Sentencia Civil 368/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 476/2023 de 17 de septiembre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION001, constituida formalmente en junta de propietarios de 14 de junio de 2009, ejercitó frente a la entidad DIRECCION000., promotora, constructora y vendedora del conjunto residencial compuesto por los cuatro bloques (veinticinco viviendas, plazas de garaje y trasteros) localizados en la DIRECCION002 del Barrio DIRECCION003 de la localidad de Sallent de Gállego en la provincia de Huesca, actualmente DIRECCION004, con fundamento en los artículos 1445, 1.469, 1.258, 1.091 y 1101 y siguientes del Código civil, acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los contratos de compraventa por no entregar las viviendas con los elementos comunes en las condiciones pactadas y proyectadas y de habitabilidad, sin perjuicio, añadía, de las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, por defectos constructivos imputables a la promotora por falta de vigilancia de la buena construcción y de los materiales empleados, que, por tanto, acumuladamente ejercitaba, acordado su ejercicio en junta de propietarios de 23 de septiembre de 2018, por humedades por filtración en techo y paredes del garaje de los bloques NUM000 y NUM001, humedades en techo, paredes y suelo del garaje de los bloques NUM002 y NUM003, humedades en el denominado "núcleo de comunicaciones" (edificio independiente situado entre dos bloques de viviendas, en el que se encuentra el ascensor y las escaleras, fundamentalmente) e inhabilidad del garaje para su uso por su espacio de maniobra en rampa, humedades visibles a los seis meses de la entrega de las viviendas, entrega que tuvo lugar en abril de 2009, y sobre las que actuó la demandada antes las reclamaciones de la demandante con actuaciones puntuales que no han resuelto los defectos, los cuales, siempre conforme a la demanda, se han ido agravando y acrecentando con los años, y solicitó la condena de la demandada al pago de 402.834,39 euros en concepto de coste de reparación de defectos y daños que padece la edificación, como indemnización por incumplimiento contractual, así como al pago de las costas, gastos judiciales e intereses legales desde la interposición de la demanda.

La cantidad reclamada en la demanda viene constituida por el coste evaluado en el informe pericial aportado con la demanda conforme a las concretas soluciones constructivas que recoge el referido informe, para reparar los cuatro grandes bloques de defectos, asimismo concretados en su existencia, causa y alcance en el informe pericial, al considerar la comunidad que debe ejecutarlo ella por sí misma al no haber dado solución la demandada con sus actuaciones puntuales sobre los defectos, desglosado como sigue: 272.923,03 euros (presupuesto de ejecución material/PEM) más los gastos generales y beneficio industrial que repercutirá cualquier empresa que sea contratada, y que suponen el 19%, lo que elevaría el presupuesto en 51.855,38 euros, sobre todo lo cual se ha de aplicar el IVA correspondiente, según el tipo vigente al momento de ejecución, actualmente sería el 10%, a lo que ha de añadirse la necesaria dirección facultativa de la obra (10% del PEM) y las tasas y licencias exigidas por el Ayuntamiento (6,5% del PEM). Total 402.834,39 euros.

SEGUNDO.-La demandada se opuso a la demanda alegando en primer término la excepción de cosa juzgada al amparo del artículo 400 de la LEC, al haberse seguido entre las mismas partes, como se exponía en la propia demanda, un previo proceso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid (juicio ordinario 1629/2015), en el que se ejercitó acción de incumplimiento del contrato de compraventa por haber entregado la vendedora las viviendas sin que las chimeneas de las mismas se encontrasen debida y correctamente terminadas, lo que había provocado un incendio, finalizado con la condena de la promotora, de modo que la acción ejercitada en los dos procesos es la falta de cumplimiento del contrato de venta por defectos en la construcción entregada y la pretensión la indemnización por el incumplimiento, concurriendo la excepción procesal puesto que en aquel momento debió haber integrado en su pretensión (indemnización por incumplimiento contractual) todos los argumentos fácticos que apoyaran esa tesis, sin que resulte permitido al amparo del artículo 400 de la LEC reservarse argumentos o conceptos que se refieran a la misma acción, como es el caso; asimismo, se opuso a la demanda negando el incumplimiento contractual aduciendo: 1.- Respecto a los alegados problemas de filtraciones de agua, ya reparados a partir de 2011, por la promotora: parte de las humedades que se reclaman en la demanda están secas, son antiguas y ya están reparadas; otra parte de las humedades que se reclaman en la demanda son nuevas y su causa estaría desconectada de la ejecución del contrato; las únicas humedades actuales se deben a la falta de mantenimiento responsabilidad de la comunidad de propietarios. 2. Respecto a la supuesta inhabilidad de la rampa del garaje para su uso: no se trata de un vicio constructivo, la rampa la usan todos los coches y solamente exige una maniobra adicional a los vehículos muy voluminosos; no se trata de un incumplimiento contractual, todos los compradores pudieron conocer el garaje antes de comprarlo y saber si les convenía para el tamaño del vehículo que pretendían usar y su pericia en la conducción. 3. De forma subsidiaria, las reparaciones propuestas son erróneas y su valoración desproporcionada.

TERCERO.-La excepción de cosa juzgada se desestimó mediante auto de 18 de junio de 2021, en el que se considera que en el primer proceso se ejercitó acción de incumplimiento contractual con fundamento en la normativa general del Código civil y en este segundo proceso se ejercita acción por vicios o defectos constructivos en el proceso de edificación al amparo de la normativa sectorial - artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación-.

La demandada interpuso recurso de reposición contra el auto que desestimó la excepción y en el auto de 18 de abril de 2022 se desestimó el recurso manteniendo la desestimación de la excepción procesal de cosa juzgada, al considerarse que no coincide el objeto ni la causa de pedir en los dos procesos.

La arquitecta superior, directora del proyecto de ejecución de la urbanización, solicitó su intervención voluntaria en el proceso y le fue denegada por auto de 18 de abril de 2022, argumentándose que no se había solicitado por ninguna de las partes y la acción ejercitada en este proceso tiene base contractual entre actora y promotora-vendedora demandada.

