Sentencia Civil 1035/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 906/2022 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. - 1.En el presente proceso tanto la actora PREMIERE ALIMENTACIÓN, SAU, como la demandada AENA S.M.E., SA recurrieron la sentencia de instancia, principalmente porque ambas no estaban de acuerdo en que se aplicara la disposición final 7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre.

El recurso de apelación, interpuesto por la entidad actora PREMIERE ALIMENTACIÓN, SAU, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba relativa a la aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibusy resolución del contrato de arrendamiento, dado que la Terminal 2 del aeropuerto de Barcelona estuvo cerrada durante 15 meses. 2) Error en la valoración de la prueba relativa a la aplicación de la doctrina rebus sic stantibusy la modificación del contrato teniendo en cuenta el tránsito de pasajeros por terminal. 3) Error en la valoración de la prueba pericial. Omisión por completo de la prueba practicada; y 4) jurisprudencia de aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibuspara resolver un contrato.

El recurso de apelación de la entidad AENA S.M.E, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) La Disposición final 7ª de la Ley 13/2021 es una disposición que adolece de vicios de inconstitucionalidad, por lo que no se debería aplicar, por lo que se solicita a la SALA, que previo el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se plantee una cuestión de inconstitucionalidad de la referida norma. Por lo tanto, el procedimiento debería suspendersepara elevar una cuestión de inconstitucionalidad.2) Subsidiariamente, incongruencia extra petita.La sentencia recurrida no puede imponer una modificación contractual no pretendida por ninguna de las partes, dándose la circunstancia que la sentencia ni siquiera ha examinado la pretensión de modificación del contrato, ejercitada por PREMIERE, ni tampoco la pretensión subsidiaria ejercitada por ANEA en su reconvención. 3) La aplicación de la cláusula rebusúnicamente ampararía la modificación propuesta por AENA en su reconvención. PREMIERE pretende la exoneración y supresión de la obligación de abonar a AENA la RMGA para los ejércitos de 2021, 2022 y 2023, cuando resulta que la RMGA es una especie de garantía de renta y, por otro lado, PREMIERE efectuó una propuesta muy agresiva, que superaba los umbrales recogidos en el Pliego de licitación. En definitiva, la pretensión de modificación propuesta por PREMIERE es improcedente. Por otro lado, AENA considera más correcto que PREMIERE no le abonase nada durante el primer estado de alarma (del 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020) y, a partir de ese 21 de junio y hasta el 8 de septiembre de 2021, la RMGA se vea reducida en un 50%.Esta es la propuesta que, en su día, traslado AENA a los arrendatarios. Esta reducción del 50% encaja con la doctrina de la RMGA sobre la cláusula rebus sic stantibus.

2.La relación jurídica sustantiva, que se dilucida en este pleito, deriva del contrato de arrendamiento de 22 de agosto de 2019, suscrito entre la entidad AENA S.M.E., SA (en adelante AENA), en calidad de arrendador, y la entidad PREMIERE ALIMENTACIÓN S.AU (en adelante PREMIERE), en calidad de arrendatario. Mediante este contrato se arrendaban dos locales, uno constituido por local comercial - heladería, pastelería artesanal, bollería...; y el otro destinado a local de apoyo (almacén). El precio del pago del contrato de arrendamiento se pactó conforme a dos tipos de rentas: la RENTA VARIABLE y la RENTA MÍNIMA GARANTIZADA. La RMGA es sólo aplicable en el caso de que la suma anual de los importes pagados en conceptos de RV fuera inferior al importe previsto par la anualidad de la RMGA. La RV es la cantidad que resulte de aplicar al volumen neto de las rentas mensuales del local durante la duración del contrato (excluidas tasas e impuestos, especialmente el IVA. Durante los años 2019 a 2026 se fijó como porcentaje el 33%. Por otro lado, la RMGA está constituida por importes fijos, que van incrementándose anualmente, de modo que en el año 2019 se fijó una renta de 300.801 €, que al aumentarse sucesivamente en el año 2016 se elevó a 392.505 €.

