Sentencia Civil 368/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 924/2024 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO.Doña Ángela presentó demanda en reclamación de cantidad, sustentada en una acción de responsabilidad por negligencia profesional médica, contra IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U., sociedad a la que pertenece el Hospital Universitario QUIRON Madrid donde fue intervenida la demandante, contra la sociedad limitada profesional AMECOT TRAUMA, para quien presta sus servicios la doctora doña Lina, y contra esta doctora que fue quien atendió a la paciente.

La actora, asegurada de ASISA, acudió al Hospital Universitario QUIRON SALUD de Pozuelo de Alarcón con la finalidad de ser tratada de lo que se denomina en lenguaje vulgar un juanete , "hallux valgus" en terminología médica, del pie derecho siendo intervenida en dicho hospital el 24 de abril de 2018 por la doctora doña Lina, quien no supo conducir correctamente el tratamiento postquirúrgico y obligó a la actora, debido a que la herida no cicatrizaba correctamente, a acudir, con grandes dolores, prácticamente todos los días a realizar curas y desbridamiento de la herida, teniendo que ser reintervenida en dos ocasiones y sin que se realizase cultivo, a pesar del estado de la paciente, para detectar la infección hasta el día 27 de mayo de 2018, un día antes de que llevar a cabo la tercera intervención

Visto el resultado negativo del tratamiento, el día 6 de julio doña Ángela acudió al hospital manifestando su intención de tratarse en otro hospital, acudiendo a la Clínica La Milagrosa, donde estuvo ingresada durante unos días

Marcha de vacaciones, acudiendo el 4 de septiembre por fuertes dolores y herida abierta y supurando a la Clínica JUANEDA de Palma de Mallorca que le recomienda el ingreso, lo que rechaza para ser tratada en Madrid, acudiendo a la Clínica La Milagrosa el día 30 de octubre y en varias ocasiones más durante los años 2019 y 2020, tal como consta en el informe del doctor Juan Ramón de 15 de marzo de 2021, en el que textualmente se indica: "De acuerdo con el informe pericial acompañado a la demanda la actora padece: osteomielitis secundaria a cirugía de hallux valgus, con las siguientes secuelas derivadas:

- osteomielitis crónica primer metatarsiano pie derecho

- deformidad postraumática del pie derecho

-"hallux rigidus" derecho

- dolor crónico severo a nivel del primer dedo y pie derechos (EVA: 7.5-8)

- cicatriz lineal irregular de 14 centímetros en borde interno de pie derecho sobre amtf del primer dedo

- agravamiento de una depresión previa."

El nexo causal principal fue la mala praxis de la doctora doña Lina al no tratar de manera adecuada a la "lex artis" la infección que presentaba la herida tras la cirugía practicada.

Al no haberse atendido a las reclamaciones extrajudiciales presentadas, a las que se atendió de manera genérica y evasiva se presenta la siguiente valoración económica:

1.- Perjuicio personal particular moderado 380 días (Desde 24.04.18 hasta 08.05.19) Cantidad : 380 x 52,96 = 20.124,8 Euros

2.- Perjuicio por intervención quirúrgica.

a) El día 30 de mayo de 2018 Desbridamiento quirúrgico, refrescado de los bordes cutáneos, despegamiento de piel y tejido celular subcutáneo de planos más profundos y planificación de colgajo dérmico de cobertura Grupo 2 Cantidad 600 Euros

b) El día 28.06.18. Extracción del material de osteosíntesis, Grupo 2, Cantidad 600 Euros.

3.- Incapacidad permanente parcial (Tabla 2.C.6.) 6.898 Euros.

4.- Baremo médico. Clasificación y Valoración de las secuelas. (Tabla 2.A.1.) El cálculo porcentual de las secuelas residuales realizado mediante la aplicación del Baremo reflejado en la Tabla 2.A.1 y de la correspondiente fórmula correctora, alcanza 24 puntos (derivados secuelas Anatómicas, clínicas, funcionales) + 8 puntos (en concepto de Secuelas Estéticas) Indemnización por este concepto: 43.099,38 Euros.

5.- Perjuicio personal particular (Tabla 2.B.) Cantidad por este concepto: 16.805,91 Euros

El total de la Valoración económica del Daño emergente es de 88.128,09

6.- Lucro cesante:47.000 euros cuarenta y siete mil euros.

