Sentencia Civil 269/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 364/2024 de 15 de septiembre del 2025

PRIMERO.El tema ante el que nos enfrentamos en este procedimiento es determinar si podemos dar validez al testamento otorgado en circunstancias especiales por doña Blanca, en concreto el otorgado en caso de epidemia que viene regulado, de manera sucinta, en los artículos 701, 702 y 703 del CC.

El testamento fue otorgado por doña Blanca, que falleció el 20 del mismo mes, el día 16 de marzo de 2020, ante tres testigos, doña Leonor, doña Coro y doña Virginia, redactándolo por escrito, siguiendo al parecer las indicaciones de la testadora, la primera de ellas, doña Leonor.

Este documento fue firmado por todas las intervinientes, haciéndolo la testadora por dos veces, en el anverso y reverso del mismo.

Los términos son los siguientes, " En Madrid a las doce horas del día dieciséis de marzo de dos mil veinte, yo Dª Blanca con DNI NUM000, en pleno uso de mis facultades mentales y ante esta epidemia mundial, ordeno mi última voluntad que es nombrar heredera universal de todos mis bienes a doña Silvia, con DNI NUM001, en presencia de tres testigos que firman al dorso de este documento, en mi domicilio, DIRECCION000 en Madrid".

La demanda la presentaron don Maximiliano, sobrino de doña Blanca y los sobrinos nietos don Pedro y don Luis Miguel, todos ellos residentes en Lugo, solicitando:

A) Con carácter principal que se declare inexistente o subsidiariamente nulo el testamento en tiempo de epidemia de fecha 16 de marzo de 2020, se declare a los actores herederos testamentarios de la causante en virtud del testamento indubitado de 24 de julio de 2019 y se condene a la demandada a restituir a la masa hereditaria, y por ende a los demandantes de forma directa, el caudal relicto al que haya tenido acceso durante este periodo, junto con sus frutos e intereses correspondientes.

B) De forma acumulada a todas las peticiones contenidas en el apartado A) se interesó que se condenara a la demandada a indemnizar a mis representados la cantidad de 1.187 euros al mes desde julio de 2020 hasta el momento en el que recuperen el inmueble en concepto de los alquileres perdidos del inmueble situado en la DIRECCION000, ex artículo 220 LEC y que se condene a la demandada a entregar los intereses legales aplicables a cada una de las cantidades que deba abonar como consecuencia de la estimación de estas acciones, incluyendo los intereses sobre los saldos de las cuentas corrientes de la causante al momento del fallecimiento y a los intereses sobre cada una de las mensualidades del alquiler insatisfecho y se declare la nulidad de todos los actos, negocios jurídicos, contratos, inscripciones o demás actuaciones ante entidades o personas públicas o privadas que traigan su origen, directa o indirectamente, en el testamento impugnado que ha sido declarado inexistente o nulo.

SEGUNDO.La sentencia, estimó parcialmente la demanda al no concederse la petición acumulada, a la que nos hemos referido bajo el apartado B) de este fundamento de derecho, siendo recurrida por la demandada e impugnada por los sobrinos de la causante.

Procedemos a extractar el contenido de la sentencia apelada.

A.-Ineficacia del testamento, pruebas que lo acreditan. En la sentencia como conclusión final se afirma que, teniendo en cuenta la prueba practicada, puede llegarse a la conclusión de que efectivamente ese testamento que fue protocolizado en la Notaría no es expresivo de la voluntad del causante ni fue Dª Blanca la que ordenó su redacción y firma, debiendo declararse su inexistencia, y por ello , la validez del testamento anterior otorgado en 2019, con las consecuencias que ello conlleva respecto a la consideración de los actores como herederos.