El contrato vencía el 7 de mayo de 2026, pero como consecuencia de la pandemia de la COVID con el consiguiente cierre de los aeropuertos, las expectativas se vieron frustradas, máxime en el presente caso en que se produjo el cierre total de la Terminal 2 del Aeropuerto de Barcelona, razón por la que la parte actora pidió la resolución del contrato, como pretensión principal, y, subsidiariamente, la modificación del mismo, precisando que, de no aceptarse la resolución, se modificara el contrato fijando unas nuevas condiciones de renta adaptadas a la situación real del Aeropuerto, proponiendo a tal efecto: 1) No aplicar la RMGA en una primera fase (el año 2020 fundamentalmente) y 2) 2º.- Los porcentajes de renta variable quedarían escalonados de acuerdo con el tráfico de pasajeros de la T2 del aeropuerto de Barcelona, teniendo en cuenta las dos hipótesis de la página 4 del Anexo III al Informe pericial (dependiendo si hay que pagar o no la RMGA del año 2020), dado que actualmente (en el momento de presentación de la demanda) existe incertidumbre respecto de si aplican o no los RMGA del ejercicio 2020, dado que es una situación que se está discutiendo judicialmente, con consecuencias económicas muy relevantes para el actor. Por este motivo, estos porcentajes de renta variable varían en función de dicho escenario y se podrían aplicar cualquiera de las dos hipótesis que se recogen en el informe pericial aportado por la actora.

SEGUNDO. -La cuestión de la resolución del contrato, aplicando la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus,es inviable, dado que esta doctrina, como las demás elaboradas en materia de modificación extraordinaria del contrato, están pensadas para la modificación del mismo, no para su extinción vía resolutoria, existiendo otra serie de mecanismos y acciones para instar la resolución de un contrato.

1.En la Sentencia de 6 de abril de 2018 de esta Sección (Rollo 183/2016) ya examinamos los casos, en los que nos encontremos ante la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de los contratos. En esta Sentencia, en su fundamento jurídico Segundo, número 3-A a 3-C, se declaró: 3. A)La imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de los contratos es una cuestión que ha sido objeto de estudio doctrinal y de análisis jurisprudencial. Es evidente que, conforme al principio de pacta sunt servanda,los pactos de un contrato producen fuerza obligatoria entre las partes, pero en momentos de crisis económica o cuando se trata de contratos de ejecución sucesiva y larga duración, o de difícil o imposible cumplimiento, la ejecución del contrato puede ser injusta o gravemente onerosa para una de las partes. Ante tales circunstancias acaecidas con posterioridad a la formalización del contrato, ya sea por causas ajenas o de difícil previsión por las partes, se ha acudido a varis teorías, entre ellas la teoría de la cláusula sobrevenida rebus sic stantibus(a), la teoría de la base del negocio (b), ya sea en apoyo de la teoría de la presuposición (Vorautssetzung),de Windscheid, o la doctrina de la desaparición de la base del negocio formulada por Oertmann; y la teoría del riesgo imprevisible (c), que, conjugando las anteriores teorías, se fijan más en la imprevisibilidad de los acontecimientos y circunstancias que determinan la necesidad de revisar el contrato. En nuestro ordenamiento jurídico se ha admitido la posibilidad de resolución o revisión del contrato por imposibilidad de cumplimiento, ya se funden en la cláusula rebus sic stantibus,en las doctrinas del interés contrapuesto, de la equivalencia, de la desaparición o de la desaparición de la base del negocio, pues el principio de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil) inspira nuestro derecho contractual. La jurisprudencia ha reconocido dicha posibilidad en reiteradas ocasiones, pudiendo resaltar las Sentencias del Tribunal Supremo 972/2006, de 9 de octubre, 1318/2006, de 26 de diciembre, 364/2009, de 14 de mayo, 706/2012, de 20 de noviembre, 822/2012, de 18 de enero y 382/2016, de 6 de junio. En todo caso, antes de referirnos a esta jurisprudencia, debemos indicar que no nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de la prestación por falta de objeto, pues en el momento de formalización del contrato el objeto del mismo era cierto y determinado..., sino ante un supuesto de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles a la fecha del contrato. En la Sentencia del Tribunal Supremo 972/2006, de 9 de octubre se examina un caso de cesión de un derecho de superficie, que se frustró por un acto del Ayuntamiento, declaró: "En esta línea también debe precisarse, en contra de lo declarado por ambas instancias, que tanto la imposibilidad sobrevenida de la prestación, como los supuestos de la resolución contractual, no determinan la nulidad del contrato, sino la extinción o su resolución, respectivamente. Señaladas estas previas delimitaciones, en el presente caso, debe acordarse que le asiste la razón a la parte recurrente de acuerdo al régimen general que nuestro Código Civil dispone a propósito de la imposibilidad sobrevenida de la prestación ( artículos 1182 y 1184 del Código Civil) . En efecto, para que la imposibilidad sobrevenida de la prestación opere el efecto liberatorio resulta imprescindible que dicha imposibilidad no resulte imputable al deudor, de acuerdo con los criterios generales de imputación de responsabilidad, y que además el deudor no esté constituido en mora".