CUARTO.-La sentencia dictada en la primera instancia analiza y resuelve de nuevo la excepción de cosa juzgada desestimándola, estima parcialmente la demanda, sin expresa imposición de costas, y condena a la demandada:

Respecto de las humedades en techo y paredes del garaje de los bloques NUM000 y NUM001: a realizar las obras consistentes en el levantado del sumidero y de la zona perimetral afectada, saneado, sellado y reparación de la lámina en aquellos puntos afectados, incluyendo la revisión de los solapes. Posteriormente se procederá al saneado de los parámetros interiores, pintando de nuevo la zona afectada.

Respecto de las humedades en techo, paredes y suelo del garaje de los bloques NUM002 y NUM003: a realizar las obras consistentes en el levantado del terreno, con la reparación de la lámina impermeabilizante y su correcta instalación que evite filtraciones. Una vez reparado el encuentro de parámetros se procederá al raspado de las superficies interiores y al pintado de la zona afectada con materiales de similares características.

De no realizarse las anteriores obras por la demandada en el plazo de seis meses desde la notificación de la sentencia serán ejecutadas por la comunidad demandante a costa de la demandada.

Y desestima el resto de las pretensiones de la demanda (las relativas a la rampa de acceso de vehículos al garaje y al edificio denominado núcleo de comunicaciones).

QUINTO.-La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el pronunciamiento que desestima la excepción procesal de cosa juzgada y alega, aparte de cuestionar el iter procesal de la excepción opuesta y las resoluciones que considera contradictorias sobre la misma, la infracción del artículo 400 de la LEC por cuanto en ambos procedimientos se ha ejercitado la acción de incumplimiento contractual y en el primer proceso debieron reclamarse todos los incumplimientos conocidos y, por tanto, los reclamados en el presente procedimiento. Subsidiariamente, solicita que no le sean impuestas las costas del recurso de apelación al concurrir serias dudas de derecho por jurisprudencia contradictoria acerca de la concurrencia de cosa juzgada.

SEXTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia respecto del pronunciamiento que desestima la pretensión de reparación de defectos graves por filtraciones y humedades en el denominado núcleo de comunicaciones del complejo constructivo, aquietándose al resto de los pronunciamientos en los términos de la sentencia de primera instancia, y alega:

La sentencia, en cuanto a las humedades del garaje de los bloques NUM000 y NUM001, acoge las determinaciones, valoraciones y soluciones de la pericial judicial realizada por doña Gabriela y añade, además, como destacara la propia perito, que las humedades están inactivas salvo las del núcleo de comunicaciones y plaza número NUM004, y mientras acoge la solución de la perito para reparar las humedades del garaje, no aplica la solución que da el informe para reparar las humedades que declara activas en el núcleo de comunicaciones. Asimismo, en cuanto a las humedades del garaje de los bloques NUM002 y NUM003, acoge las determinaciones, valoraciones y actuaciones de la pericial judicial, como también las que se realizan en esta pericial y conducen a la desestimación de la pretensión relativa a la rampa de acceso de los vehículos al garaje y, sin embargo, deshecha las valoraciones y conclusiones que el mismo informe realiza respecto de las humedades en el núcleo de comunicaciones y las soluciones que propone para su subsanación.

Error al valorar únicamente las soluciones propuestas o ya realizadas respecto del núcleo de comunicaciones e incongruencia al dejar de valorar los daños y humedades de origen y no reparados y la realidad de que su causa es imputable a la demandada, trasladando la responsabilidad a la demandante por falta de mantenimiento.

El núcleo de comunicaciones es un cuerpo de edificio distinto a cada uno de los bloques, ubicado entre los bloques NUM000 y NUM001, que contiene el ascensor, las escaleras y cuartos o habitáculos, con una parte por debajo del nivel del terreno, cuya función es comunicar los edificios, estando unido a los bloques por pasarelas, y todo el cuerpo está afectado por la humedad y con daños ya existentes, habiendo reconocido el juzgador de primera instancia que las humedades en el núcleo de comunicaciones están activas y ello resulta de la pericial judicial (páginas 16 y 23, relativas al foso del ascensor), con evidencias gráficas incorporadas al informe pericial judicial, que también constan en el informen pericial aportado con la demanda como documento nº 18 (páginas 86 a 117, las relativas a pasillos y zonas de uso ordinario en páginas 87, 89, 92 y 93 visibles para cualquiera y otras en el muro de contención de la pantalla de pilotes, y que, por tanto, permanecen detrás de las zonas visibles, las de las páginas 100, 101 y 107, las de las paredes del hueco para el ascensor en página 113 y en cuarto de instalaciones en página 114) y la sentencia, a pesar de estar probado que son humedades y daños en origen, las deja indemnes, sin restitución al menos mediante reparación in natura, aplicándoles una responsabilidad exclusiva de la comunidad de propietarios por falta de mantenimiento, cuando la propia sentencia declara probado que son humedades y daños en origen, al declarar probado en el fundamento jurídico tercero que "Los certificados de final de obra se expidieron entre diciembre de 2008 y abril de 2009, entregándose las viviendas en 2009 (docs. 1 a 4 de la demanda). ... Acta de 24 de enero de 2010, en el punto Cuarto, 3.-, se hace constar las humedades y filtraciones que aparecieron desde la entrega de las edificaciones (doc. 3)" y en el acta referida, antes del transcurso de un año desde la entrega de las viviendas, los copropietarios ya ponen de manifiesto la existencia de filtraciones en la escalera de los ascensores y en la pared de la escalera peatonal.

Asimismo, consta probado que desde 2010 (acta de la junta de propietarios de 7 de agosto de 2010, documento 4 de la demanda) y hasta el documento 17 de la demanda fechado en 2018 (burofax dirigido a la promotora el 24 de agosto de 2018), las filtraciones en el núcleo de comunicaciones, que es la caja de escalera con el ascensor, se han estado produciendo, esto es, desde el inicio, y por lo tanto solo pueden ser calificadas deficiencias en origen (documentos 3 a 17 de la demanda), luego no pudo incidir en su existencia, ni ser la causa, la falta de mantenimiento que se imputa a la comunidad de propietarios (adverado en el juicio oral por el encargado del mantenimiento desde 2011 hasta su jubilación en 2021, don Marino, que puso de manifiesto que el mantenimiento de arquetas y sumideros fue siempre exhaustivo, las humedades siempre existieron y las únicas reparaciones realizadas por la demandada en el edificio de escaleras y ascensor -núcleo de comunicaciones- han consistido en instalar una bomba debajo del ascensor, y realizar sumideros al lado del pozo, así como por el administrador de la comunidad, administrador de la comunidad, don Cipriano, que puso de manifiesto la existencia de advertencia por parte de la empresa de mantenimiento de los ascensores sobre la presencia de agua en el foso del ascensor y el incumplimiento que ello supone y que todos los sistemas de recogida de agua que son accesibles (sumideros, arquetas, o pozos) son mantenidos y limpiados con absoluta regularidad).