Es cierto que existen informes periciales contradictorios sobre la falsedad de la firma (uno, el encargado por la actora, categórico sobre su falsedad; otro, el encargado por la demandada, también categórico sobre su autenticidad, y un tercero, el judicial que deja abiertas todas las posibilidades....) . En relación a las periciales, se comparte la apreciación por parte del perito de la actora sobre la irrelevancia de la dirección o inclinación de las letras, que puede ser variable, pero no sobre el trazo de la O, o los titubeos al estampar la firma, sin que se haya acreditado que se debieran a artrosis, reconociendo el propio perito judicial en el acto de la vista que los referidos titubeos pueden ser signos de imitación, por lo que no puede llegarse a la conclusión tan tajante que realizó en el informe sobre que las firmas dubitadas fueran auténticas, quedando solamente a favor de la autenticidad un informe pericial encargado expresamente por la parte demandada, que de nuevo parte de considerar los titubeos como propios de la edad y la artrosis, que, ya se ha dicho hasta la saciedad, no se ha acreditado que existiera.

Además en la sentencia se afirma que no se llega a comprender porque de ser cierto el otorgamiento del testamento no se hiciera ninguna fotografía o grabación cuando todas las personas que estuvieron en ese acto llevaban teléfonos móviles con los que dejar constancia del mismo. Además se valora la existencia de otras pruebas que han resultado determinantes para llegar a la conclusión de que ese testamento no fue hecho por Dª Blanca, en concreto:

- El testamento en primer lugar no está redactado por Dª Blanca, sino por una de las testigos, lo que se ha querido justificar por la artrosis que se dice padecía. Sin embargo, de toda la documentación médica aportada no se desprende que tuviera artrosis en las manos concretamente, solo de columna, y si bien es cierto que tenía 86 años, en el testamento otorgado tan solo meses antes, el 24 de julio de 2019 no se mostraba ningún titubeo o temblor en la firma, como puede apreciarse a simple vista sin necesidad de informe pericial siendo por otro lado incoherente que tuviera una hoja con la que iba dictando a la testigo doña Leonor pues si lo tenía ya escrito no tiene sentido que encargara a un tercero que lo redactara.

A mayor abundamiento, llama la atención poderosamente que el testamento se otorgara a los dos días de declaración del estado de alarma, cuando en esos momentos no se conocía el alcance de la declaración ni las consecuencias que conllevaría en la vida de los ciudadanos, especialmente en relación a los testamentos, siendo tiempo más tarde cuando comenzó a hablarse de esta posibilidad, pero no el día 16 de marzo. Ningún temor extraordinario se ha justificado que tuviera la causante en el momento de otorgar el testamento, pues aun cuando es cierto que parece que comenzó a tener COVID confundiéndose con una gripe o catarro, la testigo que estuvo con ella el fin de semana anterior a la fecha en que se firmó el testamento, doña Virginia, ha manifestado que estaba perfectamente cuando la dejó.

- Contradicciones de las testigos sobre la forma en la que se llevó a cabo su otorgamiento.

Una de las testigos, la Sra Coro ha manifestado que ella ya estaba en la casa el lunes porque trabaja allí, de lunes a viernes, que no tuvo que ir expresamente a ninguna llamada, que llegó esa misma mañana y que después llegaron las otras dos testigos, mientras que la Sra Virginia que es la que acudía solo los fines de semana ya que la mañana del lunes trabaja en otra casa, ha manifestado que en la casa de doña Blanca durmieron el domingo las dos, ella y Coro, aunque ella normalmente se va el domingo por la noche se quedó ese domingo a dormir porque se lo pidió la Sra. Blanca, y esa mañana no fue a su otro trabajo.

- Otro elemento determinante es el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas que tuvo don Gustavo con doña Silvia y que se han incorporado a las actuaciones por la parte actora y lo es porque en ellas, realizadas después del fallecimiento de la causante y con pleno conocimiento de la demandada del contenido del testamento, pues en el acto del juicio ha manifestado que Dª Blanca se lo dio en vida y lo abrió esa misma noche, la demandada se expresa como si los herederos fueran los parientes y no ella, recordando al sobrino de doña Blanca que eran ellos, los familiares, quienes tenían que pagar a la asistenta, darse de baja en Sanitas, encargarse del piso, y atender autorizaciones que requería la funeraria y el hospital etc etc.., lo que no tiene lógica alguna al ser heredera única de los bienes doña Blanca, sin que se aprecia de su contenido ninguna presión u hostigamiento por parte del interlocutor, como se ha defendido en la vista o expresiones y preocupaciones fuera de las propias del momento que necesariamente hay que abordar cuando fallece la persona (funerarias, traslados, pagos...), además de mostrar en repetidas ocasiones el Sr. Pedro su agradecimiento a la demandada por lo que estaba haciendo y la imposibilidad de desplazarse por residir en Lugo y estar declarada la pandemia.