Total de la petición económica, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, asciende a 135.128,09 euros

SEGUNDO.La magistrada de instancia dicto sentencia absolviendo a las demandadas, cuyos fundamentos pasamos a extractar.

Sobre la responsabilidad médica manifestó que "la relación jurídica del médico con el paciente, o el llamado contrato de servicios médicos, impone como regla general al médico o especialista una obligación, no resultados, es decir, de obtener la recuperación del paciente, sino una obligación de medios, prestar la asistencia médica con arreglo a la lex artis, debiendo el profesional médico utilizar de forma correcta los conocimientos técnicos en el tratamiento y diagnóstico de la enfermedad o el tratamiento curativo a que debe ser sometido el paciente, estando descartada todo tipo de responsabilidad objetiva sin que opere en tales casos la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el actor el que acredite no solo el resultado dañoso y la acción u omisión imprudente, sino también la existencia y el nexo causal entre el acto tachado de imprudente y el resultado dañoso,"

A continuación pasó a abordar la cuestión relativa a la prescripción de la acción ejercitada, lo que exigía determinar la naturaleza de la relación, contractual o extracontractual, existente entre la actora y los demandados, tema sobre el que no se había pronunciado la actora en su demanda que se había limitado a afirmar que tenía concertada una póliza médica con ASISA.

Al respecto y no siendo controvertido que la asistencia sanitaria que se prestó a la demandante fue privada y no publica y siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017, que distingue entre las dos modalidades se aseguramiento reguladas en el art.105 de la Ley del Contrato de Seguro, esto es, entre los llamados seguros de enfermedad y los seguros de asistencia sanitaria, debiéndose concluir en este caso que el tipo de seguro concertado por la actora con ASISA fue de asistencia sanitaria, al no haberse acreditado por la misma el pago de cantidad alguna al equipo médico que la intervino.

Pues bien, el Tribunal Supremo considera que en caso de existencia de seguro de asistencia médica, la relación asegurado- médico del cuadro médico de la aseguradora y clínicas concertadas es extracontractual, que es la acción que se dirige por mala praxis, frente a la doctora Lina, que intervino quirúrgicamente a la demandante el 24 de abril de 2018 de "hallux valgus", siendo la cirugía realizada una Buniectomia y osteotomías de Akin y Scarf, a fin de corregir la deformidad en el pie de la demandante y minorar o acabar con el dolor que padecía, frente AMECOT, mercantil para la que prestaba sus servicios la doctora Lina y frente al Hospital donde la actora fue asistida e intervenida quirúrgicamente.

Por tanto, de acuerdo con el artículo 1968 del Código Civil el plazo de prescripción es de un año y el "dies a quo"o inicio del cómputo, debe fijarse en el momento en que "lo supo el agraviado", lo que trasladado a este caso ha de fijarse en el momento en que la demandante conoció el alcance y extensión de su lesión y secuelas, esto es, cuando los daños estuvieron consolidados, cuando las lesiones se estabilizaron y se concretaron las secuelas.

Finalmente pasamos a transcribir los razonamientos que han llevado al Juzgado de Instancia a estimar la prescripción y con ello la absolución de las demandadas. "En este punto cabe señalar que la actora fue sometida a una tercera intervención quirúrgica el 28 de junio de 2018 y posteriormente, el 2 de julio de 2018, la actora decidió ser tratada en otro centro, siendo el 7 de diciembre de 2018 la última noticia que tuvo IDCQ HOSPITALES a través de comunicación remitida por la demandante, sobre los hechos objeto de este procedimiento, habiendo dejado transcurrir más de dos años entre esta última comunicación y el día en que interpuso la demanda, el 26 de abril de 2021. La última comunicación con AMECOT data de 23 de abril de 2019.

La demandada Dra. Lina no recibió ninguna reclamación previa distinta a la demanda. En definitiva, y no habiéndose acreditado por la actora que la consolidación del daño se produjo en un momento posterior al 26 de abril de 2020, pues la demanda se interpuso el 26 de abril de 2021 y sin que haya acreditado tampoco acto alguno que interrumpa la prescripción, resulta que la acción dirigida frente a las demandadas se encuentra prescrita.