La sentencia no toma en consideración que el agua entra en el edificio del ascensor y escaleras (núcleo de comunicaciones) desde el primer momento que se entregó la edificación a la comunidad actora, dato totalmente relevante y probado; que de lo entregado, y de los defectos con que ya se entregó (probado queda que existen desde origen), es directamente responsable el promotor en virtud de sus obligaciones contractuales y normativas; que probado lo anterior, nace la obligación para la demandada de la restitutiu in integrum a la comunidad, lo que conllevaría por si la condena, debiendo determinarse el contenido concreto de esa condena (in natura, equivalencia o determinación en ejecución).

La sentencia acoge la explicación de la demandada, cual es, que el "diseño" del edificio está realizado para permitir el paso del agua, en especial de escorrentía dada la inclinación del terreno, su orografía y la climatología de la zona, que el sistema de pilotes y pantalla es técnicamente correcto, y que se han puesto pozos, y canalizado el agua que "pudiera escapar" y penetrar al pequeño edificio de las escaleras y el ascensor (núcleo de comunicaciones), por lo que se ha de entender que la promotora lo ha hecho todo bien y a partir de entonces la responsabilidad es de la comunidad, lo que no puede aceptarse por cuanto, basta acudir a la norma 13.1 del Código Técnico de la Edificación para concluir que no cumplen las exigencia básicas de salubridad (13.1 Exigencia básica HS 1: Protección frente a la humedad. Se limitará el riesgo previsible de presencia inadecuada de agua o humedad en el interior de los edificios y en sus cerramientos como consecuencia del agua procedente de precipitaciones atmosféricas, de escorrentías, del terreno o de condensaciones, disponiendo medios que impidan su penetración o, en su caso permitan su evacuación sin producción de daños), por cuanto ni se impide la penetración del agua, porque penetra, ni se ponen los medios necesarios para su evacuación, porque los que se han puesto, canaletas, bombas, pozos, etc., no impiden que se sigan produciendo daños y, desde luego, es imposible defender lo que acoge la sentencia apelada, cual es, que el foso del ascensor sea usado como cámara bufa, porque contraviene no solo la lógica de que un dispositivo eléctrico, como es un ascensor, no debe estar en un hueco cuyas paredes están húmedas, sino que, además contraviene el CTE, las normas de instalación de ascensores que tienen ámbito europeo, y es que al momento de la edificación existía una norma clara en materia de ascensores y sus fosos: La UNE-EN 81-1, artículo 5.7.3: "Después de la instalación de los diferentes anclajes de guías, amortiguadores, rejillas, etc. este foso debe quedar protegido de infiltraciones de agua".El foso no tiene por finalidad un uso distinto que el del ascensor, y no puede ser utilizado para recoger agua, ya que por propia concepción del espacio este debe estar protegido de filtraciones de agua. Lo que sigue acogido en la actual normativa, la UNE-EN 81-20, artículos 5.2.1. y 5.2.6.

Los daños existentes en el núcleo de comunicaciones son apreciados por el informe pericial judicial, por el informe de la demandante y por el informe de la propia demandada.

El mismo informe pericial de la demandada indica que lo proyectado para evitar la entrada de agua a los edificios, no fue colocado en el tramo correspondiente al núcleo de comunicaciones y que el agua acabó afectando a los elementos constructivos en contacto con la pantalla de pilotes y, desde ellos, la humedad se extendió hacia el interior del núcleo, llegando a la escalera (página 33 del informe). En la construcción del núcleo de comunicaciones ni tan siquiera se cumplió lo proyectado, y lo asegura la pericial de la propia demandada.

Está probado que el agua entra al núcleo de comunicaciones (hasta la sentencia determina que son humedades vivas); así como los daños ya ocasionados y los incumplimientos del propio proyecto constatados desde la propia pericial de la demandada.

Y, sin embargo, la sentencia no entra, tan siquiera, en la determinación de la responsabilidad sobre los daños ya existentes, ni sobre la causa, por considerar que la causa ya está reparada, al acoger como buena la solución de que el agua que penetra al núcleo de comunicaciones (porque la verdad es que entrar entra) sea canalizada y llevada al foso del ascensor, como recoge la página 28 del informe pericial contrario.

Los daños ya provocados en el núcleo de comunicaciones deben ser declarados responsabilidad de la promotora demandada, y esta debe ser condenada a su reparación; igualmente debe ser declarada la responsable de que el agua penetre en el núcleo de comunicaciones afectando a los elementos constructivos en contacto con la pantalla de pilotes, debiendo ser condenada a las reparaciones necesarias, todo ello mediante medios admisibles en la lex artis constructiva y la normativa, sin que se alteren elementos constructivos cuya finalidad es distinta a la recogida del agua que filtra al núcleo de comunicaciones.

Debe otorgarse la reparación real de la causa de las filtraciones en el núcleo de comunicaciones, que, como recoge la sentencia, siguen vivas. Y para ello debe valorarse que, primero, la cámara bufa no se ejecutó en la zona del núcleo de comunicaciones, que no se siguió el proyecto (lo dice la pericial contraria realizada por Intemac), que las reparaciones hasta ahora hechas usan un foso del ascensor que no puede ser usado para el fin de recogida de agua, y que, como señala la pericial judicial no son idóneas para evitar la filtración de agua a las zonas no visibles (como es la pared del ascensor).

