Sentencia Civil 367/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 919/2024 de 17 de noviembre del 2025

Se aceptan y se tienen por íntegramente reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Barda Silpe, S.L. (Barda), contra Grupo Empresarial Master2, S.A. (Master2), don Aureliano y don Arcadio, pretendía la condena de los demandados al pago de 92.420'95 €, más intereses legales, en concepto de indemnización por incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes, en fecha 30 de Mayo de 2016, en cuya virtud se encomendó a Master2 la construcción de vivienda unifamiliar de nueva planta, que a esa fecha se hallaba ya iniciada por otra empresa anterior, por precio total de 188.028'45 €, con intervención de don Aureliano y don Arcadio en calidad de "garantes del pago anticipado por la propiedad".

En la súplica de la demanda se solicitaba el dictado de sentencia:

1.- Declarando que Grupo Empresarial Master2 SA ha incumplido el contrato de obras de fecha 30 de mayo de 2016 firmado con la demandante.

2.- Declarando que Don Arcadio y Don Aureliano responden por dicho incumplimiento en calidad de fiadores y garantes personales por el pago provisionado y/o anticipado por el demandante.

3.- Condenando a los demandados, Grupo Empresarial Master2 SA, en calidad de deudor principal, y Don Arcadio y Don Aureliano, en calidad de fiadores y garantes personales, al pago de una indemnización a la demandante por importe total de 92.420,95 euros.

4.- Condenando a los demandados al pago de los correspondientes intereses legales.

Relata la demanda que, levantada Acta de Replanteo el 1 de Junio de 2016, la constructora emitió extemporáneamente, el 25 de Octubre de 2016, tres certificaciones de obra correspondientes a los trabajos de Junio, Julio y Agosto, en todos los casos por importes inferiores a los previstos para esas fechas. Tras comunicaciones intercambiadas entre las partes dejando constancia la propiedad del incumplimiento imputado a la constructora, el 1 de Diciembre de 2016 Master2 remitió borrador de valoración de la quinta certificación, con trabajos no ejecutados en afirmación de la dirección facultativa; por lo que la propiedad obtuvo Acta Notarial de presencia el 23 de Diciembre de 2016, llevando a efecto tres diligencias de reconocimiento entre Diciembre y Enero, de las que se aportan imágenes fotográficas. Con posterioridad a la paralización y abandono de las obras, el 19 de Enero de 2017 Master2 planteó por escrito la rescisión del contrato, y solicitó informe sobre los trabajos ejecutados y su valoración, a lo que se opuso Barda, la cual se vio obligada a contratar una tercera empresa, Habita Rústico Europa, S.L., en evitación del deterioro de lo ejecutado. El retraso en la construcción obligó a la parte actora al alquiler de vivienda soportando rentas por 10.967'78 €.

Tras optar Barda por la resolución del contrato, el 15 de Diciembre de 2018, la dirección facultativa emitió Acta de Estado y Situación de la Obra, reflejando pagos a cuenta por 51.750 €, así como valoración de los trabajos realizados en 20.947'63 €, penalizaciones por incumplimiento, equivalentes al 4% sobre el precio del contrato por mes, por 22.563'41 €, daños y perjuicios por resolución del contrato según su cláusula 14, por 9401'42 €, gastos de mantenimiento por Habita Rústico Europa, S.L. por 7310'26 €, y honorarios de la dirección facultativa según estipulación 14 por 11.375'71 €; todo ello más los referidos gastos por alquiler.

Los demandados don Aureliano y don Arcadio se opusieron a las pretensiones de la demanda, planteando su falta de legitimación pasiva ad causamrespecto de la reclamación dineraria excedente del límite de la garantía asumida, por 51.750 €; de los cuáles admite la demandante haberse ejecutado trabajos por 20.947 €. Que atendido el gasto efectuado en la obra, y los pagos realizados por la constructora, el precio de lo ejecutado supera con mucho la cantidad certificada por la dirección facultativa y la propiedad. Que la indemnización de daños y perjuicios no fue objeto de afianzamiento, y en todo caso fue la propiedad quien primeramente incumplió el contrato al rehusar certificar partidas ya ejecutadas, y valorar precios sobre las nuevas unidades. Que el problema de evacuación de aguas habido en Noviembre de 2016 se produjo por enganche de la red de saneamiento particular de la vivienda de la parte actora con la red municipal, lo que era por cuenta de la propiedad. Que el 25 de Octubre de 2016, al revisarse las certificaciones elaboradas, se constata una diferencia entre las mediciones de la constructora y de la dirección facultativa de 41.000 €, por cuya razón el 29 de Noviembre de 2016 la constructora comunicó la paralización de las obras, al soportar desembolso de cantidades sin que la dirección facultativa certificase los trabajos realmente ejecutados.