Asimismo resultan sorprendentes las conversaciones mantenidas por el sobrino con la empleada del hogar doña Coro los días previos al fallecimiento, interesándose por el estado de Dª Blanca, sin que pudiera pese a su insistencia, hablar con su tía.

Aunque no se niega la buena relación que tuviera Dª Blanca con la demandada, lo cierto es que no la incluyó voluntariamente en los testamentos anteriores a cuyo otorgamiento ha manifestado que la acompañó expresamente, a pesar de que su relación se remontaba al año 2016, y de hecho el 1 de julio de 2019 le otorgó un poder (doc. nº 15 CD) por lo que también podía haberla incluido de una u otra forma en el testamento otorgado meses después y no lo hizo, mientras que por el contrario sí decidió en todos los testamentos anteriores dejar como herederos a los actores a pesar de que según la demandada la escasa relación que tenía con ellos.

B.-Conviene hacer una mención especial sobre la valoración que se hace en la sentencia sobre la ilicitud denunciada por la demandada de algunas de las pruebas aportadas por la parte actora, en primer lugar por la irregular obtención de unas fotografías del testamento por parte del perito de la parte actora, así como por la incorporación al proceso de las grabaciones de conversaciones telefónicas con la demandada y con las testigos.

Se afirma en la sentencia que determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia , se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos , de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ, tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales.

Ahora bien, si la infracción consiste en la vulneración de un derecho no fundamental, nos encontramos ante una prueba irregular, pero admisible para que el tribunal alcance su convicción o fije un hecho en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda incurrir quien haya infringido un determinado derecho.

En ninguno de los dos medios de prueba aludidos por la demandada, han vulnerado derechos fundamentales en su obtención. Que el perito tomara fotografías de la firma del testamento no estando autorizado podría ser una prueba irregular, pero no lesiona ningún derecho fundamental, de la misma manera que el hecho de grabar conversaciones por uno de los interlocutores, por regla general, no puede decirse que lesione la intimidad.

La jurisprudencia entiende que se pueden aportar al proceso grabaciones de conversaciones particulares realizadas por sus protagonistas. ( STS 3585/16 de 15/07/16.). El TC dice que "no hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige" ( STC 114/1984). Así por ejemplo, la STS de 06/07/2000 afirma que "cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente, a los que escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico" . En este caso, no se ha denunciado penalmente la invasión alguna en la intimidad de la demandada ( o de las testigos), sin que por otro lado, el contenido de las conversaciones afecte directamente a cuestiones íntimas de las afectadas, por lo que no puede considerarse prueba ilícita en este proceso.

C. Petición acumulada de la parte actora. Finalmente sobre la reclamación económica se afirma que no se ha justificado la pérdida de beneficios procedentes del alquiler de la DIRECCION000 donde residía la causante, no bastando para ello la simple alegación, conforme al art. 1101 y 1105 CC pues además de las limitaciones propias de la pandemia, los propios trámites de la herencia, la distancia del lugar de residencia de los actores o incluso la decisión de vender el piso una vez heredado en lugar de alquilarlo, impiden con los datos de que se disponen suponer o presumir que han perdido algún beneficio esperado, al igual de que no se ha acreditado que la demandada haya disfrutado de algún beneficio de la herencia, fruto o interés, pues en vida de la causante tenía poder notarial, para gestionar sus bienes , por lo que no puede discutirse su legitimidad, por lo que esta petición, que debería haber acreditado la actora , debe ser desestimada.

TERCERO.La demandada presentó recurso de apelación que fundamentó en los siguientes motivos.

