Sentencia Civil 590/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 487/2022 de 16 de julio del 2024

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la demandada DIRECCION004, se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción de normas o garantías procesales ex artículo 459 de la LEC. Se aportó extemporáneamente el informe pericial elaborado por el Arquitecto Don Heraclio. Infracción de los artículos 265-2-4º y 336-1º LEC con vulneración del derecho de defensa, ya que esta parte no ha podido pronunciarse sobre cuestiones de carácter material introducidas mediante dicho dictamen.

2) Error en la valoración de la prueba, dado que en la sentencia de instancia se yerra en cuanto: A) Que las controversias debieron resolverse en los acuerdos de mayo de 2018, sin que conste que Dionisio nunca se quejara de las mismas. No obstante, esta afirmación no es certera porque las controversias a que se refiere la contestación a la demanda aparecieron posteriormente a la firma de los acuerdos, por lo que en dicho momento no se conocía. B) Que es dudoso que el Sr. Constantino tuviera el encargo relativo a la urbanización del patio interior de la demanda y tuviera responsabilidad sobre la falta de licencia de ocupación, cuando claramente consta acreditado que formaba parte de su encargo y el mismo se jactó en su Web. C) Que no valora ninguno de los incumplimientos alegados mediante la exceptio non rite adimpleti contractus, que se han acreditado en autos. La demandada nunca opuso ningún incumplimiento anterior a los pactos de mayo de 2018, pues todos aparecieron con posterioridad durante los meses de junio y siguiente de 2018, dentro del plazo de 60 días contenido en dichos pactos. Se aduce que desde la licencia en el 2016 hasta junio de 2018 no apareció ningún incumplimiento que pudiera hacer pensar que en los trabajos del actor existían deficiencias. Asimismo, se alega que la sentencia yerra al considera que es discutible que el proyecto de aparcamiento incluyera también el ajardinamiento del patio interior de la manzana, puesto que el actor elaboró y firmó dicho proyecto; y, además, se jacta en su Web de haber participado en el proyecto del DESPATX COROMINAS, incluyendo fotografías del ajardinamiento y del proceso de construcción del patio interior.

3-) Debe estimarse la exceptio non rite adimpleti contractus, puesto que ha quedado acreditado el incumplimiento de la actora de su obligación de que el proyecto, relativo al aparcamiento, obtenga la preceptiva licencia de uso y ocupación por causas que sólo a él le son imputables. Se cambió la terminación del proyecto, pero en lugar de modificar el proyecto, se optó por urbanizar el patio interior de la manzana de modo distinto al proyectado y aprobado por la licencia, instalando unas nuevas jardineras. Pero este hecho ha supuesto que el Ayuntamiento no haya concedido la licencia, al observar que lo ejecutado no se corresponde con lo proyectado y que se ha eliminado un elemento protegido del conjunto arquitectónico (docs. 28 y 29 contestación).

2. La relación contractual en que se funda la presente litis deriva de los contratos suscritos con la demandada DIRECCION004 con el Arquitecto Superior Don Constantino, a quien se le encomendó la ejecución de la obra relativo al edificio y conjunto inmobiliario del denominado DESPATX COROMINAS, sito en la DIRECCION001, de Sabadell (Barcelona). En concreto, el actor Sr. Constantino debía efectuar para DIRECCION004 los siguientes proyectos:

a) Reforma edificio preexistente de 3 viviendas de la DIRECCION000, de Sabadell (doc. 1)

b) Reforma de despachos a vivienda del edificio sito en la DIRECCION002 (doc. 2)

c) Proyecto de construcción e un edificio de 3 viviendas en DIRECCION001 (doc. 3)

d) Proyecto de reforma de un edificio de 4 viviendas y un local en DIRECCION003 (doc. 4).