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 1318/2006, de 26 de diciembre examina la imposibilidad sobrevenida, absoluta, objetiva y deriva del cumplimiento, en un supuesto de permuta de terrenos rústicos con expectativas urbanísticas, que no se pudo consumar por la falta de aprobación del Ayuntamiento de la normativa urbanística, que permitía la edificación del terreno. Esta Sentencia, en su fundamento jurídico cuarto después de rechazar la teoría del aliud pro alio,declaró: " La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato , sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 noviembre 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 de julio 1995, que cita en el mismo sentido las de 19 de enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

Dice la sentencia núm. 417/1995, de 8 de mayo, que derivar de la falta de obtención de licencia "que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado">>.

Seguidamente, en su fundamento jurídico quinto, agrega "La imposibilidad sobrevenida , a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil, lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses".

C)La Sentencia 822/2012, 18 de enero del Tribunal Supremo, al examinar los efectos que puede producir una mutación contractual cuando ocurran circunstancias, no prevista en el contrato, declaró: << La cuestión que acaba de ser apuntada ha sido tratada por la doctrina, desde distintos puntos de vista, como el de la continuada influencia de la causa onerosa del contrato, la excesiva dificultad de cumplir la obligación asumida, la asignación de los riesgos contractuales, la alteración de la base del negocio, objetiva y subjetiva, la interpretación del contrato y la doctrina de la presuposición o la supuestamente implícita " cláusula rebús sic stantibus omnis conventio intellegitur"...

La jurisprudencia, utilizando especialmente esta última fórmula, se ha referido a la mencionada cuestión, para destacar la admisibilidad en nuestro sistema de los medios de corrección de la frustración económica del contrato, en determinadas situaciones particulares - así, entre otras, en las sentencias de 31 de octubre de 1963, 15 de marzo de 1972, 16 de junio de 1983, 27 de junio de 1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 13 de marzo de 1987, 6 de octubre de 1987 , 23 de marzo de 1988, 16 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1990, 1202/1993, de 14 de diciembre, 209/1994, de 15 de marzo, 344/1994, de 20 de abril, 29/1996, de 29 de enero, 1048/2000, de 15 de noviembre, 1059/2000, de 17 de noviembre, 129/2001, de 20 de febrero, 1234/2001, de 28 de diciembre, 518/2002, de 27 de mayo, 313/2004, de 22 de abril , 539/2004, de 18 de junio, 1090/2004, de 12 de noviembre, 481/2005, de 17 de junio, 953/2006, de 9 de octubre, 79/2007, de 25 de enero , 197/2007, de 1 de marzo, 976/2007, de 26 de septiembre, 175/2009, de 16 de marzo , 336/2009, de 21 de mayo , 781/2009, de 20 de noviembre, 360/2010, de 1 de junio , 84/2012, de 20 de febrero , 93/2012, de 21 de febrero, 240/2012, de 23 de abril, 243/2012, de 27 de abril -.

La influencia de los cambios imprevistos sobre la posibilidad de la resolución del vínculo o, especialmente, la modificación equitativa de su contenido, resulta también admitida en ordenamientos cercanos.

En alguno, respecto de los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, para el caso de que la prestación de cualquiera de las partes " è divenutaeccessivamente onerosa" - artículos 1467 y 1468 del Código Civil italiano -; en otros, simplemente, en el supuesto de que las circunstancias en que las partes fundaron la decisión de contratar " tiverem sofrido uma alteraçâo anormal" - artículo 437 del Código Civil portugués -.

Por lo demás, cualquier previsión sobre el futuro de tales instrumentos no puede prescindir de que hoy gozan de reconocimiento en los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos, como son los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales -artículo 6.2.2 -, los Principios de Derecho europeo de contratos - artículo 6.111- o los trabajos para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos - artículo 1213 ->>.

Ahora bien, en materia de crisis económicas, especialmente durante la crisis surgida entre los años 2007 y 2008 a los años 2013 y 2014, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado y modificado la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,ya que entiende que las crisis económicas son cíclicas y previsibles por los economistas o especialistas en la materia. Al respecto el Tribunal Supremo se ha referido a la rebus sic stantibusen las sentencias 19/2019, de 5 de enero ; 214/2019, de 5 de abril; y 45/2019, de 19 de julio.

La sentencia 19/2019, de 5 de enero se refirió precisamente a un supuesto de arrendamiento, en el que se pactó "un sistema complejo de renta, constituido por una renta fija anual, compuesta por dos componentes: 4.507,59 euros, por cada una de las primeras 130 habitaciones, más otro importe resultante de multiplicar el número de habitaciones que excedieran de 130 por las cantidades expresamente previstas en la propia estipulación (en progresión según transcurrieran los años desde la toma de posesión del inmueble por el arrendatario); más (ii) una renta variable, consistente en un porcentaje del 5% sobre las ventas netas que obtuviera el hotel". El Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia más reciente, no aplicó la rebus,pero ya anticipamos que allí examinaba una situación previsible, como es una crisis económica, no una situación imprevisible y prácticamente desconocida desde hace 100 años como es la pandemia de Covid-19, que se difundió rápidamente por todo el mundo, mucho más difícil de paliar que la pandemia de los años 1918-1919, mal denominada como "de la gripe española". Pues bien, esta Sentencia, en su fundamento jurídico Tercero, número 1, declaró: <

i) Así, la sentencia 742/2014, de 11 de diciembre, declaró "que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable".