A.-Omisión de hechos relevantes contenidos en la oposición a la demanda y que se encuentran debidamente probados, como que doña Blanca no sufriera alteraciones cognitivas ni tomase opiáceos o que, teniendo otorgado un poder a su favor, no tomara dinero de las cuentas de la causante a pesar de no haber recibido dinero alguno por sus servicios desde septiembre de 2018, o que don Maximiliano se hiciese pasar como heredero, ante la entidad bancaria del BBVA, conociendo que había sido protocolizado y adverado el testamento en tiempo de epidemia.

B.-Error en la valoración de la prueba y déficit de motivación de la sentencia.

- No era aconsejable acudir a una notaría. Es evidente, que el desplazamiento a una notaría estando decretado el Estado de Alarma por una señora de avanzada edad, con enfermedades y atravesando un proceso gripal, que desembocó en COVID-19 y provocó su fallecimiento, no era aconsejable, visita que, dicho sea de paso, hubiese podido motivar que las personas que trabajaban en la misma se hubieren contagiado por la testadora.

El análisis del contenido del propio testamento manuscrito permite manifestar que doña Blanca recibió el asesoramiento de una Notaría dado que cumplía con todos los requisitos formales y los propios- del art. 701 C.C(lugar, fecha y hora del otorgamiento; nombre, DNI y firma, de la testadora; nombre y apellidos y DNI de la heredera, circunstancias especiales concurrente "epidemia mundial"), y por tanto, siendo la testadora una persona lega en la materia, debió ser un Notario quien le dio indicaciones de cómo actuar bajo estas circunstancias excepcionales, pues el testamento enjuiciado es un disposición testamentaria muy singular y, sin duda, poco conocida.

- Importancia de la autenticidad de la firma para la validez del testamento.

Ante la contradicción entre los peritos calígrafos designados por las partes se solicitó por ambas el nombramiento de un perito judicial que determinó que las firmas de doña Blanca obrantes en el testamento eran auténticas, presentando temblores presumiblemente producidos por alteraciones psicomotoras bien sea por una edad avanzada o por una enfermedad, existiendo elementos suficientes, informes del doctor Tomás y declaraciones testificales, para aceptar que sufría una artrosis que afectaba a sus miembros superiores y, por tanto, a sus manos, impidiéndole realizar una escritura fluida y segura.

C.- Valoración errónea del interrogatorio y de la prueba pericial.

Las grabaciones que han sido expresamente impugnadas por ilicitud. No obstante, aunque se admitieran, lo que se observa de su contenido es que la demandada actuó con especial cautela al conversar con el sobrino de la difunta, lo que es consecuente con su condición de persona lega en derecho.

El hecho de que tuviera conocimiento del contenido del testamento cuando se produjeron las llamadas, no implica que supiera cual era el alcance legal del mismo, pudiendo los sobrinos ostentar algún derecho hereditario. Para tener certeza de que el documento que le entregó doña Blanca tenía validez tuvo que acudir a la Notaria y seguirse un proceso de adveración y protocolización que duró meses, finalizándose con posterioridad a las llamadas que le efectuó el sobrino de doña Blanca.

- La importancia que se ha dado a las contradicciones en las declaraciones de las testigos, dos de ellas empleadas del hogar, que son de carácter secundario y no son tan contradictorias como se presentan pues no debe olvidarse que 1) las tres testigos firmaron el testamento en unidad de acto el lunes 16 de marzo de 2020, tras ser leído en voz alta, con independencia de si doña Coro y doña Virginia durmieran ambas la noche del domingo en la vivienda de la testadora o no, 2) la testigo doña Leonor escribió el testamento que le dictó la testadora, con apoyo de una nota manuscrita por ella, debido a la artrosis que padecía en las manos con independencia de si todas las testigos vieran la nota, no se percataran de la misma por su ubicación en el salón o no recordasen ese detalle y 3) doña Blanca, tras decretarse el estado de alarma y sufriendo gripe, que desembocó en pocos días en COVID 19 lo que ocasionó su fallecimiento, otorgó el testamento el día 16 de marzo de 2020 ante las tres empleadas siendo autora de las firmas que aparecen en el mismo.