La codemandada, Master2, se opuso originariamente a la pretensión, si bien tras personarse la administración concursal de esa mercantil presentó escrito de allanamiento a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada, Master2, al pago de 92.420'95 €, más intereses legales. Asimismo, absuelve a los codemandados don Arcadio y don Aureliano de las pretensiones contra ella formuladas, con imposición de las correspondientes costas a la parte actora.

En relación con la cláusula de garantía inserta en el contrato de obra de 30 de Mayo de 2016, y asumida por los codemandados don Arcadio y don Aureliano, se destaca que queda circunscrita al pago provisionado o anticipado realizado por la propiedad, de 51.570 €, así como que los garantes quedan liberados de la obligación cuando la producción real de la obra alcance ese pago anticipado. Lo que conduce a examinar la prueba practicada respecto del volumen real y efectivo de obra ejecutado por Master2.

A tal fin se valora el acta notarial de presencia de 23 de Diciembre de 2016 (doc. 10), y el Acta de Estado y Situación de la obra (doc. 15) firmada por el arquitecto don Adrian, que valora lo ejecutado en 20.947'63 €. Resultando de la declaración en juicio de dicho arquitecto que únicamente se certificaban las partidas de obra cuando estaban totalmente terminadas. Así declara, en relación a la piscina, que no estaba totalmente ejecutada porque faltaba el plan de estanqueidad; o en relación a la climatización que faltaba la ficha técnica, aunque se ejecutó el suelo radiante.

El testigo don Enrique coincidió en que las unidades de obra sólo se certificaban si estaban completamente ejecutadas, por lo que si no alcanzaban el cien por cien la demandada debía asumir los gastos. En relación a la quinta certificación, no se afirma que no estuviera ejecutado, sino que no se certificaba porque no estaba al cien por cien.

Para acreditar la producción real de la obra se aportan con la contestación, como documentos 2 a 24, listado de pagos a proveedores junto con facturas, en relación con informe pericial presentado por la parte demandada concluyendo que lo ejecutado ascendía a 70.739'06 €. El perito manifestó en juicio que lo ejecutado alcanzaba un 40%, tras verificar cada una de las partidas; y que el precio incluyó beneficio industrial y gasto de ejecución.

El testigo jefe de obra don Luis Manuel, indicó que no aceptaron algunas certificaciones por no estar totalmente ejecutadas las partidas, y coincidió en haberse ejecutado un 40% de la obra.

TERCERO.-Motivos de recurso.

Interpone recurso de apelación Barda, denunciando infracción del art. 1101 Cc.

Bajo esa rúbrica comienza por analizar la documentación obrante en el procedimiento, expresando que el contrato se concertó por precio cerrado incluidos gastos de ejecución y beneficio industrial, así como que el informe pericial refleja erróneamente un volumen de obra ejecutado por 70.739'06 €. Tras lo que analiza las facturas de proveedores de la obra incorporadas a ese informe:

- Dos facturas de Horcema por suministro de grupo electrógeno, que se dicen emitidas en fecha posterior al abandono de la obra por Master2.

- Factura emitida por Ovidio en Octubre de 2016 sobre colocación de suelo radiante.

- Se incluyen en la valoración del perito el 6% de beneficio industrial y el 13% de gastos de ejecución, que no debieron ser incluidos conforme al contrato.

- Se aportan facturas que se dicen pendientes de pago. De la empresa Kapelia, de Grúas Toñín y de Climher, las dos primeras correspondientes a la cuarta certificación que nunca fue emitida. La tercera incluye trabajos de suelo radiante que, en virtud de la testifical adversa, no fue ejecutado.

Se destaca que el informe pericial carece de imágenes fotográficas, pese a que el perito afirma haber visitado la obra, y se contrapone a las fotografías incorporadas al acta notarial.