ii) La sentencia 64/2015, de 24 de febrero, afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula " rebus sic stantibus" a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate".

iii) La sentencia 237/2015, de 30 de abril, se apoya en la doctrina de la sala que, "aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla " rebus sic stantibus" en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador">>.

En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo 214/2019, de 5 de abril, se refiere precisamente a la exclusión de aplicar la cláusula rebusen los supuestos, en que claramente la situación producida o que se pueda producir dependa de la crisis económica, declarando en su fundamento jurídico Cuarto reiteró esta doctrina del siguiendo modo: << i) Esta sala ha descartado la aplicación de la regla "rebus" cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato (entre otras, sentencias 240/2012, de 23 de abril, y 41/2019, de 22 de enero).

De manera específica, respecto de la crisis financiera como hecho determinante para la aplicación de la cláusula, esta sala ha declarado, en la sentencia 742/2014, de 11 de diciembre, "que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable". En la misma línea, la sentencia 64/2015, de 24 de febrero, afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula " rebus sic stantibus " a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate". Por su parte, la sentencia 237/2015, de 30 de abril, se apoya en la doctrina de la sala que, aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla " rebus" a quien se ve afectado por la crisis económica, "previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas">>.

En tercer lugar, la sentencia 45/2019, de 19 de julio, recogiendo la jurisprudencia citada, declaró: << Como recuerda la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013, aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula " rebus sic stantibus " [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.

Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)>>.

2.En el presente caso, la entidad PREMIERE ALIMENTACIÓN, SAU alega error en la valoración de la prueba relativo a la aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibusy de la resolución del contrato de arrendamiento, dado que la Terminal 2 del aeropuerto de Barcelona estuvo cerrada durante 15 meses (1). También se alega error en la cuestión relativa a la modificación del contrato, teniendo en cuenta el tránsito de pasajeros por terminal(2). Se alega asimismo que se ha omitido la valoración de la prueba practicada en primera instancia (3) y, por último, que se puede aplicar la doctrina de la cláusula rebus sic stantibuspara resolver un contrato (4). Ahora bien, antes de entrar en los extremos alegados por la apelante en su recurso, así como los motivos 2 y 3 del recurso de AENA, debemos examinar el primer motivo del recurso de AENA, por el que pide que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Final 7ª, al amparo del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Este artículo establece: <

Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme.

Tres. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión>>.

La entidad AENA pide que por este Tribunal se plantee la cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición final séptima, de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras. La referida disposición final séptima realmente viene a modificar el contenido contractual pactado, ya que establece una modalidad de precio intervenida por la Administración, si bien se dictó por las circunstancias especiales y notorias de la pandemia de la COVID-19, que tantas calamidades y fallecimientos causó en España. En esta disposición, denominada "Modificación de los contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos gestionados por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)"se establecieron las siguientes reglas:

<< 1. Los contratos de arrendamiento o de cesión de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista concluidos entre AENA SME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor el día 14 de marzo de 2020, o hubiesen sido licitados con anterioridad a dicha fecha, quedarán automáticamente modificados por efecto de esta Ley en los siguientes términos:

a) La parte proporcional de Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) establecida en los contratos correspondiente al periodo de tiempo que se extiende entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, ambos incluidos, quedará suprimida y no será exigible su pago por AENA.

b) A partir del día 21 de junio de 2020 la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) fijada en los contratos quedará automáticamente reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por AENA el pago de una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019. El cálculo de la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) se realizará mediante un prorrateo de su importe con arreglo a los datos oficiales sobre el volumen de pasajeros publicados por AENA.

c) Lo establecido en el apartado anterior no afectará al derecho de AENA a exigir el pago de la Renta Variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.

2. La modificación de los contratos establecida en esta disposición será igual para todos los contratos y operadores. Tendrá carácter obligatorio para AENA y producirá plenos efectos jurídicos aun cuando las partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG), u otras cláusulas, o ya se hubiese procedido al pago de esta obligación>>.

Sobre el particular la entidad AENA, en relación al caso concreto, alega, en su reconvención, que para el supuesto de la cláusula rebus,se efectuó una oferta de modificación del contrato, enviada a todos sus arrendatarios, consistente en inaplicar la RMGAentre el 21 de junio de 2020 y el 9 de septiembre de 2021. Ahora bien después de presentada la demanda, se aprobó la Disposición Final 7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, en la que se recogen las siguientes reglas:

Número 1. En la letra a) se suprime la parte proporcional de la RMAGentre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020.