Así, el último informe médico de la actora data de 15 de marzo de 2021 y fue emitido por el Dr. Juan Ramón del Hospital La Milagrosa, en el mismo se hace constar que la actora ha estado en seguimiento periódico como consecuencia de las complicaciones derivadas de su intervención por "hallux valgus" derecho, entre las cuales destaca varios episodios de reinfección que también han requerido valoración de cirugía plástica por mala vascularización de la zona, dolor crónico con la deambulación, deformidad estructural con mala pisada con necesidad de valoración por podología y las alteraciones mecánicas en el resto de la estructura ósea. Sin embargo, no se cuenta con informes médicos entre este último, de 15 de marzo de 2021 y el de 30 de octubre de 2018, emitido también por el Dr. Juan Ramón y cuyo contenido es idéntico a un informe de 13 de septiembre de 2018 del mismo doctor, en el que se señala lo siguiente "valoro infección de pie derecho con afectación ósea y presenta ligero exudado sin cerrarse completamente foco central. Cirugía plástica le ha solicitado RMN de control. Mantenemos Linezolid 600 mg cada 12 horas durante un mes y Levofloxacino 500 mg cada doce horas durante un mes".

Es decir, no existe informe médico posterior al de 30 de octubre de 2018 en el que se hagan constar unas lesiones o secuelas distintas a las que se hacían constar en ese informe y lo cierto es que en ningún caso llegó a confirmarse el diagnostico de osteomielitis, por ello se entiende que la acción está prescrita pues se considera que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de este procedimiento debe situarse en el 30 de octubre de 2018 y ello a pesar de la existencia del referido informe de 15 de marzo de 2021 pues no constan o no resulta acreditado ese seguimiento y reinfecciones con posterioridad al 30 de octubre y aunque así fuera esas reinfecciones no son patologías o lesiones o secuelas nuevas derivadas de la intervención quirúrgica y lo mismo sucede con el informe emitido por DIRECCION000 el 8 de marzo de 2021, que no hace más que poner de manifiesto las secuelas de las cirugías a las que fue sometida la paciente y que ya se habían concretado anteriormente, como se ha dicho".

TERCERO.La parte actora presentó recurso de apelación en el que, como primer y único motivo, alegó el "Error de Valoración de la Prueba, disconformidad con el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto del recurso",fundamento que analiza la prescripción de la acción ejercitada, materia sobre la que se centró el recurso de apelación.

Estamos en rotunda disconformidad con la valoración establecida en la sentencia por la juzgadora de instancia sobre esta materia, debiendo tener presente a la hora de apreciar la prescripción, los siguientes hitos, tras la primera intervención quirúrgica que tuvo lugar el 24 de abril de 2018.

1- Los días 26 y 27 de Abril y 3 de mayo de 2018 acude al hospital por importante dolor y hematoma posquirúrgico.

2- Posteriormente los días 8 ,10, 11, 16, 17, 22, 23 y 28 de mayo de 2018 vuelve a acudir al hospital para la cura de la herida y para revisión de las curas.

La actora se sorprende porque la doctora que la atiende en el postoperatorio, doña Lina, siempre califique la cura correcta y el estado del pie correcto.

3.- Con fecha 30 de Mayo de 2018, a pesar de ir todo correctamente, mi patrocinada es intervenida nuevamente de Reconstrucción de Colgajo Cutáneo, acudiendo al hospital para control y seguimiento de la herida los días 1,5,8,16, 19,

4.- El día 27 de junio le hacen el cultivo de la herida, tras más de dos meses de desbridamientos, dos operaciones, en la segunda operación la herida se abría por el mismo sitio y al día siguiente se procede a una intervención por petición de la paciente ya que el pie estaba "muy mal" con la finalidad de desbridamiento, extracción ycolgajo cobertura, sin tener aun el resultado del cultivo, que se conoce al día 29, infección por "Staphylococcus Aureus".

5.- El día 30 de Junio de 2018 acude a urgencias del hospital por infección en pie y el 2 de Julio va nuevamente al hospital.

6- El día 6 de Julio de 2018, la actora acude al hospital, con la intención comunicar que iba a tratarse en otro hospital ya que no está dispuesta a seguir con el mismo tratamiento inútil con desbridamientos y cierre de herida infectada.

7.- Doña Ángela acude al hospital LA MILAGROSA donde es ingresada desde el día 9 de Julio de 2018 y hasta el día 13 de Julio de 2018, planteándose un ingreso domiciliario pero viendo el estado psicológico de la misma, el doctor pauta un antibiótico de similar acción para que mi representada pueda salir del hospital.