El único documento obrante en autos que cuantifica el volumen de obra ejecutado es el Acta de Estado y Situación de 15 de Diciembre de 2018 aportada con la demanda, y las actas notariales que incorporan fotografías, y de las que resulta una producción real de 20.794'63 €, circunstancia que reconoce el juzgador en el primer fundamento de la sentencia, por lo que extraña que más tarde se acoja al informe pericial.

Respecto de la prueba practicada durante el juicio, el Jefe de Obra manifestó que determinadas unidades de obra no estaban realizadas, y que el inmueble en la fecha final de los trabajos, que fue el 4 de Noviembre, estaba lamentable y en condiciones de inhabitabilidad.

Sobre las declaraciones del perito, se reiteran alegaciones ya formuladas.

En el apartado 3 del presente motivo de recurso se expone lo que se denomina "iter del caso",describiendo el levantamiento del Acta de Replanteo, emisión de las tres primeras certificaciones, comunicaciones de la propiedad a Master2 sobre incumplimiento, abandono de la obra y contratación de una empresa para su conservación, necesidad de alquilar vivienda sustitutiva, rescisión del contrato o exigibilidad de penalización por demora. Se alega que tales hechos no han sido tenidos en consideración por el juzgador.

En el último motivo de recurso se denuncia infracción de los arts. 7 y 1258 Cc. y art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

CUARTO.-Resolución.

1.- Cuestiones previas.

Antes de dar concreta respuesta a las alegaciones del recurso, se destacan previamente las cuestiones siguientes:

Ante todo, debe recordarse que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la cuantía de la obra realmente ejecutada, que habría de resultar inferior al límite de la garantía controvertida, de 51.570 €, como hecho esencial constitutivo de su pretensión frente a los garantes intervinientes en el contrato, ex art. 217.2 L.E.c. Por igual razón, la demandada no soporta la carga de demostrar que el valor de la obra ejecutada exceda de dicho límite. Ello implica que, caso de permanecer incierto el hecho controvertido, lo sería en perjuicio de la parte demandante, ex art. 217.1 L.E.c.

Parece oportuno recordar ese planteamiento, toda vez que el escrito de recurso, lejos de exponer los medios de prueba demostrativos de su pretensión, y del importe exacto de la obra ejecutada, esencialmente se dirige a desvirtuar la prueba pericial propuesta por la demandada. Tal estrategia procesal no desdice el hecho de que la demandante no ha practicado prueba útil y eficaz sobre la cuantía real de lo ejecutado.

Se aprecia repetidamente un obstáculo al valorar la prueba practicada, por cuanto el contenido certificaciones de obra aceptadas por la dirección facultativa, o la ausencia o rechazo de certificaciones, no resulta útil a demostrar la existencia o inexistencia de unidades o volúmenes de obra ejecutados. Ello es consecuencia de la singular cláusula contractual que supedita la emisión de certificaciones, así como su aceptación por la propiedad y la dirección facultativa, a la circunstancia de que las unidades de obra se encuentren ejecutadas al cien por cien y con todas las previsiones contempladas en el contrato.

No cabe duda sobre la eficacia y obligatoriedad de dicha cláusula contractual, en el marco de libertad de pactos del art. 1255 Cc. Sin embargo, en el ámbito del presente litigio dificulta la demostración de lo realmente ejecutado, y priva de cualquier eficacia probatoria a las certificaciones en sí, o a las declaraciones testificales sobre rechazo de certificaciones. Pues la controversia se ciñe a determinar el valor de la obra real o efectivamente ejecutada (certificada o no), y si su valoración supera o no el límite máximo de garantía exigible a don Aureliano y don Arcadio, de 51.570 €.

El arquitecto designado en la obra, don Adrian, manifiesta en juicio, como no puede ser de otro modo, que cumplió lo dispuesto en el contrato, de manera que "todo lo terminado se certificó"y, a la inversa, que no se certificaron las partidas no ejecutadas al cien por cien. Así, reconoce que la piscina fue ejecutada por Master2 pero no se certificó porque no se realizó prueba de estanqueidad, o que se instaló suelo radiante, pero no se certificó tampoco porque Master2 no cumplió con su obligación de confeccionar un proyecto de climatización y aportarlo para su estudio a la dirección facultativa. Añade el testigo que sí realizó una valoración de lo ejecutado por Master2, y que alcanzó una cantidad aproximada de 28.000 €. Esa conclusión difiere de la expresada en el Acta de Estado y Situación de 15 de Diciembre de 2018.