Los 4 proyectos son de la misma calle y plaza colindantes. Se efectuaron en épocas distintas, pero todas por el Arquitecto Sr. Constantino. Pero a éste también se le encomendó el proyecto del espacio central o zona de ajardinamiento del edificio, que constituiría la cubierta del parking subterráneo, pero que por tratarse de un edificio de estilo racional está protegido por patrimonio y precisaba de una aprobación específica para la licencia de uso y ocupación. La protección establecida por los Planes municipales de protección de patrimonio es amplia, pero muy detallada y clara, ya que se protege tanto la volumetría del edificio (parte exterior, oberturas, fachadas, el juego de volúmenes del edificio), como la zona verde correspondiente al patio interior de la manzana.

No obstante, el problema de esta litis es doble. Por un lado, el actor si bien reconoce que fueron cinco los proyectos encomendados, sostiene que él cumplió íntegramente su contrato, por lo que la demandada le adeuda la última factura que asciende a 13.250 €, comprensivos del importe de 12.500 €, en concepto de honorarios; 2.625 €, en concepto del 21% del IVA; y de la reducción del 19% del IRPF equivalente al importe de -1.875 €. Por esta razón, en la demanda pidió el pago de la suma total de 13.250 €. Ahora bien, la demandada, que ya pagó al actor un total de 182.009,33 €, alegó que existe incumplimiento defectuoso por parte del actor ( exceptio non rite adimpleti contractus), por lo que mantiene que el último importe de honorarios no lo paga en concepto de derecho de retención, ya que, con posterioridad al contrato sobre honorarios de 8 de mayo de 2018 y al contrato de 31 de mayo de ese mismo año, que modificó el anterior, se advirtió que el actor incumplió sus obligaciones, pues las peticiones de licencia de uso y ocupación son de 16 de mayo de 2018 (docs. 21 a 23 de la contestación a la demanda), pero no se resolvieron más tarde.

No obstante, antes de resolver las cuestiones relativas al fondo del asunto, debemos examinar la cuestión formal expuesta en el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO. - La entidad apelante alega, en primer lugar, la infracción del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se aportó de forma extemporánea el informe pericial elaborado por el Arquitecto Don Heraclio, infringiéndose a su vez los artículos 265-2-4º y 335-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al causar indefensión a la parte demandada, quien no ha podido pronunciarse sobre cuestiones de carácter material, que se desprenden de dicho dictamen. La apelante tiene razón en que los dictámenes periciales deben de aportarse conjuntamente con la demandada, como así se desprende del artículo 265-2-4º de nuestra Ley procesal, pues de este modo se fijan en el proceso las cuestiones esenciales, que sirvan para esclarecer los extremos básicos de su pretensión. Ahora bien, en el presente caso, el actor simplemente ejercito una demanda de reclamación de cantidad, sin que se alegaran otras cuestiones de carácter contractual, no siendo hasta después de contestada la demanda en que se conoció que la parte demandada alegó la exceptio non rite adimpleti contractus para justificar que el actor no había cumplido sus obligaciones. Por lo tanto, se considera que en este caso la aportación del dictamen con posterioridad a la contestación de la demanda, se efectuó para defenderse del incumplimiento contractual alegado por el actor. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO. - 1. En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil, definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil. Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operis ya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si (prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit (parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964, 28 de abril de 1978, 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983, entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010, fundamento jurídico segundo, declaró: "EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestación" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus" como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976, 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la "exceptio non rite adimpleti contractus", pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)". En realidad, en el presente caso nos encontramos más ante un contrato de arrendamiento de servicios, ya que se reclaman sus honorarios, pero le son aplicables los mismos principios que al contrato de obra, pues quien se obliga a elaborar unos proyectos a cambio de un precio, debe cumplir el cometido de aquéllos para recibir íntegramente la contraprestación pactada.

En el presente caso, la parte demandada, apelante en esta alzada, aparte de oponerse a la demanda, fundó esencialmente su defensa en un incumplimiento inadecuado de los contratos por el actor, dado que de los 188.009,33 € pagados por la parte demandada, unos 44.000 € se destinaron a realizar dos estudios, uno histórico y arquitectónico del complejo, y otro de viabilidad del uso residencial y compatibilidad con la protección urbanística, sin que actualmente se dispongan de las licencias de uso y ocupación de dos de los proyectos por no haberse respetado dos de los elementos protegidos.