8.- El día 30 de octubre de 2018 sigue sin curarse la herida por lo que acude a la MILAGROSA siendo tratada de la infección. Durante los años 2019 y 2020 ha sido tratada en varias ocasiones con el mismo antibiótico Linezolid 600mg y Levofloxacino 500mg cada 12 horas por varios episodios de reinfección como podemos ver en el informe del doctor Juan Ramón del 15 de marzo de 2021 en el que se indica que "la actora ha estado en seguimiento periódico como consecuencia de las complicaciones derivadas de su intervención por "hallux valgus" derecho, entre las cuales destaca varios episodios de reinfección que también ha requerido valoración de cirugía plástica por mala vascularización de la zona, dolor crónico con la deambulación, deformidad estructural con mala vascularización, deformidad estructural con mala pisada con necesidad de valoración por podología y las alteraciones mecánicas en el resto de la estructura ósea"

Sobre estas bases la demandante saca las siguientes conclusiones para rechazar que pueda aplicarse la prescripción..

Esta parte discrepa que el Informe de 21 de Marzo de 2021, sea idéntico al emitido con fecha 13 de Septiembre de 2018, no existe argumento fáctico que permita sostener dicha afirmación.

Por lo tanto, si aplicamos la prescripción breve extracontractual de un año, el mismo deberá contarse a partir del informe de 21 de Marzo de 2021

Contra el hospital, entendiendo como sanidad privada como la asistencia sanitaria proporcionada por empresas con ánimo de lucro en la que los ciudadanos acceden por ejemplo mediante la suscripción a un seguro de salud. Hospitales y centros médicos privados, médicos privados, odontólogos, centro de cirugía estética y cirujanos plásticos, son centros de salud de esta naturaleza. Este procedimiento se lleva a cabo contra la persona jurídica responsable de la prestación de los servicios médicos (puede ser una Mutua, una sociedad mercantil, una aseguradora de asistencia sanitaria, etc.) y también o únicamente contra la compañía de seguros que cubra la responsabilidad civil de esa persona jurídica. Cuando se demanda a la aseguradora es en virtud de la denominada acción directa del perjudicado. El plazo de prescripción para reclamar por una negligencia médica ante la sanidad privada es de cinco años (tras la reforma en 2015 del art. 1964 del Código Civil ) a contar desde el momento en que el perjudicado tiene un conocimiento completo del daño que se le ha causado, por lo que tampoco habría prescrito. En conclusión, mantiene esta parte que la acción no está prescrita y por lo tanto procede la estimación del Recurso, con remisión al Juzgado "a quo" para que dicte sentencia sobre el fondo del asunto, es decir, sobre si existió o no existió la negligencia alegada.

CUARTO.Para centrar el debate sobre la prescripción, debemos tener presente que la sentencia de 20 de enero de 2017 del Tribunal Supremo fijo unos criterios claros para determinar qué tipo de responsabilidad debe imputarse en el mundo de la asistencia médica, correspondiendo analizar en este momento el ámbito de la sanidad privada.

Pasamos a transcribir parte de la sentencia.

El artículo 105 de la LCS "regula dos opciones de seguro: el de enfermedad y el de asistencia sanitaria. El primero asegura el riesgo de enfermedad y el asegurador se obliga, dentro de los límites de la póliza, a reembolsar al asegurado las cuantías por éste abonadas en función de límite y franquicia concertada; el asegurado tiene libertad de acudir a los servicios de cualquier facultativo o centro que desee. En el segundo, el asegurador, dentro de las condiciones y límites pactados, presta y asume directamente el servicio con los médicos de su cuatro médico y clínicas por el asegurador concertadas o de su titularidad a las que el asegurado necesariamente debe acudir, sin que pueda optar por otros ajenos al cuatro médico y las clínicas concertadas.

En la primera modalidad la relación aseguradora-médico y clínicas es contractual y extracontractual la relación asegurado-aseguradora. En la segunda, la relación aseguradora-asegurado es contractual y extracontractual la relación asegurado-médico del cuadro médico de la aseguradora y clínicas concertadas".

En este caso como la acción no se dirige contra ASISA, compañía contratada en seguro de asistencia sanitaria que nos llevaría al campo contractual, sino contra la clínica concertada y contra una doctora del cuadro médico de la aseguradora, debemos dirigirnos al campo de la responsabilidad extracontractual, por lo que deberá aplicarse el artículo 1968 del Código Civil

QUINTO.La sentencia de instancia considera que son idénticas y que no existe novedad alguna entre los informes de 13 de septiembre de 2018 y de 15 de marzo de 2021, ambos elaborados por el doctor de la Clínica La Milagrosa.

En el último informe emitido durante su tratamiento en la Milagrosa antes de marcharse de vacaciones a Palma de Mallorca no se reconoce la existencia de infección en los huesos, es más parece rechazarse tras el análisis de la RMN pues el doctor Juan Ramón alude a que no se tienen datos claros de osteomielitisy en el de 13 septiembre de 2018 por el mismo doctor se habla de la existencia de una "infección del pie derecho con afectación ósea", con lo que no sabemos con claridad si admite o no la existencia de osteomielitis

En cambio, el mismo doctor con fecha 15 de marzo de 2021 aparece como un hecho perfectamente acreditado la existencia de osteomielitis crónica, así lo reconoció el doctor Juan Ramón en su informe y por su parte, las doctoras doña Candida y doña , designada por la actora para emitir un informe pericial, hablan de osteomielitis crónica del primer metatarsiano del pie derecho.

Por lo que respecta al estado del pie, pasamos, volvemos a repetir, de una infección del pie derecho con afectación ósea, informe de septiembre del 2018, a un "dolor crónico con la deambulación, deformidad estructural con mala pisada con necesidad de valoración por Podología y las alteraciones mecánicas en el resto de la estructura ósea" . Tambien contamos con el informe del podólogo señor quien asistió a la actora en el año 2020 manifestó que "padecía "hallux rigidus" y tensosinovitis del tibial posterior del pie derecho y que ambas repercuten en la biomecánica de la paciente, lo que provoca una alteración en la absorción por parte del pie y articulaciones próximas, como tobillo, rodilla y cadera, de las fuerzas reactivas del suelo

Ello se traduce en patologíasy alteraciones musculares por descomposiciones biomécanicas, por lo que pauta una plantilla ortopédica y ejercicios específicos para los déficit musculares".

Todo ello nos lleva a pensar que los daños se extendieron a unos ámbitos musculares, que podrían mejorar con lo que nos surgen dudas sobre la consolidación total de la lesiones, y que las secuelas parecen que se han aumentado desde el tratamiento que se le hizo en el año 2018, sobre todo cuando el parco informe de septiembre de 2018 no nos permite delimitar hasta donde llegaba las complicaciones en el pie

Por tanto, teniendo en cuenta que la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ver sentencias 182/202, de 30 de marzo de 2021, 142/2020, de 2 de marzo, 721/2016, de 5 de diciembre, y 623/2016, de 20 de octubre) , mantiene que "siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 )y que no sabemos cuando se consolidaron estos nuevos complicaciones en el pie derecho de la demandante, consideramos que debemos rechazar la prescripción, lo que necesariamente nos conduce a entrar a examinar la posible negligencia médica que defiende la parte apelante.

SEXTO.Antes de analizar los motivos del recurso de apelación, vamos a hacer una breve revisión de los principios básicos de doctrina jurisprudencial al analizar la responsabilidad médica para enfocar la materia y las circunstancias que deben tenerse en cuenta para valorar la existencia de mala praxis médica y la relación de causalidad.

La STS 18 mayo 2012 declara lo siguiente: «(i) En primer lugar, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 1 de junio de 2011 , debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )»

Por otra parte, la más reciente sentencia de 24 de junio de 2024 nos explica que

1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre ), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero ; 1288/2002, de 23 de diciembre ; y 527/2004, de 10 de junio ). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio :

"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

SÉPTIMO.Como hechos que debemos conocer a la hora de abordar este conflicto es que, tras la primera operación, se produjo una dehiscencia que se vigiló casi diariamente y condujo a una segunda intervención en quirófano, para seguridad y mejor asepsia y con profilaxis antibiótica, procediéndose a un cierre primario, en segunda intención, y posteriormente se volvió al ver que se reblandecía el tejido, la herida y que se volvía abrir, momento en que se hizo un cultivo para conocer el origen de la infección y se volvió a intervenir , operaciones se hicieron con la máxima asepsia y en las condiciones más seguras. Al día siguiente se conoció el resultado del cultivo, siendo la bacteria Staphylococcus Aureus el origen de la infección.