D.-Ilicitud de las pruebas sobre las que se ha sustentado la sentencia apelada. Pruebas ilícitas, como el informe pericial aportado por la actora ya que las fotografías de las firmas de doña Blanca obrantes en el testamento en tiempo de epidemia se había obtenido sin la autorización necesaria tal como viene regulado en los artículos 28 de la Ley Notarial y 282 del Reglamento Notarial.

Ilicitud, asimismo, de las grabaciones obtenidas sin consentimiento de las conversaciones entre personas que además son ajenas a este procedimiento, sin que por otro lado haya queda acreditada la autenticidad de su contenido ya que no ha ido cotejado por fedatario público o informe pericial, ignorando si han sufrido algún tipo de modificación o manipulación, es decir si se ha producido una correcta cadena de custodia.

CUARTO.Los actores presentaron su impugnación a la sentencia en los siguientes términos.

El pronunciamiento de la Sentencia de instancia respecto de los daños causados a los Sres. Maximiliano Pedro Luis Miguel Blanca Gustavo es contradictorio con la declaración de inexistencia del testamento. Los legítimos herederos de Dña. Blanca han sido privados del disfrute del caudal relicto y de sus frutos de forma injusta durante todo el tiempo en el que la Sra. Silvia se ha irrogado ilícitamente la posición de heredera, ocasionándoles un lucro cesante relevante y provocando un enriquecimiento injusto en la Sra. Silvia.

La Sentencia concluye que Sra. Silvia no es la legítima heredera de Dña. Blanca. Su disfrute de la herencia ha supuesto un daño para los legítimos herederos que deben resarcirse como consecuencia necesaria de la declaración de inexistencia del testamento, ex artículo 1.092 del CC. El caudal relicto de Dña. Blanca se compone de los saldos en las cuentas bancarias en BBVA y Bankia y del inmueble sito en la DIRECCION000. Tanto el dinero como los inmuebles son bienes productivos, a cuyos frutos tienen derecho sus legítimos dueños. Mis representados no han podido disfrutar ni hacer uso del caudal hereditario, ni obtener sus frutos como consecuencia de la mala praxis de la Sra. Silvia. En concreto, no han podido alquilar ni vender el inmueble al que tienen legítimo derecho. Existe un evidente coste de oportunidad establecido en 1.187 euros mensuales desde julio de 2020 hasta la efectiva devolución del inmueble ex artículo 220 de la LEC sin que dicha valoración se haya negado de contrario ni se haya practicado prueba contradictoria tendente a cuestionar su valor.

QUINTO.Al entrar a analizar el problema referente a la licitud o ilicitud de las pruebas, debemos tener presente por la parte demandada no se planteó el incidente de nulidad de las pruebas, tal como se regula en el artículo 287 de la LEC en el acto de la audiencia previa, remitiéndose a las manifestaciones realizadas en escrito de contestación a la demanda.

Aunque no estemos de acuerdo con el perito calígrafo presentado por la actora cuando afirma que no tomo fotografías de la firmas dubitadas en el testamento de modo ilícito, tal situación no resulta trascendente pues, en todo caso, la supuesta infracción de los artículos 28 de la Ley Notarial y 282 del Reglamento no supondría una violación de derechos o libertades fundamentales para su obtención por lo que podrá valorarse por el tribunal esta prueba pericial, sin que debamos obviar que, como no se dará un valor relevante a la misma para la resolución de este recurso, la impugnación pierde toda relevancia.

Tampoco, y estas pruebas si resultan relevantes para la decisión que adoptemos, se aprecia la necesaria violación de derechos fundamentales en las grabaciones de las conversaciones mantenidas por el actor don Pedro con la demandada y demás empleadas en el hogar de doña Blanca en los días previos y posteriores a su fallecimiento, pues como viene defendiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, de los que citaremos algunas resoluciones, una grabación de una conversación entre las partes es admisible como prueba en un litigio si fue realizada por un participante en la conversación de forma lícita, sin violar derechos fundamentales, y la grabación aporta información relevante para el caso.?No se necesita el consentimiento ni la notificación de la otra parte para realizar la grabación que no debe haberse obtenido mediante coacción, engaño o la vulneración de derechos fundamentales, especialmente el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones.?

Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala II, nº 753/2024 de 22 de julio subraya que?la utilización de grabaciones de conversaciones realizadas por uno de los interlocutores no infringe el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones,?salvo excepciones donde se vea comprometido el núcleo de la intimidad.

Asimismo, el Tribunal Supremo en la sentencia 2081/2001 de 9 de noviembre, establece: "(...) el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro(...)".

Por su parte el Tribunal Constitucional en la STC 56/2003, 24 de marzo, excluye toda lesión de relevancia constitucional derivada de una grabación

SEXTO.Antes de analizar las pruebas relativas a la autenticidad del testamento otorgado en caso de epidemia, haremos una breve aproximación al tratamiento especial que debe darse al mismo.

Aunque referidas al testamento en peligro de muerte regulados en el artículo 700 del C.C., citaremos sentencia del Tribunal Supremo que nos ayudara a la valoración de todos estos hechos.

La sentencia de 10 de junio de 2005 afirma que "esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias que, aunque es esencial el estado de peligro de muerte, sin el cual no ha de entenderse válido este?testamento, el testador no puede prescindir discrecionalmente de la intervención del Notario, cuando nada obste para que este funcionario autorice el?testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo encontrarse al Notario o era difícil obtener su concurrencia (entre otras,? SSTS de 19 de diciembre de 1959 , y? 3 de noviembre de 1962 ?), cuestiones de hecho que quedan a la apreciación de? la Sala de instancia ( STS de 8 de febrero de 1962 ? y 2 de julio de 1977 ?).

Por su parte la de 27 de junio de 2000 defiende que "?La justificación de esta forma de testar ha sido ampliamente debatida por la doctrina desde la publicación del Código, en la mayoría de los casos en sentido negativo, alegándose que ofrece pocas garantías de fiabilidad, y que puede ser fuente de abusos graves; aconsejándose fuertes cautelas a tomar por los órganos judiciales, para evitar que en la práctica se extienda a situaciones que no se correspondan con la que excepcionalmente contempla el Código. Exige, en todo caso, como presupuestos esta forma de testar: a) peligro real de la inminencia de muerte del testador; b) que esta situación extrema coincida con la imposibilidad de la asistencia de un Notario; c) que se cumplan rigurosamente las formalidades y requisitos establecidos en la Ley para esta forma de testar, entre los cuales no son los menos importantes las disposiciones de los? artículos 703 ?y? 704 del Código civil ?y? 1.953 ?y? 1.954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y d) que, con las salvedades correspondientes y dada su naturaleza de?testamento?abierto simplificado, se cumplan en general todas las solemnidades establecidas para el?testamento?abierto ordinario, es decir, capacidad del testador, idoneidad de los testigos, ánimo de testar, presencia del testador y testigos en unidad de acto, entre otros.

Para centra el análisis de esta materia podemos indicar que, aunque podemos aceptar que se daban las condiciones externas necesarias para otorgar un testamento en las condiciones en que se hizo, estamos conformes con la decisión adoptada en la sentencia de instancia al estimar que existen serias dudas que hubiera existido una voluntad firme de doña Blanca para otorgar un testamento y no se ha acreditado el cumplimiento de las formalidades necesarias, surgiendo dudas sobre la idoneidad de los testigos dada la vinculación que tenían con doña Silvia.

