Sentencia Civil 339/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 538/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-La demandante ejercitó en la demanda frente a Banco Santander S.A., en relación con los títulos adquiridos con ocasión de la ampliación de capital de 2012 de Banco Popular S.A., acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, acción de responsabilidad de la LMV y, en relación con los títulos adquiridos en el mercado secundario a partir de abril de 2008, acción de responsabilidad de la LMV, en ambos casos con la consecuente acción de indemnización de daños y perjuicios y ello con fundamento en la información periódica suministrada al mercado por Banco Popular Español S.A., sin proporcionar una imagen fiel de la entidad desde comienzos del ejercicio 2012.

SEGUNDO.-La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación en aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y en cuanto a la adquisición de los títulos en el mercado secundario, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad en relación con la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2012 y con anterioridad a dicha fecha, prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, así como, en cuanto al fondo, que la información fue adecuada, en el folleto se exponían los riesgos, la causa de disolución fue la falta de liquidez y las pretensiones deducidas en la demanda eran infundadas, por, entre otras causas, haber resultado afectadas las inversiones a las que se refería la demanda por el dispositivo de resolución de Banco Popular, que fue adoptado por la autoridad europea competente, establecido e implementado el 7 de junio de 2017.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia, tras desestimar las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva opuestas por la entidad demandada, desestima íntegramente la demanda, sin expresa condena en costas, razonando, en cuanto al pronunciamiento último: "(...) de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, no procede la expresa imposición de costas, dado que respecto a esta cuestión no existe una solución pacífica adoptada por nuestra AP de Madrid, existiendo resoluciones que sí estiman la responsabilidad en el ejercicio de 2012".

CUARTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra referida sentencia, en enero de 2022, en cuanto a la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda.

QUINTO.-La parte demandada se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento sobre costas, en mayo de 2023, alegando como hecho de nueva noticia el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022 y la falta de legitimación pasiva respecto de las acciones ejercitadas de nulidad por error vicio de consentimiento del artículo 1.303 del CC y de responsabilidad de los artículos 38 y 124 de la LMV, debiendo ser la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial y solicita la desestimación del recurso de apelación de la demandante y la condena de esta al pago de las costas de primera instancia, aduciendo que la sentencia de primera instancia incurre en una palmaria y manifiesta infracción de la norma del vencimiento objetivo, que forma parte del orden público procesal. La condena en costas a la parte demandante es una consecuencia automática e imperativa de la aplicación del criterio objetivo del vencimiento. No hay ninguna razón coherente, consistente y que trate por igual a las partes que justifique que concurran serias dudas de derecho. Constituiría un fraude de ley y procesal que, ante análogas circunstancias jurídicas, y siempre bajo el mismo ordenamiento, Banco Santander haya tenido que hacer frente durante años a condenas en costas y ahora, de manera ilógica y arbitraria, no se adopte la misma solución ante sentencias que desestiman íntegramente las demandas de inversores. Se incurriría en un evidente trato desigual proscrito constitucionalmente. Sin perjuicio de ello, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado expresamente que la no imposición de las costas a la parte vencida iría en contra del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

SEXTO.-La demandante se opone en julio de 2023 a la impugnación de la sentencia formulada de contrario y solicita su desestimación, formulando alegaciones sobre la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20).

SÉPTIMO.-La Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre los efectos de la STJUE de 5 de mayo de 2022 en los procedimientos pendientes iniciados por accionistas que, antes del inicio del procedimiento de resolución de Banco Popular S.A., hubiesen adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción o en el mercado secundario a través de una empresa de servicios de inversión, y hubieren ejercitado las acciones de responsabilidad contra Banco Popular S.A., y contra su sucesor, Banco Santander S.A., por la información contenida en el folleto y/o de nulidad del contrato de compra o suscripción de acciones, y cuyas sentencias de instancia fueron favorables a los accionistas estando recurridas por Banco Santander S.A., razonando que la "concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciarse la acción ejercitada están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, recientemente negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular y si bien las demandas así formuladas se basaban en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio o responsabilidad ha desaparecido a raíz de la sentencia", porque si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y tales circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, se debe aplicar por jueces y magistrados la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas, por cuanto "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", resultando "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20); razonamiento que lleva al Tribunal Supremo a resolver el recurso ante él pendiente afirmando que aquellos accionistas carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato o suscripción de acciones contra Banco Popular S.A., o su sucesora, Banco de Santander S.A.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1139/2023, de 12 de julio (rec. 6669/2019), en el procedimiento pendiente de resolución de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la audiencia provincial, resuelve esos recursos estimando el de casación, desestimando el de apelación y absolviendo a Banco Santander S.A., de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, en los términos siguientes:

(...) "El recurso cuestiona la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciarse la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento respecto de los contratos de adquisición de acciones y los contratos vinculados de financiación concertados por la demandante. Esos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular.

En efecto, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20 ) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

3.- El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

4.- La demanda formulada por ... se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación y sin necesidad de examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, desestimar el recurso de apelación de la entidad demandante y desestimar la demanda.

(...) No procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, ya que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Esta misma doctrina la había recogido la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias nº 1135, 1137 y 1138/2023 y la sigue manteniendo en la sentencia nº 1214/2023, de 26 de julio, entre otras.

Asimismo, la sentencia de esta sección 14ª de la audiencia provincial de Madrid de 13 de octubre de 2023 (rec. 1025/2022) se ha pronunciado sobre la cuestión suscitada en el presente recurso de apelación, argumentando:

(...) "La sentencia del TJUE transcrita, de 5 de mayo de 2022 , señala que "[...]ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos" (Ap. 47), por lo que resuelve la contraposición de intereses públicos y privados en favor de los primeros adoptando la solución de las crisis bancarias mediante asunción por los propios accionistas y acreedores, no por los contribuyentes, de los costes derivados de las crisis de solvencia de las entidades financieras (Ap. 32). La prevalencia del interés público frente al interés privado de los accionistas se traduce en la inviabilidad de las acciones instadas por éstos contra la entidad de crédito fundadas en responsabilidad por la información contenida en el folleto de la emisión o por la información ofrecida por la entidad, así como de las acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Así pues, los accionistas que, antes del inicio del procedimiento de resolución de Banco Popular, hubiesen adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción o en el mercado secundario a través de una empresa de servicios de inversión carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad contra Banco Popular y contra su sucesor por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de compra o suscripción de acciones (Ap. 41 y 42). Paralelamente la entidad de crédito sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Esta carencia de legitimación del demandante y del demandado justifica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, desestimar la demanda que ha dado origen al mismo, sin necesidad de entrar a decidir sobre otras cuestiones.

(...) Por lo que se refiere a las costas procesales, respecto de las causadas en primera instancia, no obstante desestimarse la demanda inicial, no procede efectuar condena al pago de las mismas a la parte demandante porque consideramos de aplicación al caso la excepción de existencia de serias dudas de derecho contemplada en los arts. 394.1 LEC por existencia de criterios contradictorias entre diferentes Audiencias Provinciales, de lo que ambas partes ofrecen abundante cita, dudas de derecho que concurrían durante la sustanciación del juicio y hasta el momento de dictarse la sentencia de primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. no procede formular pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada conforme al art. 398.2 LEC ".

Finalmente, la sentencia de esta sección 14ª de 18 de diciembre de 2023 (rec. 1126/2022), ha señalado:

(...) "La Sala Primera del Tribunal Supremo (por todos, los autos de 25 de octubre de 2023, dictados en los recursos 5902/2021 y 6028/2021 , conforme al auto del Pleno de la sala de 20 de julio de 2022, dictado en el recurso 2324/2020 , y los criterios acogidos en las tres sentencias de 12 de julio de 2023, dictadas en los recursos 6669/2019 , 6633/2019 y 6096/2019 ), recoge que la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Por tanto, los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito, antes del inicio del procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones y la entidad de crédito sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones.