Por lo expuesto, resultan inútiles cuantos medios de prueba documental o testifical aludan, o se fundamenten, en el contenido de las certificaciones de obra.

Junto a lo anterior, cabe añadir que la prueba idónea para justificar un hecho controvertido de naturaleza técnica, como lo es el volumen de obra realmente ejecutado, y su valor líquido, es la prueba pericial. Aportándose en este caso un único informe pericial, a propuesta de Master2.

La prueba testifical obtenida de técnicos o profesionales intervinientes en la ejecución del contrato por designación de uno de los litigantes, despliega una eficacia probatoria muy limitada ex art. 376 L.E.c., no sólo por la especial vinculación habida con el litigante en cuestión, sino de igual forma porque su testimonio versa sobre cuestiones que atañen directamente al correcto desempeño profesional del testigo.

El acta notarial de presencia de 23 de Diciembre de 2016, igualmente despliega muy limitada eficacia probatoria. Las afirmaciones del fedatario sobre presencia o no de operarios se circunscriben al instante en que se emiten, y se rechaza cualquier tipo de afirmación que entrañe apreciación o valoración, como la relativa a la paralización de la obra. Las fotografías incorporadas carecen de utilidad en el litigio. Sólo tendrían relevancia para mostrar el específico elemento o unidad de obra exhibido en la imagen, en el caso de que las partes discreparan sobre la existencia de ese concreto elemento o unidad. Pero, vistas las discrepancias manifestadas, no han sido de utilidad alguna. Y excede de las facultades del fedatario, al igual que de las facultades de la defensa de los litigantes, o de este tribunal, obtener o elaborar conclusiones técnicas partiendo de dichas imágenes, o cuantificar el valor de las unidades de obra que aparecen en las imágenes.

2.- Facturas incorporadas al informe pericial.

Observando ahora el orden expositivo del recurso se analizan determinadas facturas de las aportadas con el informe pericial, destacando que en su mayoría las alegaciones formuladas constituyen cuestiones nuevas introducidas extemporáneamente en apelación, en contravención del principio pendente apellatione nihil innovetur:

- Dos facturas de Horcema por suministro de grupo electrógeno, que se dice emitida en fecha posterior al abandono de la obra por Master2.

La única circunstancia alegada por la apelante sobre la fecha de utilización en obra del grupo electrónico u otros elementos proporcionados por Horcema es la fecha de emisión de la factura, desconociéndose la fecha real de entrega por Horcema y uso en la obra. Sobre dicha cuestión, no cabe pretender que se extraigan conclusiones de la confección de las facturas, como soporte contable de la transacción, sin haber propuesto Barda ninguna prueba sobre la realidad, o no, de utilización efectiva del grupo electrógeno en trabajos de la obra, y en su caso de la fecha en que se utilizó.

- Factura emitida por Ovidio en Octubre de 2016 sobre colocación de suelo radiante, que se dice no desglosada, así como no instalado el suelo radiante según declaración del Jefe de Obra y contenido de las actas notariales y Acta de Estado y Replanteo.

Frente a las alegaciones del recurso, el informe pericial constata la efectiva entrega de los materiales objeto de facturación, de los que sólo constituye una partida la relativa al suelo radiante. La falta de desglose de las facturas es cuestión nueva planteada en apelación, pues ni se requirió al perito dicho desglose, ni se propuso prueba al respecto.

- Se alega que el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial no deben incluirse entre las partidas computadas en el informe pericial a tenor del contrato firmado por las partes. Sin embargo, el establecimiento de un precio alzado o cerrado presupone la inclusión en el mismo de las partidas referidas correspondientes a gastos generales y beneficio industrial. Sin perjuicio de señalar que la cantidad de gastos por suministros o ejecución reseñada en el informe pericial sin tales conceptos, de 59.444'59 €, excede del límite de garantía asumido por don Arcadio y don Aureliano.