Tanto la exceptio non adimpleti contractus, como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500, párrafo 2ª, 1.505, 1.100 y 1.124 del Código Civil, y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157, 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil. De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC. , obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 "que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991, y 17 de mayo y 12 de julio de 1994, entre otras muy numerosas)". (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991, 16 de julio de 1992, 28 de septiembre de 1992, 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996). Por otro lado, en cuanto a la apreciación del incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 declaró: "La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2011, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

Esta doctrina se mantiene sucintamente por el Tribunal Supremo en la Sentencia 172/2018, de 23 de marzo, en cuyo fundamento jurídico tercero declaró: << La excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.

La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y, 89/2013, de 4 de marzo, explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC.

En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC.

A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud>>.

2. En cuanto al fondo del asunto, debe indicarse que en la demanda se reclamó la cantidad citada de 13.250 €, mientras que la demandada considera que no se ha obtenido la licencia de Uso y Ocupación para dos elementos del edificio por responsabilidad del actor. Señala la demandada que en el año 2010 DIRECCION004 elaboró el proyecto básico de rehabilitación del edifico con el Arquitecto Don Jose Ignacio, pero que en el Ayuntamiento le indicaron que como el edificio estaba protegido por patrimonio sería conveniente que encomendara el proyecto al Sr. Constantino, ya que era un experto en este tipo de obras de rehabilitación de edificios protegidos. El actor, agrega el apelante, contrato al referido Arquitecto a quien encargó el diseño de 5 proyectos, que comprenden la rehabilitación de toda la finca, habiendo satisfecho por estos servicios la cantidad de 182.009,35 €; y que entre estos trabajos se destacan dos: a) Uno encomendado en el año 2012, relativo al estudio histórico y arquitectónico del complejo industrial terciario DESPATX COROMONAS, por el que pago 10.406 €; y b) El proyecto del año 2014 - estudio de viabilidad para la adaptación del nuevo uso residencial y terciario...-, por el que se pagó, en concepto de honorarios, la suma de 33.086,24 €.

En relación a sus respectivas pretensiones y alegaciones, la parte actora aporte el contrato de 8 de mayo de 2018, relativo a la determinación de los honorarios restantes del Sr. Constantino por la suma de 35.000 € (doc. 5 demanda); y el contrato de 31 de mayo de 2018 (doc. 6), por el que se modifica el anterior, reduciendo los honorarios a 25.000 €. No obstante, el apelante considera que se le debe la cantidad fijada en la factura del doc. 7 de la demanda (vid. también docs. 8 a 10, relativos a las reclamaciones extrajudiciales).

Por otro lado, en el acto del juicio se practicó el interrogatorio del legal representante de la demanda, algunas testificales y las declaraciones de los peritos que elaboraron los dictámenes. En primer término, declaró el Sr. Dionisio, representante legal de la parte demandada. Ahora bien, para comprender sus declaraciones debe efectuarse una referencia previa al doc. 27 de la contestación a la demanda. Este documento está compuesto de tres planos, relativos al Anteproyecto de la urbanización del Espacio Central Libre en el ámbito del DESPATX COROMINAS, constando en dichos planos que ya se trata del Proyecto Básico, lo cual ha suscitado una discusión entre las partes, sobre si dichos tres planos se confeccionaron como Anteproyecto o Proyecto Básico. Pues bien, los tres planos están firmados por DIRECCION004 y el Arquitecto Don Constantino, lo cual significa que los elaboró y confeccionó dicho facultativo. Asimismo, en los tres planos consta el sello de la "JUNTA DE GOVERN LOCAL del AJUNTAMENT DE SABADELL" en el que se indica que se aprobó en la sesión de 30 de enero de 2017, figurando junto al apartado "PROJECTE BÀSIC" la firma del secretario, otorgada por el Decreto de Alcaldía núm. 2.200/2016, de 15 de febrero. Por lo tanto, del contenido de dicho documento se infiere que el denominado "Anteproyecto" es realmente un "Proyecto básico", el cual, sí que puede ser aprobado por el Ayuntamiento para la concesión de una licencia de obra, pues es posible la obtención de licencias municipales de obra basadas en un proyecto básico, si bien este proyecto es la fase inicial del diseño y construcción, que se plasmara en el proyecto ejecutivo.