En los autos citados, de 25 de octubre de 2023 (rec. 5902/2021 y rec. 6028/2021 ), se han declarado inadmisibles, por aplicación de la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , sobre la carencia de fundamento del recurso, en aplicación de la doctrina contenida en el auto de Pleno de la Sala de fecha 20 de julio de 2022, dictado en el recurso 2324/2020 , así como en las sentencias de la misma Sala 1135, 1137 , 1138 y 1139/2023, en las que se aplica la doctrina de la STJUE de 5 de mayo de 2022 y se aprecia la falta de acción para el ejercicio de una acción por error vicio/indemnizatoria por responsabilidad contractual y/o responsabilidad por folleto, los recursos de casación e infracción procesal formulados contra sentencias de las Audiencias Provinciales por demandantes a los que les fueron desfavorables, habiendo fundado sus demandas en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, al considerar que el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia puesto que si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación, circunstancias que han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, razonando que: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Aplicando a doctrina expresada en los fundamentos anteriores, así como la obligación del tribunal de examinar de oficio la existencia de las acciones interpuestas en las demandas, las pretensiones de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento resultan improsperables, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la demanda desestimando la apelación, decayendo por la misma razón la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandada.

(...). Las dudas de derecho que suscitaba la controversia hasta que se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 , aconseja que en aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC no se impongan a ninguna de las partes ni las costas de la primera instancia, ni de las del recurso de apelación e impugnación de la sentencia".

OCTAVO.-A la vista de lo anteriormente expuesto, la conclusión que en este caso se alcanza es que el presupuesto de las acciones de nulidad por error vicio de consentimiento y de responsabilidad ejercitadas en la demanda ha desaparecido a raíz de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y tales acciones nunca podrán ser estimadas, por cuanto la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desapareciendo por ello el presupuesto esencial de las acciones ejercitadas en la demanda, estando obligado el tribunal a examinar, incluso de oficio, la existencia de la acción o acciones ejercitadas conforme a la legislación y jurisprudencia aplicable, al ser tal existencia presupuesto del examen de la concurrencia de los requisitos exigidos para que pueda apreciarse la viabilidad o prosperabilidad de las acciones de nulidad y/o responsabilidad respecto de la adquisición de acciones por la demandante con ocasión de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 y, en consecuencia, careciendo esta de acción y ambas partes, por tanto, de legitimación activa y pasiva, respectivamente, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia que desestimó sus pretensiones, si bien por la aplicación de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022.

NOVENO.-Las cuestiones planteadas por Banco Santander S.A., en torno al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, también han sido ya resueltas, aun cuando fueron planteadas en supuesto en que ya venía desestimada la demanda en la primera instancia en aplicación de la STJUE de 5 de mayo de 2022, en la sentencia de esta misma sección 14ª de fecha 24 de noviembre de 2023 (rec. 1144/2022) y resoluciones posteriores (29 de noviembre de 2023, rec. 1028/2022, entre otras), sentencia en la que se argumenta lo siguiente:

"(...) El recurso que debemos resolver en este procedimiento, iniciado a instancias de (...) en el que se pedía que se decretase la nulidad por vicios del consentimiento de la suscripción de acciones del Banco Popular Español contra la entidad Banco de Santander que fue absuelta de la demanda en aplicación de la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 5 de mayo de 2022 en aplicación e interpretación de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que acometió la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, versa exclusivamente sobre el pronunciamiento en materia de costas, afirmando la entidad bancaria que la sentencia apelada incurre en una palmaria y manifiesta infracción de la norma del vencimiento objetivo, recogida en el artículo 394 de la LEC que forma parte del orden público procesal, al apreciar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, añadiendo que cuando fue condenado en procedimientos similares no se aplicó tal principio sino que fue condenado a su pago, lo que necesariamente significa que ha existido un trato absolutamente desigual de las partes que constituye un fraude de ley y procesal.

En los términos en que se ha planteado este recurso de apelación debemos analizar si existían motivos, antes de que el TJUE dictara la sentencia de 5 de mayo de 2022 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, para condenar en costas al Banco de Santander, sin apreciar dudas de derecho, y en cambio las mismas surgen en los procesos cuando el Banco de Santander obtiene sentencias favorables.