SÉPTIMO.Externamente se puede indicar que las formalidades requeridas parece que se han cumplido, pues había un estado de epidemia a raíz del COVID 19 y se había decretado el estado de alarma, existiendo motivos que pueden justificar que no se acudiera a la notaria que solo prestaría servicios de urgencia, sin que estimemos relevante, dejando al margen la polémica sobre si la artrosis que sufría doña Blanca le impedía o no la escritura, que el testamento no hubiera sido escrito por la testadora, pues la ley en estos testamentos especiales no exige que sean manuscritos por el testador, ya que la letra no elemento significativo para comprobar la voluntad de testar sino las manifestaciones de los testigos que acudieron al acto, pudiendo hacerlo un testigo o un tercero o ser redactado a máquina o por cualquier medio de impresión, ni que el testador se encontrase en situación de salud muy delicada pues de ser exigente en esta materia este precepto se absorbido por el artículo 700, testamento en peligro de muerte y haría inútil este precepto, que regula la especialidad testamentaria en situación de epidemia con las restricciones y limitaciones derivadas de la misma y con el peligro de contagio.

Tampoco vamos a cimentar nuestra decisión sobre la autenticidad o falsedad de la firma de la testadora, recordemos que contamos con tres informes periciales, inclinándose el tercero, un perito designado judicialmente, por la autenticidad de las firmas obrantes en el testamento. El estudio de las firmas obrantes en el testamento no creemos que nos diera pie para decretar la inexistencia o nulidad del testamento si fuere el único motivo o el elemento más relevante que estuviera en juego, pero existen otros elementos que nos conducen a la confirmación de la sentencia de instancia, como expondremos a continuación.

El primer tema relevante es la idoneidad e intervención con unidad de acto de los testigos, personas con estrecha relación con la demandada, beneficiaria del testamento y circunstancias que han rodeado su otorgamiento.

Surgen dudas muy relevantes que estuvieran todas presentes en el momento del pretendido otorgamiento, pues no se ponen de acuerdo sobre la llegada al domicilio de la causante para el otorgamiento del testamento, ni como la misma manifestó su voluntad, pues alguna, como doña Leonor, indicó que leyó lo que ya tenía escrito, mientras que otra, doña Coro, mantiene que expreso su voluntad de viva voz, o que en el caso de doña Virginia, no se tuviera seguridad sobre la actuación de la testadora cambiando de criterio durante su declaración, lo que estimamos muy relevante, sobre todo cuando vemos que las firmas de doña Blanca que obran en el testamento, que lógicamente se harían seguidas y sin interrupción, se otorgaron, como afirma el perito nombrado judicialmente, con diferentes bolígrafos, también el perito designado por la actora reconoce que el color y textura de la tinta es diferente, y con diferencias en su ejecución, pues en la firma dubitada 1, que consta en el anverso del documento la rúbrica se traza envolviendo en primer lugar a la firma por el eje geotrópico superior en sentido anti horario y a continuación por el eje geotrópico inferior, mientras que en la firma dubitada 2 que se encuentra en el reverso del documento la rúbrica se traza envolviendo en primer lugar a la firma por el eje geotrópico inferior en sentido horario y a continuación por el eje geotrópico superior, siendo lógico que firmase seguida una de otra de la misma manera y con el mismo bolígrafo. Por consiguiente, existen serias dudas de que se otorgase el testamento por doña Blanca con pleno conocimiento de sus actos.

El aislamiento y la ocultación de su estado físico respecto a sus familiares antes del fallecimiento, solo tiene una explicación, que se quisiera privar a doña Blanca de comunicarse con sus familiares y evitar que estos decidieran acudir a Madrid debido al estado de salud de su tía y cuando la misma estaba dispuesta a otorgar un nuevo testamento, y no una cautela especial para evitarle molestias durante la enfermedad, pues, por las características del testamento, debemos entender que ella u otra persona fue asesorada por un notario o conocedor del derecho con quien necesariamente tendría que haberse puesto en contacto, ocultación que se extendió hasta el momento mismo de su muerte que se produjo el 20 de marzo, pues el día 19 sobre las 20 horas al preguntar el sobrino sobre el estado de doña Blanca, recibió como respuesta que estaba un poquito mejor, dándose la circunstancia que ese mismo día había acudido el médico al domicilio varias veces y que a las 14 horas sugirió el traslado de doña Blanca a Urgencias, siendo ingresada en el Hospital de San Rafael a las 21,13, una hora después de decirle a don Pedro que su tía estaba un poquito mejor.