Precisamente, el Sr. Dionisio contestó a las preguntas efectuadas con relación al citado Proyectó Básico. En concreto, declaró: "Nosotros contratamos un técnico para que efectúe los planos y pida la licencia de obras, aunque lo firmo yo. El Ayuntamiento tenía más contacto con Constantino que conmigo y me aconsejo que lo contratara. Primero se presentó un proyecto de aparcamiento". Seguidamente, al preguntarle sobre el doc. 27 de la contestación afirmo que "aunque diga anteproyecto de urbanización, en el plano también consta Proyecto Básico. El doc. 26 es el acta de recepción de la obra y el doc. 24 es el anexo al certificado final de la obra y las modificaciones durante la obra. Se acordó que al Sr. Constantino se le pagaría siempre y cuando él hubiera realizado las gestiones ante el Ayuntamiento. Después del 31 de mayo de 2018 el Sr. Constantino no pisó siquiera la obra, pues él debía tratar las discrepancias ante el Ayuntamiento, pues nosotros hemos efectuado gestiones durante más de un año después ante el Ayuntamiento, lo que asciende a dinero. No me quejó por el dinero, pues lo puedo pagar. Me quejo porque no efectuó los trabajos que debía realizar". Más adelante, manifestó: << Era un proyecto único, pues se debía cambiar el uso de un inmueble. Presenté el proyecto básico, pero en el Ayuntamiento me pidieron que fuera todo de forma conjunta y encomendara el proyecto al actor. Entonces contraté al Sr. Constantino, sólo intervino este Arquitecto hasta toda la documentación final de obra. Luego tuve que contratar a otro para las gestiones que faltaban por realizar ante el Ayuntamiento. En el año 2014 el aparcamiento tenía una cubierta de cemento. El patio interior debía protegerse y conjugar la reforma. Pero el Sr. Constantino proyectó unos árboles, que no se podían plantar, pues se trataba de acacias y no se pueden plantar a menos de 7 metros de un edificio, pues se llevaría las estructuras. Me dijeron que el proyecto era inviable. El Sr. Constantino tenía también un Ayudante, el Sr. Clemente. Cuando el Ayuntamiento le comunicó los problemas de la urbanización de la plaza, se lo comunique al Sr. Constantino, quien me contestó que presentara los planos. Ahora no tenemos uso de ocupación del parking y creo que si Constantino hubiera modificado el plano del patio interior tendríamos el uso de ocupación y sin problemas. No es un problema de dinero, se trata de que no cumplió, pues yo le puedo pagar>>.

En segundo lugar, el testigo Sr. Felipe, jardinero de profesión, declaró:" Las raíces de los árboles corren y se pueden plantar. Antes en Cataluña utilizamos la tierra volcánica de Olot, que lo prohibieron. Después pusieron tierra extendida, como es el edificio de Caja Madrid de Barcelona; después se han utilizado otros elementos, últimamente las pelas de coco. Una cubierta, en que aguante 500 Kilos, permite que se planten estos árboles. El actor creo que me consultó para saber que árboles podía plantar". Sin embargo, más adelante al exhibírsele los planos del jardín, manifestó: "Esos árboles del plano no los había visto nunca. No son los árboles a que me refería. Estos árboles (las betulas alba) pueden llegar a tener 20 metros, la betula péndula mucho menos".