(...). No creemos que pueda alegarse cualquier tipo de fraude de ley o procesal pues la decisión adoptada en las distintas resoluciones de este Tribunal sobre esta materia se fundamenta perfectamente en la normativa que regula las costas procesales, artículo 394 de la LEC, normativa que en modo alguno se ha pretendido eludir. Podría haber error en la aplicación de la ley, pero nunca fraude.

La condena en costas al Banco de Santander se fundamentaba en que, aunque hubiera algunos tribunales como las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias con un criterio diferente, la inmensa mayoría de los tribunales españoles consideraba que debía condenarse a la entidad bancaria ya que la oposición que presentaba frente a la reclamación de los suscriptores y compradores de acciones, en muchos casos no se hacía ni siquiera mención a la ley y directiva antes citadas, no podía ser estimada. Aunque existía cierta discordancia entre los tribunales, había una opinión mayoritaria en contra de los intereses del Banco de Santander, lo que nos permitía dar un primer paso para no aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas, en definitiva, no entendíamos que existieran las serias dudas de derecho a las que alude la ley.

Además, y este es el paso definitivo, tal criterio se sustentaba en resoluciones tanto del Tribunal Supremo como del TJUE, lo que estimamos fundamental pues no puede ponerse en duda la primacía del derecho comunitario y que corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la labor de interpretarlo, recordando a tal efecto la STC 215/2014, de 18 de diciembre, que afirma "por mor de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudieran entrar en contradicción, de forma que la relación entre ambos ordenamientos se rige por el principio de primacía",en consecuencia el artículo 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A estos efectos se invocaba la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) de la que se desprende que las normas sobre responsabilidad por falsedad en folleto en supuestos de oferta pública de valores (Directiva 2003 /71 del Parlamento Europeo y del Consejo) son lex specialis y se antepone a las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas (Directiva 77/91/CEE del Consejo). Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto podía ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene "causa societatis", de manera que no le eran de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.

Asimismo se consideraba que esta corriente encontraba apoyo en el Tribunal Supremo, en sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones que reclamaron distintas personas, que debían ser calificados de terceros y no de accionistas, que compraron participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, semejante a la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones por las pérdidas causadas por la intervención.

Así el T.S. en las sentencias 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo, luego reiteradas por otras, defendió lo siguiente: "Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]",acción en la que se sustenta la inmensa mayoría de las demandas presentadas en esta materia por compradores de acciones que debían ser considerados terceros.

(...). En buena lógica con lo explicado anteriormente estimamos que no debe hacerse pronunciamiento en materia de costas en los procesos en que ha obtenido una sentencia favorable Banco de Santander pues en el momento en que se presentaron las demandas, siempre antes de que se publicara la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, los actores tenían justificada confianza en el éxito de su pretensión, ya que la inmensa mayoría de los tribunales consideraba que las personas que habían adquiridos acciones, desconociendo las condiciones en las que se encontraba la situación económica del Banco Popular, estaban perfectamente legitimadas para dirigirse contra Banco de Santander y que tal decisión venía avalada, volvemos a repetir, por decisiones del TS y del TJUE".

En el mismo sentido se han pronunciado, además de las citadas en la sentencia recurrida, y por citar algunas más recientes, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid (sección 11ª) de 22 de diciembre de 2023, La Rioja de 30 de noviembre de 2023, Pontevedra (sección 3ª) de 13 de noviembre de 2023 y Córdoba (sección 1ª) de 2 de noviembre de 2023.

DÉCIMO.-En definitiva, en lo relativo a las costas de ambas instancias, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, las dudas de derecho que suscitaba la controversia hasta que se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20, con sentencias de los tribunales de uno y otro signo, aconseja que en aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en ambas instancias, lo que implica la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia impugnado por Banco Santander S.A., con la consecuente desestimación de la impugnación; conclusión a que igualmente se llega si se aplica el criterio asumido en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de considerar que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,