Debe modificarse la sentencia en el sentido de acoger o bien la compensación por equivalencia solicitada en la demanda, o lo que es lo mismo la cantidad fijada en la pericial para la ejecución de reparaciones sobre el núcleo de comunicaciones, 89.171,53 € (que incluiría los daños del interior), o bien la condena a la demandada a la reparación in natura, condenando a que, en ejecución de sentencia, y a costa de la demandada, se realice un Proyecto Técnico, a realizar por Arquitecto Superior designado por insaculación judicial, el cual se encargará de, con los estudios previos y determinaciones técnicas que señala la pericial judicial en el Capítulo B de la "Propuesta de Reparación", realizar el Proyecto Técnico de ejecución, conforme al cual la condenada realizará todas las partidas y trabajos que este Proyecto determine hasta la total subsanación de las humedades y daños del núcleo de comunicaciones, y ello en el plazo que se fije en el Proyecto como necesario y límite, pudiendo la actora, en caso de no cumplirse la obligación de hacer del condenado, ejercer lo que otorga el artículo 706.1 de la LEC.

Si se entiende probada la existencia de daños no reparados en el núcleo de comunicaciones, de los que es responsable la demandada, así como que las soluciones a la causa de esos daños no son acordes a la lex artis y a la normativa de los elementos invadidos, por lo que requiere realizarse otras, debe plantearse a que hacer se condenaría si se reconoce la responsabilidad de la demandada, para cuya respuesta debe aplicarse dos máximas, una la congruencia que utiliza la sentencia en el caso de las humedades en garaje, otra que aquel que pide lo más también pide lo menos.

Para ello procede examinar el contenido de las soluciones propuestas:

Intemac, pericial contraria, no hace propuesta alguna de reparación siquiera de los daños del interior del núcleo.

La pericial que elaboró Asemas, aportada de contrario, no hace propuesta alguna respecto del núcleo y se limita a propuestas respecto del garaje.

Restan las dos periciales que sí han propuesto solución al respecto, la de la demandante y la pericial judicial:

La primera propuso: Humedades en núcleo de comunicaciones.

Para solventar los problemas de entradas de agua a través de la zona de la ladera serán precisas varias operaciones.

1. Levantado de la zona de solado próxima a la zona del núcleo de comunicaciones para excavación de la zona del extradós del muro de pantalla, entibando adecuadamente la zona y entre los tensores de anclaje correspondientes.

2. Impermeabilización del muro en la zona excavada de la misma forma que la descrita en el punto anterior, colocando una capa estanca que posteriormente sea posible drenar mediante bombeo.

3. Construcción de dos nuevos pozos de bombeo, 15 m de profundidad cada uno, conectados a la red de arqueta que en la zona de intervención serán reconstruidas.

4. Proveer sobre la zona de solera una impermeabilización por la parte superior y bajo el solado de piedra natural levantado.

5. Por el interior será preciso la reparación de los acabados correspondientes.

La propuesta del punto 5, para los daños por humedad en los paramentos del núcleo de comunicaciones, tenía su propia valoración económica en el apartado de "valoración económica del núcleo de comunicaciones", ascendiendo a 7.886,73 euros.

La pericial judicial, aunque no aporta valoración de obra o detalle, en relación con los daños del núcleo señala que las lesiones serán raspadas y pintadas las zonas afectadas, con acabado similar al existente, lo que abreviado no difiere de la propuesta del perito de la demandante, es decir, las zonas dañadas del interior del núcleo (escaleras, paramentos verticales, puertas...) serán raspadas o lijadas, emplastecidas y vueltas a pintar.

Por lo que se solicita que, en todo caso, y aun cuando se estimase, de forma improbable, que ya no hay causa activa de humedades en el núcleo, se revoque la sentencia y admitiéndose la obligación de la demandada de reparación de los daños evidenciados dentro del núcleo y sus paramentos, se acepte, o bien la condena a la reparación in natura, como ha hecho ya la sentencia, estableciendo la obligación de realizar los trabajos de raspado o lijado de superficies, imprimación y/o lavado de superficie, pintura a dos manos y trabajos necesarios hasta otorgar un acabado similar a las superficies existentes y no dañadas, o bien el abono de la cantidad fijada para ello por la pericial de la demandante (7.886,73 euros) como compensación por equivalencia según lo solicitado en la demanda.

SÉPTIMO.-La desestimación de la excepción de cosa juzgada, en la sentencia recurrida, se fundamenta literalmente en lo siguiente:

"La eficacia de la justicia depende, en gran medida, de la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes y la obligatoria vinculación de su contenido dispositivo por quienes hayan sido parte en el proceso, garantizándoles las necesarias certeza y seguridad jurídica y evitando que sus respectivas posiciones puedan discutirse ilimitadamente. De ello se ocupa la institución de la cosa juzgada que en nuestro ordenamiento procesal civil tiene su plasmación en los artículos 207 y 222 de la LEC , que regulan la cosa juzgada formal y material, respectivamente.

Las Sentencias firmes, según prevé el apartado 3 del primero de tales preceptos "... pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas". La cosa juzgada de las sentencias firmes, según el apartado 1 del segundo de los referidos preceptos, "... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" y, según su apartado 4, "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que lo litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Son lo que se ha venido en llamar función negativa (apartado 1) y efecto o función positiva o prejudicial (apartado 4) de la cosa juzgada: conforme al primero, no se puede seguir un posterior proceso sobre lo que ya fue decidido en firme en una sentencia anterior, y el tribunal del proceso posterior queda vinculado a los pronunciamientos contenidos en la sentencia previa cuando lo decidido en ella forma parte del objeto del nuevo proceso. Además, concretamos que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores de alegación o de prueba que se hubieren cometido en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o simplemente el juzgador no los atendió.

El problema interpretativo surge cuando la propia LEC llama la atención sobre dos cuestiones: el significado y extensión del objeto del proceso, al que se refiere el art. 222.1 ("ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico"), y la extensión de la preclusión del art. 400.2 ("a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste").

Es decir, para valorar la cosa juzgada, habrá que tener en cuenta toda la causa petendi con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, esto es, la que se hubiere alegado y la que se hubiera podido alegar. Como consecuencia y como concluye la STS de 13 de diciembre de 2017 , "no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda".

Pues bien, la demandada alega que la presente excepción procesal ha de ser estimada por entender que la demandante debería haber incluido su reclamación en una anterior demanda presentada contra la promotora en la que también alegó la responsabilidad contractual en relación con la ejecución del contrato y la existencia de vicios constructivos. Que en cumplimiento del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , era exigencia procesal plantear en aquel primer procedimiento todas las reclamaciones de esta naturaleza que eran conocidas, sin que fuera posible dejarla para un procedimiento posterior ni someter al demandado a una reiteración de procedimientos.