Seguidamente, debemos examinar los dictámenes periciales aportados y las matizaciones y declaraciones efectuadas en el juicio por los peritos. El dictamen, aportado por DIRECCION004, fue elaborad por el Arquitecto - perito judicial Don Roque (vid. pp. 285-306 del expediente digital), quien, en su informe, expone las siguientes conclusiones:

<<1) El anteproyecto de urbanización del patio interior no era de posible cumplimiento dados los insuficientes volúmenes de tierra para las plantaciones propuestas y dado que el sobrepeso de las tierras necesarias para la plantación propuesta, supera la capacidad de resistencia de la estructura. Se considera que esta falta de idoneidad o inviabilidad constituye un vicio del proyecto.

2) Para la viabilidad del proyecto habría sido necesaria la notificación del proyecto del jardín, conforme las capacidades de la estructura existente y la obtención de licencia de acuerdo con esa propuesta.

3) La instalación de la reja contraviene la protección del inmueble y la licencia de edificación y era función de la dirección de obra advertir de las consecuencias de la instalación de una reja>>.

En el acto del juicio aclaró y explico su dictamen, declarando: << Para elaborar el dictamen me han ayudado técnicos calculistas, a los que subcontrato, pues ellos lo entienden mejor. El aparcamiento tenía una cubierta, era una plaza dura. La cubierta proyectada en el año 2014 suprimía toda la vegetación. El Arquitecto tenía encargada la cubierta, en cuanto era el director del proyecto, de la obra. El forjado, creo que se acaba en el año 2015. Cuando se proyecta la jardinería el forjado no estaba calculado para una cubierta ajardinada, aunque sí para unas jardineras. Hay unas normas tecnológicas de jardinería y paisajismo. El proyecto del Sr. Constantino no tenía en cuenta estas normas. El árbol necesita tierra, pues necesita expandirse para protegerse del viento. En el plano el punto más alto son 50-70 centímetros. El aparcamiento está sin realizar por no tener licencia de ocupación. Para realizar el aparcamiento debería modificarse la estructura inicial, debería modificarse el proyecto de estructura o de urbanización. El Arquitecto es el Director de la obra. La valla no estaba prevista>>. Más adelante, precisó que "para elevar el árbol unos 50 cm calculamos que se utilizaba tierra vegetal. Para otros árboles se utilizan otros sistemas, pero para acacias consideramos más adecuado utilizar tierra vegetal".

Por otro lado, en el informe pericial de Don Heraclio, propuesto por la parte actora, se efectúan unas conclusiones más extensas, que intentaremos sintetizar:

1) Los defectos, cuya subsanación requiere el Ayuntamiento de Sabadell para la obtención de la licencia de uso y ocupación de los proyectos catalogados como E1 y E4, no son imputables al Sr. Constantino.

2) Respecto al espacio E-4 (se refiere al jardín interior) es evidente que no existe ninguna responsabilidad del Sr. Constantino en cuanto son relativos a la obra realizada en el espacio interior que ni siquiera le fue encargada, y los relativos al aparcamiento hacen referencia a la licencia de actividad, cuyos trabajos no son propios del arquitecto, sino del ingeniero, que confecciona la documentación encaminada a la obtención de la licencia de actividad.

3) Respecto al proyecto E-1, los defectos relativos a la modificación y reubicación de la valla de cierre del porche y la retirada de los elementos originales de la fachada, son trabajos que no estaban previstos en el proyecto del Sr. Constantino, y que afectan a elementos protegidos que no podían modificarse.

4) La constructora y promotora debió realizar las tareas de derribo y modificación de los elementos de forma ajena al proyecto del Sr. Constantino.

5) En todo caso, la modificación de dichos elementos no es grave, al tratarse de elementos no estructurales, que la constructora puede modificar de forma sencilla, adaptándolos a las previsiones de las licencias concedidas.

6) Entiende que, si actualmente no se han concedido las licencias de uso y ocupación, es básicamente porque la promotora y constructora de la obra, no ha restaurado los elementos conforme a los que fue aprobada la licencia de obras.

Posteriormente, en el acto del juicio, declaró: <>.