Elementos mucho más graves y relevantes, encontramos en las grabaciones de las conversaciones que mantuvieron, tras la muerte de doña Blanca, el sobrino con la hoy demandada, dado que esta le informaba de la necesidad de que se hicieran cargo de los gastos y de los sueldos de las de las empleadas del hogar y asumieran toda la responsabilidad sobre los bienes y contratos que hubiera celebrado doña Blanca, manifestaciones que entendemos que no se hubieran realizado de haberse otorgado el testamento en la fecha y en la forma que defiende la demandada.

Carece de sentido decir que tal comportamiento se explica por el desconocimiento de la legislación y de los posibles derechos que ostentaran sus sobrinos cuando ella había sido era nombrada heredera de todos sus bienes y que con la más sencillo investigación que realizara, comprendería la relevancia y el poder que se le otorgaba sobre todos los bines de doña Blanca, sin que, por otro lado, encontremos ninguna explicación a que, aunque dudara del alcance y eficacia del testamento, no pusiera en conocimiento de los sobrinos este hecho tan relevante a todas luces

En estos términos la decisión de instancia de declarar inexistente el testamento la consideramos correcta

OCTAVO.Nos corresponde analizar la impugnación de la sentencia presentada por los demandantes en este procedimiento, considerando que debemos estimarla en función de los razonamientos contenidos tanto en la sentencia de instancia como esta de apelación;

Se sustenta la petición de los actores en que doña Silvia, ilícitamente, se ha irrogado la posición de heredera por lo que, en virtud del artículo 1092 del CC, debe responder frente a los legítimos herederos, actores en este procedimiento, condición que se deriva del anterior testamento notarial otorgado por doña Blanca en julio de 2019 y no ha sido cuestionada por la parte demandada a pesar que no se formalizado documentalmente la aceptación de la herencia, o en función de un enriquecimiento injusto por el disfrute ilegítimo del caudal relicto, por lo que en ambas situaciones se está denunciando que se ha aprovechado de una posesión de mala fe.

La pretensión de los actores no puede tener, pues no apreciamos que podamos aplicar el artículo 1092 ya que no podemos declarar que se haya cometido un delito o falta, ni la figura del enriquecimiento injusto que, por su carácter subsidiario, exige que no existe otra vía legal para amparar el daño causado.

Ahora bien, si como dijimos antes se ha denunciado, siendo el sustento de la causa de pedir, que la demandada es una poseedora ilegítima, de mala fe, ello nos permite aplicar el artículo 455 del CC, que dispone el poseedor de mala fe debe responder de los frutos percibidos y los que el poseedor legitimo hubiera podido percibir, en virtud del principio Iura Novit Curia recogido en el artículo 218.1, párrafo final, de la LEC, que indica que "el tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Por consiguiente, estimamos razonable exigir a la poseedora ilegítima el precio de un alquiler de 1167 euros, siendo suficiente a efectos de determinar el precio de la renta el documento 17 de la demanda, a partir del mes de junio de 2020, aunque no reconocemos intereses sobre los saldos de las cuentas bancarias que tenía la difunta en BBVA y BANKIA, pues no podemos considerar adecuado disponer de tal dinero para un depósito u otro tipo de inversión, desconociendo el saldo de las cuentas y los gastos que tuvieron que atenderse en el momento del fallecimiento de doña Blanca y los que en el futuro debían atenderse sobre la vivienda.

NOVENO.Las costas procesales de esta segunda instancia debe hacerse un doble pronunciamiento, condenar a doña Silvia al pago de las causadas con su recurso, al haberse desestimado el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento, y no hacer pronunciamiento sobre las causadas con la impugnación que si ha sido admitida ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

La estimación de la impugnación, aun parcial, nos lleva a condenar en costas a la parte demandada en aplicación del principio del vencimiento sustancial, señalando el Tribunal Supremo que en la sentencia de 21 de octubre de 2003 que esta "Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho", añadiendo la sentencia de fecha 15 de junio de 2007 que" la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido" y la sentencia de 14 de septiembre de 2007 que la misma resulta de "especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad"

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.