En la letra b) se establece que a partir del 21 de junio de 2020 la RMAG fijada en los contratos quedará automáticamente reducidaen proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuertodonde se ubique el localrespecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019,no siendo exigible por AENA el pago de una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la RMAG será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019.

En la letra c) se señala que la regla anterior no afectará al derecho de AENA a exigir el pago de la Renta Variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.

Pues bien, respecto a estas reglas, AENA no cuestiona frontalmente la adopción de las medidas, sin embargo, si considera que el número 2 de la Disposición Final 7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, es inconstitucional, dado que en el mismo se establece la obligación de aplicar dichas reglas a todos los operadores y contratos, rigiendo la misma respecto a toda clase de contratos, incluso cuando las partes hubieran llegado a acuerdos sobre la minoración de la RMGA, sobre otras cláusulas o se hubiera abonado el importe de las RMGA. En concreto, ANEA aduce que la citada disposición vulnera los siguientes derechos: 1) El principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24-1 de la Constitución Española) y el principio de que la potestad judicial es exclusiva del Poder Judicial ( artículo 117-3 CE) . 2) El derecho a la propiedad privada ( artículo 33 CE) . 3) Vulneración de los principios de seguridad jurídica, interdicción de los poderes públicos e irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos fundamentales ( artículo 9-3 CE) . 4) Vulneración de los límites constitucionales a las leyes singulares. Infracción del principio de igualdad ante la Ley ( artículo14 CE) . 5) De nuevo, vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ( artículo 14 CE) ; y 6) vulneración del canon de racionalidad, proporcionalidad y adecuación.

Es cierto que la citada disposición, introducida subrepticiamente en una normativa ajena a los arrendamientos, dado que la Ley 13/2021, de 1 de octubre, que se refiere a una normativa de transporte por carreteras y otras normas complementarias, no guarda relación alguna con las modalidades arrendaticias. Esta disposición, por otro lado, afecta al derecho a la autonomía de la voluntad en la fijación de precios en los contratos. Ahora bien, el principio de autonomía de la voluntad está sujeto a los límites de la ley, la moral o el orden público ( artículo 1.255 del Código Civil) , dándose la circunstancia que el legislador, aunque con una defectuosa técnica legislativa y ajena a los principios de homogeneidad y lógica en la elaboración de las normas jurídicas, introdujo en esa disposición una modificación administrativa, fijando una serie de reglas de obligado cumplimiento. El problema más crucial quizás es el de la seguridad jurídica y a la circunstancia de que, cuando se inició este litigio, dicha Ley aún no se había publicado, si bien sí se publicó y entró en vigor ya cuando se celebró la Audiencia Previa, de ahí que ambas partes estén en desacuerdo con las normas imperativas de dicha Ley. Por otro lado, el número 2 de la citada disposición adopta el criterio de volumen de pasajeros respecto del aeropuerto, donde se ubique el local, cuando existen otros criterios más equitativos como el de puerta y el de terminal, que posiblemente sería el más justo. Ahora bien, este Tribunal considera que no existen motivos para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, máxime cuando la realidad actual (criterio hermenéutico del artículo 3-1 del Código Civil) nos demuestra que, en la mayoría de los aeropuertos en el año 2024, y posiblemente ya en el 2023, se había recuperado una situación similar con la existente antes de la pandemia. No obstante, esta Sección si considera necesario examinar toda la prueba practicada en la instancia, cuestión omitida por la sentencia recurrida. En síntesis, se desestima el primer motivo del recurso de apelación de AENA

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TERCERO. - 1.Previamente al examen de las alegaciones aducidas por ambas apelantes, conviene aludir a que cuestiones similares a las anteriores han sido examinadas también por otros tribunales. Así la Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de septiembre de 2024, declaró: << Negar la concurrencia de los requisitos de la regla "rebus", por la afectación de los negocios explotados en instalaciones de AENA, resulta obviar, no solo los hechos notorios y conocidos, sino la propia normativa que afectaba a la apelante derivada del reconocimiento Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras, como ya se hizo alusión en el Auto de medidas cautelares dictado por esta misma sección 12ª AP. Madrid, de 6 de abril de 2022...>>, agregando más adelante: "De forma que la norma DF 7º de la Ley 13 /2021 resulta directamente aplicable al objeto del procedimiento y resulta que tiene una aplicación imperativa para AENA, por encima de cualquier acuerdo entre partes contratantes, impidiéndole cobrar una RMGA según el contrato de arrendamiento desde el 15 de marzo de 2020 al 20 de junio de 2020, ambos incluidos; a partir de esa fecha y durante las siguientes anualidades deberá reducirla hasta que se regule el volumen de pasajeros por el lugar donde se ubica el local del 2019. En este sentido se han pronunciado también el AAP Madrid sección 13 de 5 de julio de 2023, y la SAP Málaga sección 6, de 11 de abril de 2024 cuyos argumentos son de aplicación al caso".