Alega que en ambas demandas se ejercita idéntica pretensión: la defectuosa ejecución material de la edificación. Siendo así, no puede permitirse que se deje al arbitrio del demandante la opción de reclamar parte de ese incumplimiento en un procedimiento y dejar el otro para más tarde, postergando y fraccionando la actuación judicial de forma arbitraria y abusiva.

De la documental obrante en autos y en concreto de la sentencia 370/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid en autos de procedimiento ordinario 1629/2015 ha de ser desestimada la excepción planteada.

Así la sentencia 370/2018 en su fundamento de derecho primero dispone que La Comunidad de Propietarios DIRECCION001 reclama a DIRECCION000., (en lo sucesivo DIRECCION000) la suma de 14.821,90 euros, intereses y costas. Se fundamenta tal pretensión en los gastos de las obras llevadas a cabo por la demandante para reparar la defectuosa ejecución de 10 chimeneas de la finca, en concreto en relación a la necesidad de prolongar los tubos para evitar su contacto con las planchas de madera al existir riesgo de incendio.

Por tanto, es cierto que la acción ejercitada es la misma pero no existe identidad al ser distintos los incumplimientos contractuales del presente pleito relativos a humedades, en techo y paredes del garaje de los bloques NUM000 y NUM001; 2.- Humedades en techo, paredes y suelo del garaje de los bloques NUM002 y NUM003; Humedades en el núcleo de comunicaciones y rampa de acceso a vehículos.

Por lo tanto, la excepción no puede acogerse, y en consecuencia el procedimiento deberá proseguir por sus trámites".

OCTAVO.-En relación con la excepción procesal de cosa juzgada material en función negativa o excluyente, debe partirse de que el artículo 400 de la LEC contempla el efecto preclusivo respecto de los fundamentos fácticos y jurídicos que hubieran podido sustentar la pretensión ejercitada, pero no de las pretensiones.

La cosa juzgada material en función negativa o excluyente del segundo proceso precisa de la identidad de personas, objeto y causa o razón de pedir entre el procedimiento pendiente y el anterior.

El artículo 222 de la LEC, al regular los efectos de la sentencia, bajo la rúbrica "cosa juzgada material", dispone en el número NUM000 que "(l)a cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" y en el número NUM001 recoge la extensión objetiva estableciendo: "La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen", lo que se completa con la regulación de la proyección de la eficacia de cosa juzgada sobre hechos y fundamentos jurídicos que, aunque no se alegaron, pudieron alegarse en un proceso anterior, al disponer el artículo 400 de la LEC en su apartado 1 que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior" y en su apartado 2 que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2014 matiza: "Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-".

La sentencia nº 768/2013, de 5 de diciembre, había argumentado que el artículo 400 de la LEC ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 21/2022, de 17 de enero, acerca de la cosa juzgada material y sus límites, su finalidad y otros aspectos de aquella, recoge la doctrina siguiente:

"(...) Como afirman las sentencias de esta Sala 392/2006, de 19 de abril; 164/2011, de 21 de marzo y 768/2013, de 5 de diciembre:

"[...] la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto [...]".

La apreciación de la excepción de cosa juzgada material requiere la identidad de pretensiones; es decir, que la que se ejercitó en el primer proceso, sea la misma que la que se entabló en el proceso ulterior, en el que se invoca su juego excluyente y negativo, o positivo y vinculante.

Pues bien, los elementos identificativos de una pretensión son subjetivos, en tanto en cuanto las partes han de ser las mismas. En este sentido, el art. 223.3 de la LEC, señala que "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte", sin perjuicio de la extensión de sus efectos a determinados terceros, o incluso que ciertas sentencias desencadenen efectos erga omnes, en los términos consignados en dicho precepto. Los objetivos están constituidos por la causa petendi, entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, y el petitum o petición formulada al órgano jurisdiccional, que el art. 399.1 de la LEC exige que se fije "con claridad y precisión".

Ahora bien, como señalamos en la sentencia 5/2020, de 8 de enero; cuya doctrina se ratifica en las ulteriores 313/2020, de 17 de junio y 411/2021, de 21 de junio:

"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC, que dispone lo siguiente:

""1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"".

En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre, explicamos la razón de dicha norma, al señalar que con ella,

"[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre).

Esto es, dicho en otras palabras, que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio, entre otras).

Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo, cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre, resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre-; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Ahora bien, también nos hemos pronunciado en el sentido de que la aparición de nuevas lesiones, distintas y no previsibles a las contempladas en un previo proceso, permite su ulterior reclamación. Se admite, en tales casos, la indemnización de resultados no previstos cuando, tras la sentencia condenatoria, son descubiertas consecuencias dañosas acaecidas en tiempo posterior, o incluso se produce la muerte (ver, por ejemplo, las sentencias 878/2002, de 24 de septiembre; 858/2006, de 11 de septiembre y 802/2011, de 7 de noviembre, entre otras).

En definitiva, las circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada, ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC.

Tales situaciones se contemplan expresamente en el párrafo segundo del número segundo del art. 222 LEC, en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, proclama que: "[...] se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen".

En definitiva, como expresa gráficamente la sentencia 271/2014, de 5 de junio, "[...] es cierto que la "res iudicata" no opera "sub specie aeternitatis", sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la "res de qua agitur" o materia sobre la que se acciona".

En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que:

"[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar".

En la sentencia 1068/2007, de 5 de octubre, nos referimos igualmente a los precitados límites temporales, descartando la concurrencia de la cosa juzgada, en los términos siguientes:

"En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), "la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada"".

En el mismo sentido, podemos citar, más recientemente, la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, en la que dijimos:

"Estamos ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad ( SSTS 19 febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991)".

Atendiendo a la doctrina recogida en la sentencia que, en lo necesario, acabamos de transcribir y a la citada de 8 de octubre de 2014, debemos concluir que la preclusión de hechos y fundamentos de derecho no aducidos, pero que pudieron alegarse en el primer proceso, supone que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero siempre referido a la misma pretensión, y ello no concurre en el presente supuesto, pues en el previo proceso seguido entre las partes, la pretensión era la indemnización por los gastos de las obras llevadas a cabo por la comunidad de propietarios demandante para reparar la defectuosa ejecución del aislamiento de 10 chimeneas de la finca, que precisó prolongar los tubos para evitar su contacto con las planchas de madera al existir riesgo de incendio y, en el presente proceso, la pretensión es la indemnización en concepto de coste de reparación de los defectos y daños que padece la edificación, tras puntuales reparaciones, consistentes en humedades en zonas comunes e inhabilidad de la rampa de acceso a vehículos.