Entrando en el análisis de la declaración prestada en el acto del juicio por la perito designada por la actora, doña Candida, que es sobre lo que vamos a trabajar ya que en la demanda se analizó con rapidez y brevedad la infracción de la "lex artis" imputable a la doctora Lina durante el postoperatorio. Tras su declaración vemos que lo que se le imputa a la traumatóloga es que no hubiera realizado un cultivo con ocasión de la dehiscencia de la de la incisión quirúrgica suturada, lo que hubiera permitido detectar la bacteria causante de la infección y con ello mejor tratamiento evitando, posiblemente, la osteomielitis y las complicaciones que se presentan en el pie.

Expresamente la doctora doña Noelia , que emitió el dictamen pericial que se acompañó a la demanda, afirmó en el acto del juicio que la causa más frecuente de la dehiscencia es la infección, que es necesario descartar para lo que es preciso realizar un cultivo, añadiendo que una infección en el pie de estas características fácilmente en un tiempo entre 6 y 8 semanas va a afectar a los huesos ocasionando la osteomielitis, lo que supone una clara infracción de la "lex artis" al no haber dado, ante una infección, en el momento preciso el tratamiento adecuado.

En definitiva, no se imputa a la doctora Lina el que se abriese la herida, riesgo de los que se advirtió en el consentimiento informado, sino que al tratar esta situación, que llegó incluso a necesitar dos nuevas intervenciones quirúrgicas, no se hubiera investigado el origen de la infección que había provocado la apertura de las heridas tras la intervención quirúrgica.

Debemos tener presente que la apertura de las heridas no siempre a una infección, sino a diversos factores; algunas condiciones que lo favorecen se encontraban presentes en la demandante, como la condición de fumadora y la paniculitis, inflamación del tejido adiposo debajo de la piel, por lo que debemos tener presente que la dehiscencia no va ligada necesariamente a una infección, además, para poder determinar el origen de una infección, se necesita obtener una muestra de un fluido corporal o tejido, en este caso del líquido o tejido de la herida y que estimamos que ha quedado acreditado que no pudo hacerse el cultivo hasta finales del mes de junio, hechos que, a nuestro juicio, se encuentran debidamente acreditados, pues sabemos que existió una continua y estrecha vigilancia sobre la evolución de la herida y que le prescribieron antibióticos en todas las intervenciones.

En la primera quincena de junio la propia actora reconoce que la evolución de la herida es muy satisfactoria, llegando a decir en correo electrónico dirigido a la doctora demandada de fecha 13 de junio de 2018 lo siguiente " buenas tardes doctora, la herida esta muchísimo mejor, supercerrada ¡¡¡ Podría hacer cardio en el elíptica? Sin forzar mucho...... Ya he conducido y todo perfecto".

Además en el informe del día 16 de junio de 2018, que fue emitido por otro médico, en concreto el doctor don Pedro Antonio, y ha sido aportado por la demandante dentro del grupo documental nº 2 de la demanda, se afirma que la herida está seca, lo que impediría tomar muestras para el cultivo. Copiamos literalmente el informe emitido, "Acude con herida muy seca y buen aspecto con buena cicatrización...hago cura con limpieza de clorhexidina y luego betadine para mantener seco. Como no drena no tomo muestras, además acabó ayer con antibiótico".

En definitiva, la herida se encontraba seca, lo que impedía tomar muestras para el cultivo, y no se presentaron signos de infección hasta que se reblandeció a finales del mes de junio del 2018, momento en el que se solicitó el cultivo por parte de la doctora Lina, arrojando como resultado que el origen se encontraba en la bacteria Staphilococcus Aureus que, al parecer, finalmente ha ocasionado una osteomielitis, siendo tratada de esta infección en la Clínica La Milagrosa, pues por decisión de la demandante se abandonó el hospital Quirón donde trabajaba doña Lina.

En definitiva no vemos la infracción de la "lex artis" en la actuación de la doctora demandada, que ha realizado, como se puede comprobar con la lectura del fundamento de derecho tercero, un seguimiento exhaustivo de la evolución de la paciente, dando respuestas rápidas a los problemas que se presentaban, ni tampoco vulneración de la obligación del consentimiento informado, pues aunque específicamente no se aludió al riesgo de la osteomielitis sí se indicó la posibilidad de infección en la herida y, en concreto, en zonas profundas.

OCTAVO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.