También la Sentencia de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de septiembre de 2024, recogiendo resoluciones de otras Audiencias Provinciales, señaló: << no se puede desconocer que la citada Disposición Final 7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, fue promulgada por la crisis sanitaria y económica que se produjo como consecuencia de la pandemia porCOVID-19, y como consecuencia de los estados de alarma que fueron decretados derivados de esa situación de crisis sanitaras. Si bien los decretos leyes en virtud de los cuales se declararon, dichos estados de alarma fueron con posterioridad declarados inconstitucionales, lo cierto es que las restricciones a la movilidad y por lo tanto a la actividad comercial que se desarrollaba en los locales comerciales, como el que fue objeto de contrato de arrendamiento, de lo que se deduce que si estamos ante un supuesto excepcional, en especial en relación a este tipo de negocios, que su vieron afectados de una forma esencial y especial, tanto por la situación de crisis sanitaria y de crisis económica, derivadas tanto de la pandemia, como las medidas adoptadas para hacer frente a la misma>>. Seguidamente la sentencia examina el recurso planteado y las razones invocadas por otros tribunales para desestimar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en este tipo de pretensiones relacionadas con las situaciones de la COVID-19 y los estados de confinamiento decretados.

En el mismo sentido que las anteriores se pronuncia la Sentencia de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 8 de marzo de 2024, la que, después de exponer las razones por las que considera que no cabe plantear la cuestión de inconstitucionalidad de esa normativa, recogiendo alguna sentencia de dicha Sección, concluye: << 3. A ello puede añadirse que el hecho de que el contrato,..., previese el cierre del aeropuerto, no comporta que el poder legislativo no pudiese disponer unas consecuencias determinadas para una situación tan extraordinaria, que no se limitó al cierre durante determinado período, sino que extendió sus consecuencias bastante más allá del período de cierre propiamente dicho. Precisamente el contrato preveía que el cierre tuviese consecuencias modificativas de las obligaciones de las partes. Dicha modificación fue establecida por la ley con carácter general, para una actividad peculiar, para toda esa actividad, que cuenta con unas posibilidades de control que no existían en otros sectores económicos y que, además, estaban en manos de la propia Aena>>.

2.Los restantes motivos del recurso de AENA, como todos los motivos del recurso de apelación de PREMIERE, afectan al fondo del asunto, por lo que los examinaremos conjuntamente.

En primer término, examinaremos el informe pericial elaborado por Don Fausto, Don Victorio y Don Felicisimo, quienes, después de examinar las expectativas del negocio, sus eventuales ingresos y las propuestas de AENA, llegan a las siguientes conclusiones:

<< la situación de la tienda es que no llegará a ser rentable ya que:

1. El PETICIONARIO se enfrenta a 2 posibles alternativas contractuales ruinosas:

Continuar con el contrato actual: esta alternativa llevaría a unas pérdidas de 1 millón de euros en el periodo 2020-22.

Aceptar la propuesta de AENA: esta alternativa llevaría a unas pérdidas de 615 mil euros en el periodo 2020-22.

2. De igual forma se enfrenta a una dura realidad comercial que no es otra que:

La T2 no tiene ninguna actividad actualmente,

Para niveles bajos de actividad AENA traspasa viajeros a la T1 para optimizar las

operaciones lo que vuelve a perjudicar a la T2, y

Pasarán años hasta que exista un volumen de actividad razonable que haga viable la tienda. Con los resultados obtenidos de las estimaciones realizadas anteriormente hasta 2022, parece evidente que como mínimo nos iríamos a 2024 para obtener un resultado mínimamente positivo.

3. La concesión de la explotación del LOCAL termina el 7-may-26, por lo que aun suponiendo un escenario continuo de recuperación y con obtención de beneficios en 2024-25, las pérdidas arrastradas en los años anteriores habrían hecho quebrar a la

empresa.

Es decir, nuestra opinión es que la decisión menos dolorosa para el PETICIONARIO sería la resolución del contrato con AENA dado que los efectos del COVID han provocado que sea materialmente imposible hacerlo rentable, siendo la alternativa de continuar todavía más perjudicial al incrementarse notablemente las pérdidas>>.

Posteriormente, en el acto del Juicio, el perito Don Fausto, previamente a ratificarse con el dictamen elaborado por los tres profesionales, precisó: "Respecto al primer informe, la tienda ya tenía pérdidas porque se realizó una inversión muy fuerte antes de abrirla. Estuvo abierta sólo un mes antes de la pandemia. En dichos meses no se recuperó la inversión inicial, imposible. La Terminal 2 estuvo cerrada hasta junio de 2021, por lo que se producen pérdidas en cualquier empresa. Ahora parece que vuelve a existir normalidad y afluencia de viajeros, pero es difícil se pueda reconducir rápidamente a una situación de ingresos suficientes, ya que PREMIERE tiene tanto locales en la Terminal 2, como en la 1 y en Madrid, de ahí que equilibrar los ingresos con los gastos en poco tiempo es difícil. En el Anexo destacamos la situación de insolvencia de la empresa en base a la inversión realizada y la escasa rentabilidad. La propuesta de AENA era muy exigente, ya que año tras años se incrementa la RMGA. Dicha propuesta no es muy equilibrada. PREMIERE efectuó una propuesta de pagar en función de los pasajeros que tenga. La exclusión de la RMGA sería la solución idónea. PREMIERE podría recuperar la inversión en unos 5 años, pues es difícil asumir las pérdidas de la pandemia. Con las pérdidas sufridas quizás la solución más viable, según entiende PREMIERE, sería la resolución del contrato. La aplicación de la normativa implica problemas, pues la ley no tiene en cuenta que la T1 está abierta, pero la T2 estaba cerrada. Habría como tres criterios: 1) aeropuerto; 2) terminal; y 3) puerta. El concepto de terminal sería el criterio más intermedio de los tres. La opción de la terminal es la más adecuada. El tránsito no es el mismo por la T1 que por la T2".

Posteriormente, a preguntas del Letrado de AENA, contestó: "Creo que el legislador no ha estado fino. Esta norma (Disposición Final 7) no se puede aplicar a un supuesto en que no hay pasajeros, pues si en una terminal, como la 2, no hay pasajeros la ley no puede ser idéntica, ya que si está cerrada no hay ni tiendas en funcionamiento, ni pasajeros. Económicamente dicha norma no tiene sentido".

Por otro lado, el dictamen pericial de Don Darío, del Departamento DELOITE, después de examinar la situación y las propuestas de ambas partes, concluye que la propuesta de ANEA es razonable y favorable para PREMIERE por las siguientes razones:

<< Supone un 62,02% de descuento en relación a la RMGA devengada en 2020 por el Contrato Objeto de la Demanda, descuento que asciende en términos de RMGA devengada y pendiente de pago a un 65,71%

Recoge las condiciones contempladas en el Contrato Objeto de la Demanda para el periodo no afectado por la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 (1 de enero a 14 de marzo de 2020).

No aplica la RMGA en el periodo del primer Estado de Alarma en España por la COVID-19 (14 de marzo a 21 de junio de 2020), pese a que ello implica que AENA asume la integridad del precio de la renta.

Tampoco aplica al número de días de cada anualidad en que no hubiera estado operativa la zona en que esté ubicado el local arrendado.

Recoge una reducción del 50% de la RMGA durante el periodo comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 8 de septiembre de 2021. Esta medida podría ser calificada como generosa por parte de AENA, dado que el ofrecimiento de extensión temporal de la misma es mucho más amplio que el estrictamente legal señalado en el RDL 35/2020 (puesto que el inicio de aplicación es el 21 de junio de 2020, en lugar del 25 de octubre de 2021, fecha de publicación del mencionado RDL).

Establece la reanudación de las condiciones contempladas en el Contrato Objeto de la Demanda a partir del 9 de septiembre de 2021, en línea con lo recogido en el RDL 35/2020 y considerando las previsiones de recuperación del sector y el desarrollo de la campaña de vacunación masiva a nivel internacional>>.

Más tarde, en el acto del juicio, especificó: << El sentido económico de la RMGA es para dar cobertura al arrendador sobre los costes fijos y el mantenimiento, que debe asumir. Si se eliminara la RMGA se quitaría la estructura económica de este tipo de contratos, que presupone unos costes fijos. En los pliegos de AENA había una cifra mínima, que debía garantizarse que el pliego recogía ..., pero el contrato PREMIERIE fue muy superior al pliego de condiciones. La oferta de PREMIERE fue muy agresiva en tiempos de renta mínima y algo menor en lo relativo a la renta variable, en la que sólo se ofrecieron 3 puntos porcentuales de más>>. En cuanto al análisis temporal de la pericial de actora manifestó que "no está de acuerdo, ya que sólo es para el año 2020 al 2022, pero el contrato llega hasta el año 2026.Los beneficios de los siguientes ejercicios serían superiores. En el mes de abril de 2022 el tráfico se ha superado respecto del tráfico del año 2019. El informe pericial de PREMIERE era más pesimista, pues la recuperación se está produciendo de forma más rápida a la prevista". Por último, respecto el tiempo de cierre de la Terminal 2 precisó: "No hemos hecho un análisis de los 15 meses de cierre de la T2, ni los costes producidos".

3.La cuestión de la resolución del contrato, fue aducida por la entidad PREMIERE, en el primer motivo del recurso de apelación, en base al hecho que la Terminal 2 del Aeropuerto de Barcelona estuvo cerrada durante 15 meses. A esta alegación también se refiere AENA en el motivo tercero de su recurso de apelación, si bien en un doble sentido: a) que la entidad PREMIERE realmente pretende la exoneración y supresión de la obligación de abonar a AENA la RMGA para los ejercicios de los años 2021, 2022 y 2023, cuando la RMGA es una modalidad de garantía de percepción de una renta; y b) que la solución más correcta sería que PREMIERE no abonara nada durante el primer estado de alarma (14 de marzo a 21 de junio de 2020) y que, a partir de dicha fecha al 8 de septiembre de 2020, la RMGA se redujera en un 50%, propuesta que AENA ofreció a todos los arrendatarios y que tiene cabida en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.Pues bien, la pretensión de la actora de extinguir el contrato o acordar su resolución al amparo de la cláusula rebusno es aceptable. En situaciones extraordinarias y sobrevenidas, que no eran previsibles cuando se pactó el contrato, se admite la modificación de la base del negocio por cambio de circunstancias con la finalidad de compensar las prestaciones recíprocas de ambas partes, pero lo que no puede estimarse es que se acuerde la resolución del contrato, aunque el informe pericial propuesto por la actora, sustente esta hipótesis. Es cierto que, desde un punto de vista económico, puede entenderse las conclusiones del informe elaborado por los peritos Don Fausto, Don Victorio y Don Felicisimo, pero esta propuesta no puede incardinarse en la teoría de la cláusula rebus sic stantibus,pues ya existen otras acciones para instar la resolución o extinción de los contratos. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación de la actora PREMIERE.

En cuanto a la petición de AENA de que se acceda a la propuesta efectuada a todos los arrendatarios, debe indicarse que esta solución tampoco es justa, como así se infiere de las conclusiones del informe pericial, aportada por la actora. En dicho dictamen se valora que la aceptación de la propuesta de AENA supondría una pérdida de 615 mil euros en el periodo 2020-22. En consecuencia, tampoco puede accederse la pretensión de AENA, relativa a la aplicación de su propuesta.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de PREMIERIE se refieren a la modificación del contrato por aplicación de la cláusula rebus,rechazando la aplicación de la Disposición Final 7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre. Asimismo, también se denuncia, la omisión del examen de la prueba pericial, alegación certera, ya que la sentencia de instancia no hizo referencia alguna a los informes periciales de la actora y al informe pericial de la demandada. Al respecto debe indicarse que ciertamente la solución prevista por la Ley de 1 de octubre de 2021 no es equitativa, ni justa porque para fijar el precio adopta el criterio del volumen de pasajeros en el aeropuerto, cuando existen tres criterios: 1) aeropuerto; 2) terminal; y 3) puerta. Estos criterios se valoraron adecuadamente en el informe pericial de la actora, pudiéndose concluir que el más equitativo es el de terminal,pues el criterio de puerta es muy restrictivo, ya que no siempre en todas las puertas de embarque hay restaurantes cercanos, que interesen a los viajeros. Por otro lado, el criterio de aeropuertotiene su sentido en los aeropuertos pequeños, pero no en los que tienen más terminales, como sucede en el Aeropuerto de Barcelona, máxime cuando la Terminal 2 de este aeropuerto estuvo cerrada 15 meses, ya que se consideró oportuno desviar todo el tráfico a la Terminal 1. Esta situación obviamente provocó mayores perjuicios a las tiendas de la Terminal 2 que en las de la Terminal 1. No obstante, el Legislador y la Administración no sólo dictaron una norma regulando esta problemática, sino que la extendieron a todos los contratos, incluso de forma retroactiva. Por otra parte, se trata de una norma imperativa, que impide modificar el contrato conforme los criterios de volumen de viajeros por terminal, razón por la que deben desestimarse estos motivos del recurso de PREMIERE. Es cierto que la solución no es justa, ni equitativa, pero es la que adoptó el Legislador, que omitió la referencia al criterio de volumen de pasajeros por terminal, mucho más acorde a la situación real que se presentaba en este caso. En consecuencia, deben desestimarse los recursos de apelación interpuestos por la actora PREMIERE ALIMENTACIÓN, SA y por la demandada AENA S.M.E., SA, confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a cada parte apelante al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.