Avala lo anterior, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 6/2021, de 18 de enero (rec. 5027/2017), cuyo origen es una demanda de reclamación de gastos e indemnización de daños interpuesta por un comprador frente al vendedor tras haber obtenido en otro procedimiento anterior una sentencia estimatoria de la resolución de una compraventa, y que argumenta: (...) "A la demanda de resolución se pueden acumular las pretensiones accesorias de restitución e indemnización de daños, pero la acumulación es una facultad y no una obligación ni una carga. En el caso, se solicitó la declaración de resolución contractual por incumplimiento y la restitución de las prestaciones más los gastos de otorgamiento del contrato y el IBI pagado por la compradora. Ahora lo que se pide es, fundamentalmente, el abono de los gastos desembolsados por la compradora que resolvió en relación con el desarrollo urbanístico y el planeamiento hasta que se hizo efectiva la restitución, por lo que no hay cosa juzgada ni preclusión".

Las sentencias del Tribunal Supremo citadas por la apelante, nº 772/2022, de 10 de noviembre (se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento y la razón de la estimación de la cosa juzgada fue, a diferencia de lo resuelto en la sentencia 331/2022, la falta de justificación que permitiera eludir la expresa prohibición del artículo 219 de la LEC de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, estando impedida la incoación de dos procedimientos sucesivos para la obtención de una condena dineraria, art. 219.1 LEC, y el ejercicio de acciones con reserva de liquidación, art. 219.3 LEC) y nº 331/2022, de 27 de abril (se había apreciado la justificación que no concurría en el supuesto resuelto por la sentencia 772/2022, lo que condujo a la estimación de inexistencia de cosa juzgada negativa y de preclusión respecto de un pleito anterior en el que la acción ejercitada fue una acción merodeclarativa de responsabilidad del banco por los anticipos realizados por unos cooperativistas para la adjudicación de sus viviendas, habiéndose ejercitado en el segundo proceso la pretensión de condena al pago de los anticipos), no contradicen la doctrina sentada en la sentencia nº 21/2022, de 17 de enero, ni contemplan los presupuestos que concurren en el presente procedimiento.

Las pretensiones, en el supuesto que analizamos, son diferentes y la pretensión ahora formulada por la comunidad de propietarios ni lo fue en el proceso anterior, ni pudo serlo por las circunstancias concurrentes que seguidamente se reflejarán, lo que ya hace decaer el motivo de apelación primero de la demandada, por cuanto la sentencia firme del primer litigio no produjo un efecto de cosa juzgada negativo o excluyente en el presente, en el que, aun cuando una de las acciones es concurrente, la derivada del incumplimiento contractual de la promotora-constructora-vendedora, la pretensión es otra distinta.

Por otra parte, desde la perspectiva de la demandada invocando cosa juzgada con apoyo fundamentalmente en la tesis de que despliega sus efectos tanto respecto de las cuestiones deducidas como de las deducibles en el primer proceso, tampoco podría estimarse concurrente la excepción procesal de cosa juzgada alegada, puesto que no era posible deducir la pretensión que ahora se deduce por concurrir las circunstancias siguientes:

En el primer proceso, la comunidad de propietarios ejercitó acción por incumplimiento de los contratos de compraventa con la pretensión de ser indemnizada en la suma de 14.821,90 euros (intereses y costas) por los gastos de las obras llevadas a cabo por la demandante para reparar la defectuosa ejecución del aislamiento de 10 chimeneas de la finca por riesgo de incendio.

La demanda se interpuso en el año 2015.

A la fecha de interposición de la primera demanda, la comunidad de propietarios no podía acumular la pretensión que ha ejercitado en este segundo proceso, por cuanto la promotora demandada se había comprometido a ejecutar obras de reparación de las filtraciones y humedades en los elementos comunes, iniciadas en 2011, y en el año 2017 todavía ejecutaba reparaciones de humedades en garajes y núcleo de comunicaciones.

Así resulta de las pruebas practicadas en este procedimiento, entre otras, de los documentos 10 y 11 de la demanda, comprensivos de las actas de juntas de propietarios de 24 de septiembre de 2016 -punto sexto- y 15 de octubre de 2016 y del propio informe pericial de la demandada realizado por Intemac (folios 694 vuelto y siguientes y 699 vuelto de los autos), en el que se afirma, a título de ejemplo, en cuanto a los daños en el núcleo de comunicaciones, que los trabajos de reparación acometidos por la demandada en el año 2017 han sido efectivos, por lo observado durante las inspecciones y por las mediciones del porcentaje de humedad tomadas en diferentes lugares del núcleo de comunicaciones y que, por tanto, lo que actualmente puede observarse en las paredes, los techos, las zancas de la escalera y los falsos techos del núcleo de comunicaciones, son los efectos de las filtraciones no canalizadas ni reparadas hasta el año 2017.

La pretensión solo pudo deducirse a partir de 2017 y el anterior proceso se había iniciado en 2015.

Procede, en consecuencia, desestimar el primer motivo de apelación de la demandada, en el que denuncia la infracción del artículo 400 de la LEC, confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la excepción de cosa juzgada.

NOVENO.-El tratamiento jurisprudencial de la cosa juzgada material y sus límites, su finalidad y otros aspectos de aquella, no siempre ha sido uniforme. Sin embargo, en el presente proceso, la excepción de cosa juzgada ya había sido desestimada en la primera instancia y su mantenimiento en esta alzada no venía fundamentado en aquel tratamiento jurisprudencial no uniforme del instituto examinado, sino en la discrepancia de la demandada con los argumentos que condujeron al juzgador de primera instancia a desestimarla, insistiendo en la tesis de que la cosa juzgada desplegaba sus efectos respecto de las cuestiones deducidas en este procedimiento porque podían haberse deducido en el primer proceso seguido entre las mismas partes y el mandato del artículo 400 de la LEC exigía a la comunidad de propietarios haber incluido la reclamación actual en el primer procedimiento, cuando, en este caso, por lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior, no existía duda de que la pretensión ejercitada no lo pudo ser en el primer proceso, por la propia intervención de la demandada en la reparación de filtraciones y humedades, y que la cuestión suscitada en este segundo no pudo deducirse en el primero.