- Las facturas que se dicen pendientes de pago, emitidas por Kapelia, Grúas Toñín y Climher, se entienden correspondientes a la obra ejecutada a tenor del informe pericial.

Manifiesta el perito que el objeto de la pericia que le fue encomendada consistió en comprobar y verificar que las facturas que adjunta correspondían a unidades de obra ejecutadas. Y, en todos los casos, las facturas que incluye están, o bien abonadas, o bien, caso de no estar pagadas, se ha verificado que están ejecutadas, o pertenecen a unidades de obra ejecutadas, o están acopiadas en la obra, o bien puestas en la obra.

La posible falta de correspondencia entre esas facturas y el contenido de las certificaciones primera a tercera, o quinta, controvertida, o de estar asignadas a la certificación cuarta no emitida, no hace prueba sobre la incorporación a la obra de los trabajos o materiales facturados, según lo anteriormente expuesto.

En concreto, respecto de la facturación de suelo radiante por Climher, lo resultante de las declaraciones testificales, incluida la del director de obra, es que sí se ejecutó el suelo radiante, aunque no se certificó por considerar la dirección facultativa que la partida no estaba concluida en los términos pactados.

3.- Prueba practicada en el juicio oral.

No cabe poner en duda las manifestaciones del perito sobre haber visitado la obra, y no le resta eficacia la ausencia de imágenes fotográficas. Por el contrario, de las fotografías acompañadas al acta notarial no cabe extraer conclusión o deducción técnica alguna, ni lo verdaderamente relevante consistente en la valoración de la obra exhibida en las fotografías. La afirmación del Jefe de Obra sobre el estado, a su entender lamentable, que presenta la obra en esas fotografías, no constituye conclusión técnica relevante, ni útil, a cuantificar lo ejecutado.

En relación con la declaración testifical del Jefe de Obra, don Luis Manuel, sobre determinadas unidades de obra no ejecutadas, o sobre el estado lamentable o inhabitable de la obra al terminar los trabajos el 4 de Noviembre, en nada contribuyen de nuevo al hecho controvertido relevante, es decir, a cuantificar lo realmente ejecutado.

Además de ello, declara que Master2 invirtió medios y recursos para ejecutar determinadas partidas, aunque sin llegar a terminarlas al cien por cien, lo que impedía que fueran certificadas. A su entender, llegó a ejecutarse un cuarenta por ciento de la obra. Afirma que se realizaron partidas no certificadas por considerarse que no estaban totalmente terminadas.

4.- Iter del procedimiento.

Las alegaciones reflejadas en el apartado 3 del escrito de recurso, bajo la rúbrica "iter del caso",se limitan a relatar hechos incontrovertidos, o valoraciones sobre el incumplimiento imputado a la constructora, o alegaciones sobre la cuantía de los daños y perjuicios reclamados en la demanda.

Tales alegaciones carecen de efecto impugnativo, pues no contienen reproche frente a los razonamientos fácticos o jurídicos de la sentencia, y se limitan a resumir el planteamiento del escrito de demanda.

Es cierto, como se apunta seguidamente por la apelante, que la sentencia de primera instancia se centra en analizar el informe pericial, para determinar si las facturas que se aportan corresponden o no a lo ejecutado. Sin relacionar dichas facturas con la prueba de la parte actora.

A ese respecto, se comparte en su integridad el enfoque de la sentencia apelada, referido a la prueba practicada sobre el valor económico de la porción de obra realmente ejecutada. Y así de hecho se explica en su quinto fundamento de derecho, cuando apunta que "la liberación de la garantía tenía lugar cuando la producción real, que no certificada,de la obra ejecutada desde el comienzo hubiere alcanzado la cuantía provisionada en términos de ejecución" (subrayado añadido).

5.- Infracción de los arts. 7 y 1258 Cc . y art. 5.5 . LCGC .

Las alegaciones del último motivo de recurso, con denuncia de infracción de los arts. 7 y 1258 Cc. , y art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se introducen como cuestión nueva en esta segunda instancia; no se ha ejercitado acción de ineficacia de ninguna de las estipulaciones del contrato celebrado el 30 de Mayo de 2016, ni suscitado controversia sobre la interpretación de las mismas.

Se desestima el recurso.

QUINTO.-Costas

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY