en su integridad y se le habría concedido la indemnización por clientela de 586.943, 61 euros.
Es por ello, por lo que solicita dicho importe en concepto de indemnización por responsabilidad civil profesional contra Casajoana y la Sra. Ruth y a una serie de aseguradoras.
2.Markel se opuso alegando falta de cobertura de la póliza. Caser y Mapfre se opusieron alegando falta de legitimación pasiva, y Arch por falta de acreditación de la negligencia profesional, falta de acreditación del nexo causal entre la actuación y el daño, improcedència de comparar el daño moral por pérdida de oportunidad con la integridad de la pretensión frustara y falta de cobertura temporal.
3.La sentencia de primera instancia, tras examinar los medios de prueba practicados en el acto de la vista y la documentación obrante en autos, desestimó las pretensiones de la parte actora contra las aseguradoras demandadas por falta de legitimación pasiva y / o falta de cobertura. Y analizando la posible viabilidad de la acción de indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley de Contrato de agencia, desestima la demanda contra Casajoana i Rodriguez advocats, SCP y Ruth.
4.La demandante se alza contra la sentencia alegando error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la falta de legitimación de las aseguradoras demandadas, y en lo relativo al importe que reclama, al pago de las costas y a la procedencia de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro.
5.Arch y Markel se oponen el recurso de apelación e interesaron las confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- De la resolución.
6. En la sentencia de instancia se analiza en primer lugar la legitimación de las partes y en segundo lugar si procede la acción de reclamación formulada por la actora. En esta alzada analizaremos primero si puede prosperar la acción indemnizatoria, para una vez resuelta esta determinar quién debe de responder de la misma.
7.La Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en sentencias de 1 de Junio y 28 de Junio de 2021 que con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, que cuando consista en la frustración de una pretensión, como la presente de naturaleza patrimonial, determina que el hipotético daño sufrido no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdidade oportunidades.El daño por pérdidade oportunidades hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la pretensión no ejercitada, hubiera resultado beneficiosa para los demandantes. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para el resultado favorable en el proceso civilo contencioso.
En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo ,es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidadesde buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdidade oportunidades"( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002; 801/2006, de 27 de julio ; 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 ; 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 50/2020, de 22 de enero ).
En definitiva esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por la actora determina que la posibilidad de ser indemnizada no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdidade oportunidades( sentencia del TS de fecha 22 de Enero de 2020 ).
8. Es punto de partida para la resolución de las cuestiones sometidas en esta alzada, el allanamiento formulado por Casajoana y la Sra. Ruth, para analizar si puede prosperar la acción de indemnización por daños y perjuicios.
La jurisprudencia del TS ( SSTS, entre otras muchas, de 20 de mayo de 2014 y 1 de julio de 2016), la responsabilidad civil profesionaldel abogadoexige para que prospere la concurrencia de tres requisitos: a) el incumplimiento de sus deberes profesionales; b) la prueba del incumplimiento; c) la existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) existencia del nexo de causalidad, y, e) fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdidade oportunidades.
La responsabilidad civilderivada de la actuación negligente de Abogado,como indica la Sentencia de 23 de marzo de 2.007, que a su vez cita la Sentencia de 8 de junio de 2000, y se precisa también en la de fecha 23 de mayo de 2006 - recurso 3365/99 -refiere: " constituye un tipo más de responsabilidadprofesional, derivada de un contrato de prestación de servicios, que, como relación personal "intuitu personae", incluye el deber de fidelidad que deriva de la norma general del artículo 1.258 del Código Civil , y el deber del abogadode llevar a cabo la ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto del encargo, de forma que si no se ejecuta o se hace incorrectamente se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional ( Sentencia de 23 de mayo de 2005 , con cita de la de 28 de enero de 1998 )."
9. También en relación con la exigencia de responsabilidadprofesional a los abogados, es reiterada la jurisprudencia resumida en la STS de 10 de junio de 2019 que al respecto refiere:
" La sentencia 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009 , citada por la recurrente, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civilde los abogados, que es la siguiente:
(i) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 , 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 , 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 , 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ).
El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidadcontractual.
(ii) El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacíacomúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).
(iii) La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidadsubjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 y 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ).
El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidaddel abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , entre otras).
(iv) Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidadcontractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 )."
10. La acción que se frustró por la parte actora y que ha determinado el objeto del presente procedimiento es la de indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley de de Contrato de Agencia .
11. En relación a la misma debe recordarse la jurisprudencia recaida sobre el artículo 28 de la LCA y la concurrencia de requisitos que deben darse para su concesión.
Citamos como de mayor interés las siguientes resoluciones. Así la SAP de Barcelona, sección 1ª, de fecha 6 de junio de 2018 en la que se indica:"El art. 17,2 a) de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 18 diciembre 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los estados miembros en lo referente a los Agentes Comerciales independientes (86/653 CEE), establece el derecho del agente comercial, tras la terminación del contrato, a una indemnización o compensación económica siempre que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario, y que el pago de dicha indemnización fuese equitativo.
Tales previsiones fueron recogidas en el art. 28 de la Ley del contrato de agencia , y tal derecho tiene por base el principio de enriquecimiento sin causa reconocido expresamente en la sentencia de la Sala 1ª Tribunal Supremo de 22 marzo 1988 , que ya establecía el derecho a la compensación por clientela en los supuestos de denuncia unilateral del contrato en que el empresario disfrute posteriormente de la clientela aportada por el agente.
4. Lo referido en el numeral anterior respecto a la resolución contractual injustificada, determina que no pueda negarse a la actora las indemnizaciones reclamadas en base al art.30 a) Ley del contrato de agencia , al no estar justificada la resolución contractual por incumplimiento del agente.
5. En cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la indemnización por clientela por el artículo 28 LCA , es de observar que dicho precepto establece lo siguiente:
"1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran (...)
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".
Por tanto, se trata de compensar económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del artículo 30, y tiene su origen en la aportación o incremento de clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para éste comercial que ha desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y en cambio, seguirá produciendo beneficios a la empresa."
Y la SAP de Barcelona, de esta misma sección, de 9 de diciembre de 2020: " El art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia establece con relación a la indemnización por clientela:
"1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".
Con este derecho se trata de compensar económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del artículo 30 LCA , y tiene su origen en la aportación o incremento de clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para éste comercial que ha desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y, en cambio, seguirá produciendo beneficios a la empresa.
Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los casos de extinción del contrato la compensación por clientela y la aplicación del artículo 28 no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo, sino que el demandante que pretenda la compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, de modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, aunque como dice la sentencia del TS de 6 de noviembre de 2012 : "no se impone al demandante una prueba plena de que el fabricante vaya a seguir aprovechándose de los clientes de la misma captados por aquel, pues también cabe un pronóstico razonable, desde el momento inmediatamente posterior a la finalización de la relación contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de la clientela y, por tanto, acerca de si es posible que el concedente continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma".
11. Y por su análisis y recopilación de jurisprudencia de interés en la materia SAP de Pontevedra de 16 de diciembre de 2019 en la que se hace hincapié en los requisitos necesarios para el devengo de la comisión por clientela reclamada: "En la STS Sala 1ª, de 27 de junio de 2013 se declara que "La sentencia de la Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al calcular la indemnización por clientela tomando en consideración el incremento de clientes producido desde el inicio del primer contrato hasta la extinción del último, esto es, durante todo el tiempo durante el que se desarrolló el contrato de agencia. No se vulnera el precepto legal que permite que el contrato de agencia se concierte por tiempo definido, sino que se respeta el régimen del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia sobre la indemnización por clientela".
En la STS Sala 1ª de 9 de julio de 2015 al analizar la naturaleza y alcance de la indemnización por clientela se remite a lo expresado en la STS de 3 de junio de 2015 en la que a propósito de la cuestión debatida se señala "que la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial".
La STS Sala 1ª, de 10 de enero de 2011 dispone que ""como afirma la sentencia 731/2007, de 26 de junio , para que proceda "indemnización por clientela", a tenor de lo que dispone el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia -Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran -, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La extinción del contrato.
2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.
3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.
4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela".
Y relevante la reciente sentencia de la Audiencia provincial de Córdoba de 8 de marzo de 2024 en la que se indica" 1 - Reclamación de indemnización por clientela.
En relación a la misma y como marco general para proceder a su concreta consideración en este caso, consideramos relevante comenzar trayendo a colación tuna serie de consideraciones de alcance general:
La indemnización por clientela ex artículo 28 LCA no es de lineal apreciación, pues su concesión exige la convergencia de dos planos: uno de naturaleza positiva, consistente en la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el referido precepto; y otro de naturaleza negativa, consistente en la no concurrencia de cualquiera de los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización que contempla el artículo 30 LCA .
a)--- En relación al referido plano positivo se considera conveniente remarcar:
(i)-La indemnización por clientela contemplada en el artículo 28 LCA responde básicamente a una función compensatoria legalmente prevista en ámbito de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes ( STS de 3 de junio de 2015 ).
Y si bien es cierto, que a la hora de efectuar dicha compensación existe discrecionalidad , no es menos cierto, que el propio art. 28 L.C.A . se remite a un elenco abierto de circunstancias.
Sobre dicha base y teniendo presente que la L.C.A. supone la incorporación al derecho español del contenido normativo de la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, no cabe duda de que las normas de la misma deben servir de criterio interpretativo del art. 28 , y también procede recordar el especial valor que ostentan las Sentencias del T.J.U.E. ( art.4- bis LOPJ ) en relación a la interpretación de las normas de dicha Directiva .
En este sentido, es de remarcar que la S.T.J.U.E. de 26 de marzo de 2009 preciso el procedimiento compensatorio establecido por el art. 17 de la citada Directiva (norma que constituye el origen del art. 28 L.C.A .), destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación:
- La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario.
- La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión.
- La tercera, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma.
(ii)-Partiendo de ello ; no pudiendo omitir la oportuna, plástica y pragmatica matizacion ofrecida por S.T.S. de 31 de diciembre de 1.997 , relativa a que la justificación de dicho derecho a indemnización no nace de un enriquecimiento del empresario, sino del hecho de que lo que hasta el momento supone un enriquecimiento compartido por empresario y agente pasa exclusivamente a favor del primero, que viene a aprovechar, ahora en exclusiva, el fruto del esfuerzo compartido;y centrándonos en el concreto tenor del art. 28 LCA , se ha de remarcar que la indemnizacion por clientela exige la inicial concurrencia de los siguientes requisitos:;
a) Extinción del Contrato.
b) Aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones con los preexistentes.
c) Que la anterior actividad del agente sea susceptible de seguir produciendo ventajas sustancialess para el empresario.
d) Que resulte equitativamente procedente.
Especialmente ilustrativa por su claridad sistemática y la amplia base jurisprudencial a la que se remite es la S. A.P. de Asturias de 17 de julio de 2.009 , en la cual se expresa: "El art. 28 de la L.C.A . y su interpretación y aplicación ha generado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial del que conviene destacar los siguientes criterios: primero, uno obvio, que por ser prejuicio muy extendido es obligado y es el de que la indemnización por clientela no es automática ni surge del mero hecho de la extinción del contrato, correspondiendo al Agente la prueba de su derecho de acuerdo con los criterios generales de distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC EDL 2000/77463, y STS 27-1-2.003 , 7-4- 2.003 , 19-11- 2.003 , 20-5-2.004 , 30-11-2.004 , 23-6-2.005 , 29-9-2.006 , 21-3-2 .007 ... ); segundo, no debe de exigirse al agente una prueba cumplida de las ventajas sustanciales futuras que la actividad del agente pueda seguir produciendo al otro contratante; al respecto se recuerda que la propia ley se expresa en términos de posibilidad ("puede continuar produciendo") y no de certeza, por lo que basta un "pronóstico razonable" ( STS 30-4-2 .004) de que así sea ( STS 3-10-2.004 , 3-6-2.005 , 23-6-2.005 , 19-12-2.005 , 9-2-2.006 , 22-6-2.007 , 11-11-2 .007); tercera, que la propia ley introduce como criterio, tanto para la concesión como para la fijación del "quantum" indemnizatorio, la equidad ("que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran) valorándose, en tal sentido, el prestigio de la propia marca comercializada por el Agente ( STS 12-6-99 , 20-5-2 . 004 , 6-11-2.006 , 16-5-2.007 y 21- 1-2 .009) y conviniendo la aclaración de que el art. 28 se limita a fijar el importe máximo y no el debido en todo caso, de acreditarse la concurrencia del resto de los requisitos ( STS 21-3-2 .007 F.J. 4º)".
(iii)El Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de octubre de 2020 (con remisión a SSTS de 1 de octubre de 2019 ) se ha pronunciado sobre los conceptos retributivos que deben tenerse en cuenta en el cálculo para cuantificar la indemnización por clientela. En dicha resolución viene indicarse como que en relación a la cuantificación de la indemnización por clientela la Ley sobre el Contrato de Agencia no fija un criterio claro, ni los parámetros a tener en cuenta, para su cálculo, pues se limita a fijar un tope máximo consistente en el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior.
(iv)La imperatividad de las normas sobre la indemnización por clientela ha sido remarcada reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras,SS de 8 de octubre de 2010 , 27 de junio de 2013 1 de junio y 14 de octubre de 2020 ).
En dichas resoluciones, tras recordarse la finalidad de la Directiva 86/653 de 18 de diciembre de 1986 y el nivel de protección de los agentes comerciales que en la misma se contempla, se ha indicado que entre los derechos reconocidos por dicha Directiva a la agente destacan los contemplados en su artículo 17, apartado 1º, para cuando el contrato termine, siendo uno de ellos el del ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apartado 2 º, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.
Igualmente refiere la citada jurisprudencia, la especial relevancia que en la Directiva se otorga al derecho de compensación por clientela, siendo manifestación del nivel de protección de dicho derecho lo establecido en el artículo 19 de la misma ("Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial"); precepto que procede poner en relación con lo dispuesto en el artículo 3-1 LCA que establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa".
Precisamente por dicha razón de imperatividad, la jurisprudencia emanada del TS, ha considerado nulos los pactos contractuales de "renuncia previa" a la indemnización o compensación por clientela. Y así ha venido a recordarlo STS de 1 de junio de 2020 , cuando afirma, que aun cuando LCA española no contenga uno transposición más o menos literal del artículo 19 de la Directiva, sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva si se ha transpuesto, mediante uno fórmula imperativa, en su artículo 3-1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares y concluir que en el artículo 3-1 LCA se encuentra implícita la prohibición de "pactos anticipados" contenida en el artículo 19 de la Directiva.
b)-- En relación al referido plano negativo, esto es en relación a los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización se ha de indicar que los mismos son los contemplados en el citado artículo 30 LCA ."
12.La Juzgadora de instancia analizó la documentación obrante en autos y especialmente las periciales. Refiere en la sentencia que el perito de la parte actora sostiene que dicha indemnización es carácter objetivo y automático, pues consiste en el importe medio de las remuneraciones percibidas por el agente en los últimos 5 años, mientras que el de la parte demandda sostiene que no es de carácter automático, pues deben de valorarse circunstancias tales como el origen de la clientela, su duracion en el tiempo, la naturaleza del sector, etc...así como que el importe medio se fija como límite máximo y que deben de valorarse no sólo las comisiones sino los gastos generados para su comisión. Analizando ambas periciales, rechaza las conclusiones alcanzadas por el perito de la actora, al ser una pericial escueta, poco completa y sin analizar no sólo la documentación aportada sino los requisitos establecidos en la Ley del contrato de agencia para su fijación.
13. Indica que en el informe pericial aportado por la actora no consta análisis alguno de los clientes captados, ni un estudio relativo a que estos hayan generado ventaja sustancial para el empresario. Considera, por el contrario, que el informe pericial aportado por Lo Mónaco presenta mucho más rigor.
14. Manifiesta que no consta acreditado que Ló Mónaco hubiera podido obtener ventajas sustanciales tras la resolución del contrato por razón de los clientes obtenidos por la intervención de la actora.
15. Así pues, siendo los razonamientos recogidos en la sentencia lógicos, y raonables, de un examen de la prueba aportada a las actuaciones y de los fundamentos jurídicos de la sentencia, se desestima el recurso de apelación presentado por cuanto, con independencia del reconocimiento de hechos por parte de Casajoana y de la Sra. Ruth en el sentido de que se desestimó la demanda interpuesta por la actora contra Lo Mónaco por prescripción, no existe, en este procedimiento, prueba alguna de que tal demanda, de haberse ejercitado en plazo, hubiere prosperado , y tampoco de que hubiere prosperado aunque fuere parcialmente, por lo que no se considera probada la relación de causalidad entre la actuación profesional y el daño cuya indemnización se pretende en este procedimiento.
16. En consecuencia, no apreciando actuación alguna por Casajoana y la Sra Ruth indemnizables en este procedimiento, no se genera tampoco responsabilidad alguna por parte de las aseguradoras.
Por todo ello, se desestima el recurso.
TERCERO.- Costas procesales.
17.La desestimación del recurso de la parte demandante conlleva la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda instancia ( art. 398 LEC) , con pérdida del depósito constituido para recurrir (Disp. Ad. 15ª, punto 9º, LOPJ) .