Pues bien, del examen de la documentación aportada por la parte demandada, de los docs. 5 y 6 de la demanda, de los dictámenes periciales obrantes en los autos, y especialmente del doc. 27 de la contestación a la demanda, se desprende que efectivamente el Arquitecto Don Constantino tenía concedida la licencia del aparcamiento, cuestión que parece no discutida, pero también el ajardinamiento de la parte superior del aparcamiento, es decir, la zona del jardín interior, que era un espacio de protección específica por la normativa de protección de edificios de interés o valor arquitectónico e histórico. No se puede comprender que el Sr. Constantino no fuera el director de obra de dicha parte del proyecto, cuando lo era de todo el conjunto arquitectónico. De otro modo no se comprendería la razón porque elabora un Anteproyecto, al que el mismo denomina "Proyecto básico", observándose que existen tres planos: 1) Uno en el que se define y diseña la situación de dicho espacio interior con las zonas ajardinadas y los eventuales árboles o plantas; 2) Un segundo, en el que se especifica la altitud de los árboles, como se observan en los señalados como números 8 (un árbol - Acacia de Constantinoble), 3 (tres árboles - Betula Pendula), 4 (una planta Juniper Ginebre), 1 (hedera hélix - dos plantaciones) y 7 (MISCANTHUS "EULALIA"), haciéndose también referencia a la planta BERBERIS "CORALET", aunque parece que a ésta no se le asigna un espacio concreto; y 3) un tercer plano, en el que se observa la altura de los árboles Acacia y Betula Pendula en comparación con los edificios del fondo. Estos tres planos están muy detallados, explican el tipo de plantación que se plantaría y señalan las distancias, altura y otros elementos de las plantas. Por lo tanto, si estos tres planos del Proyecto básico están tan detallados y están firmados por el Arquitecto Sr. Constantino es obvio que él es el responsable y, por lo tanto, era el Director de la obra en su conjunto, así como que estaba encargado no sólo de construir el aparcamiento, sino la zona de cubierta, en la que se construía el jardín referido. Por otro lado, debe destacarse que incluso en su Web el Sr. Constantino recogía una foto del edificio en construcción y en su zona interior, en la que se observan unos operarios trabajando; y un dibujo de una imagen previsible de la zona ajardinada, con dibujos del arbolado y la plantación. Teniendo en cuenta estas circunstancias con los extremos del dictamen pericial del Sr. Roque, se deduce que la licencia no podía concederse porque el tipo de plantas proyectado no era adecuado para una zona, que cubría un aparcamiento. En este sentido lo destaca el citado Perito al concluir: 1) El anteproyecto de urbanización del patio interior no era de posible cumplimiento dados los insuficientes volúmenes de tierra para las plantaciones propuestas y dado que el sobrepeso de las tierras necesarias para la plantación propuesta, supera la capacidad de resistencia de la estructura. Se considera que esta falta de idoneidad o inviabilidad constituye un vicio del proyecto. 2) Para la viabilidad del proyecto habría sido necesaria la notificación del proyecto del jardín, conforme las capacidades de la estructura existente y la obtención de licencia de acuerdo con esa propuesta.

Esta responsabilidad era imputable al director de la obra, que había elaborado los proyectos para la obtención de las licencias. Sin embargo, cuando se pactaron los contratos de 8 de mayo y 31 de mayo de 2018, el actor no había tenido en cuenta que el diseño de la zona ajardinada no se adaptaba a las circunstancias exigidas por el Ayuntamiento, situación de la que no se apercibió la parte demandada hasta tiempo después de formalización de dichos contratos. En consecuencia, debe estimarse que las licencias de uso y ocupación no se pudieron obtener por la falta de diligencia exigible al actor, que, en cuanto profesional cualificado para dirigir obras protegidas arquitectónicamente, no cumplió sus obligaciones de adaptar el proyecto a la situación específica de la obra. Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación de la demandada DIRECCION004 contra la sentencia de 13 de diciembre de 2024, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell, revocándose la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Don Constantino contra la entidad DIRECCION004, absolviendo a esta última de las pretensiones contra ella ejercitadas.

CUARTO. - Al estimarse el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por otro lado, la estimación del recurso implica la desestimación de la demanda y la condena a la actora de las costas causadas en primera instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.