Por serias dudas de derecho deben entenderse no las meras dudas interpretativas, naturales, comprensibles y justificables, que dan lugar a un debate jurídico o a tener que posicionarse respecto de una jurisprudencia no uniforme, sino las dudas graves que afecten, por ejemplo, a la elección de la norma de aplicación, o que surjan debido a cambios normativos durante la pendencia del proceso o debido a una respuesta de los diversos tribunales abrumadoramente discrepante, que no es el caso en el examen de la presente cuestión en esta alzada.

Por ello, las costas del recurso de apelación interpuesto por la demandada se imponen a la referida apelante en aplicación del principio del vencimiento objetivo, sin aplicación de la excepción por serias dudas de derecho; excepción que se configura como facultad discrecional del tribunal y que en este supuesto no se aplica al no apreciase la concurrencia de las circunstancias exigibles para eludir la aplicación del principio del vencimiento ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

DÉCIMO.-El recurso de apelación de la demandada gira, fundamentalmente, en torno a la errónea valoración de la prueba, por lo que es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba, estando facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con lo solicitado por el recurrente.

Asimismo, resulta necesario destacar, que es criterio jurisprudencial y constitucional que el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el tribunal de apelación hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitadas las facultades del órgano revisor en relación con las del juez a quo, reiterado en resoluciones, entre otras, como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (recurso de casación 420/16), en la que se indica que "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Además, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

No obstante, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 656/2013, de 24 de octubre, con cita de otras anteriores, "(l)a parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración".

Y ello es así, porque el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995, entre otras), por lo que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987 y 30 de marzo de 1988).

Sobre qué se entiende por las reglas de la sana crítica, resulta concluyente la sentencia del Tribunal Supremo 141/2021, de 15 de marzo, cuando señala: "(...) no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Dada la relevancia que tienen los informes periciales en la determinación de cuestiones técnicas como las relativas a las patologías de las construcciones, diagnóstico y su solución y que han sido valorados en la resolución apelada cuestionando la demandante-apelante esa valoración en relación con las filtraciones y humedades del núcleo de comunicaciones, conviene recordar, como recoge la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 18 de enero de 2024, lo siguiente:

"(...). Es doctrina jurisprudencial reiterada que entre los elementos de juicio que deben ponderarse a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, están entre otros "el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad", ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo ), debiendo entenderse vulneradas las reglas de la sana crítica como se indica en la STS 702/2015, de 15 de diciembre: "1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996. 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996. 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991. 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

En definitiva, las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba, en valoración conjunta y teniendo en cuenta que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y llamamiento a la sana crítica, para destruir una conclusión debe demostrarse que el juez ha seguido, al establecer la relación, una vía errónea no razonable o contraria a las reglas de la sana crítica.

Finalmente, en cuanto a la carga de la prueba, solo se infringe el artículo 217 de la LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el artículo 217 de la LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, y 484/2018, de 11 de septiembre).

UNDÉCIMO.-La sentencia apelada desestima la pretensión de reparación de los daños por filtraciones y humedades en el núcleo de comunicaciones del complejo construido y promovido por la demandada con los argumentos siguientes:

"Por su trascendencia económica y controversia en las soluciones aportadas, este es uno de los puntos que más debate suscitó en el acto de la vista. Las humedades, según informe del Sr. Adrian, que ya afectan a los garajes se agravan considerablemente en el denominado núcleo de comunicaciones, en su lado con los garajes NUM002 y NUM003 aparecen humedades en el muro de pantallas de pilotes, además también aparecen humedades en las paredes de los muros y tabiques del propio núcleo, y por último aparecen las humedades en el techo de las estancias (cuartos de instalaciones), así como las humedades que afloran del suelo.

Analizado por el perito el núcleo de comunicaciones desde la cota 21,00 ubicada en el nivel más bajo y correspondiente al nivel del garaje de los bloques NUM002 y NUM003, hasta el nivel superior, que comunica con los bloques NUM000 y NUM001 se observan varios grupos de procesos patológicos, vinculados todos ellos con filtraciones de agua.

Este tipo de humedades, asegura, estarían relacionadas con filtraciones de carácter horizontal, provenientes del trasdós del muro.

El siguiente grupo estaría compuesto por humedades en las paredes de los muros y tabiques del núcleo de comunicaciones.

Otro grupo estaría constituido por las humedades en techo de estancias, que en este nivel corresponden con cuartos de instalaciones en su gran mayoría.

Finalmente tendríamos las humedades que afloran por el subsuelo, o provienen del mismo, ya sea por escorrentía de las anteriores o por presión hidrostática del nivel freático que posee el terreno en esta zona.

Afirma que a la vista de las imágenes de las arquetas empotradas en este nivel de solera (cota 21,00), estas se encuentran deficientemente terminadas y con discontinuidades que apuntan a una colocación in situ sobre la propia solera.

Un grupo añadido, aunque derivado de la propia instalación de saneamiento de la edificación, estaría constituido por los desbordamientos de la red de saneamiento, que afecta a esta zona especialmente, debido al escaso e insuficiente o defectuoso trazado y sección de ésta, tanto en conducciones como en arquetas.

El perito de la actora concluye que La pantalla de pilotes de contención de la ladera, que debería poseer un correcto sistema de drenaje en el trasdós de dicha pantalla deja paso libre a la filtración de humedades de alto caudal hacia el interior de la edificación y por la zona del núcleo de comunicaciones, afectando al interior debido a la presión hidrostática que el terreno sumergido provoca sobre dicha edificación. Como en los casos anteriores de humedades, en último extremo existe un riesgo sobre los tensores de anclaje del terreno (sobre los que ya se observa corrosión) que hacen estable la pantalla al no producirse el correcto drenaje del agua del terreno y acabando por afectar a la integridad constructiva del conjunto de retención de tierras.

Propone el perito de A+I Arquitectura e Ingeniería SL como solución a los problemas de entradas de agua a través de la zona de la ladera la realización de distintas operaciones.

1. Levantado de la zona de solado próxima a la zona del núcleo de comunicaciones para excavación de la zona del extradós del muro de pantalla, entibando adecuadamente la zona y entre los tensores de anclaje correspondientes.

2. Impermeabilización del muro en la zona excavada de la misma forma que la descrita en el punto anterior, colocando una capa estanca que posteriormente sea posible drenar mediante bombeo.

3. Construcción de dos nuevos pozos de bombeo, 15 m de profundidad cada uno, conectados a la red de arqueta que en la zona de intervención serán reconstruidas.

4. Proveer sobre la zona de solera una impermeabilización por la parte superior y bajo el solado de piedra natural levantado.

5. Por el interior será preciso la reparación de los acabados correspondientes.

Pues bien, respecto de esta propuesta la perito judicial tras su análisis dispone que las lesiones acaecidas en los núcleos de comunicaciones, escalera y zona de ascensor, se encuentran filtraciones generalizadas, debidas en general a fallos en el sistema de drenaje y saneamiento del terreno. Añade que son filtraciones puntuales en parámetros verticales localizados en los núcleos de escalera y comunicaciones de manera más importante en el hueco del ascensor. (fotografías de la página 23 informe).

Según informa en otros bloques de viviendas se construyó un sistema de drenaje en el trasdós del muro de pantalla de pilotes que al parecer en el presente núcleo no se acometió. Según estima el propio hueco del ascensor funciona como cámara bufa, recogiendo la escorrentía del terreno, al tener una cota inferior al pozo planteado. Si bien reconoce que la red de saneamiento tuvo un diseño insuficiente para la recogida de aguas del terreno y que el muro de pantalla de pilotes debe ser permeable, por lo que el problema deriva de no estar solucionada la canalización y recogida de las aguas.

No obstante, la perito judicial lejos de proponer solución remite a la emisión de un Proyecto técnico por profesional competente.

Así dada la trascendencia de la solución propuesta en el núcleo de comunicaciones por el perito de la parte actora es preciso analizar el RESUMEN EJECUTIVO SOBRE EL CAUDAL QUE ATRAVIESA LA PANTALLA DE PILOTES DE FECHA 30 DE OCTUBRE DEL 2020 emitido por Don Aurelio, geólogo, que se opone frontalmente a la misma.

Concluye en su informe y así ratifica en el acto de la vista, que la pantalla de pilotes es una de las medidas fundamentales para garantizar la estabilidad de la ladera, junto con los drenajes y la extracción de agua del terreno que se realiza desde los pozos.

Realizar una intervención como la de excavación tras la pantalla de pilotes altera de forma significativa la estabilidad conseguida produciendo, con una altísima probabilidad, movimientos del terreno con su consecuente inestabilidad y movimientos de ladera que arriesgarían la actual estabilidad estructural de las edificaciones del DIRECCION001 y de DIRECCION005.

El sistema de pantalla de pilotes deja pasar el agua, afirma, ya que los pilotes no están sellados entre sí, y en este tipo de laderas se busca precisamente impedir la acumulación de aguas detrás del muro, para evitar presiones hidrostáticas. Es decir, el paso de agua por la pantalla de pilotes no es un problema, de hecho, es una cuestión prevista y planeada. Si en lugar de una pantalla de pilotes se colocara un muro continuo, el nivel freático ascendería lo que daría lugar a un incremento de la presión intersticial, junto con un aumento de peso del material localizado en el trasdós, lo que podría ocasionar un deslizamiento de ladera. Por lo tanto, es un hecho normal que el agua del terreno alcance la pantalla de pilotes y que la traspase. La solución no está en impedir esta situación, sino en canalizar y recoger adecuadamente el agua por el interior de la pantalla de pilotes para su evacuación posterior a la red de alcantarillado.

Aunque hay varias opciones para llevar a cabo esta solución, la más habitual consiste en dejar un espacio hueco entre la edificación y la pantalla de pilotes, a modo de cámara bufa o vacía, dentro del cual se realiza la canalización.

La canalización está oculta dentro de la cámara bufa, para separarla o esconderla de las zonas en las que se quiere crear habitabilidad. La canalización se hace siempre y en todo caso en el intradós (parte de dentro) de la pantalla de pilotes, jamás en el trasdós (parte de la pantalla que está en contacto con el terreno).

En esta obra, asegura el perito, que la cámara bufa está proyectada y eficazmente construida en toda la parte de la pantalla de pilotes que está en contacto con viviendas, siempre por el interior de la misma. El agua atraviesa la pantalla de pilotes, es canalizada, pero no se ve porque existe un muro de ladrillo que la oculta y separa de las viviendas.

En el núcleo de comunicaciones no se ha colocado la cámara bufa porque el propio hueco del ascensor y el patinillo de la escalera (zonas huecas) ejercen propiamente de cámara bufa, dado que son elementos huecos y no dan la cara a ningún elemento visto ni habitable. Al ser elementos huecos, no habitables, no requieren que el drenaje esté oculto (como sí lo está en las viviendas) puesto que esto incluso dificultaría las labores de observación, mantenimiento, limpieza.

Así tras analizar el caudal que atraviesa la pantalla de pilotes plenamente manejable y evacuable con el sistema de cámara bufa y canalizaciones existentes, tal y como está dispuesta y funcionando la instalación de drenaje mediante los pozos, y con los datos obtenidos en la modelización realizada, entiende que es imposible que el agua procedente del nivel freático haya podido causar ninguna humedad en los techos y zonas alejadas de la pantalla de pilotes.

Queda por consiguiente demostrado, como único posible origen del agua en las zonas indicadas anteriormente, la procedente de fugas en la red de alcantarillado, de fugas en las arquetas o de disfunciones en el funcionamiento de la zanja drenante más próxima al núcleo de comunicaciones ya que, como se ha visto anteriormente, los pozos con sus bombas en funcionamiento abaten el nivel freático de tal modo que la altura del mismo en el trasdós de la pantalla de pilotes alcanza una cota totalmente incompatible con las manchas de antiguas humedades localizadas por encima y/o alejadas de la misma.

Por el mismo motivo, resulta totalmente imposible que posibles ascensos del nivel freático provoquen humedades en la solera del garaje. El nivel freático, bajo la edificación, en la posición que adquiere con los pozos en funcionamiento, no puede ascender y atravesar la cimentación provocando manchas/filtraciones de humedad en el suelo.

En el mismo justificada la propuesta de reparación reclamada a "LOS sentido concluye el informe de INTEMAC al afirmar que bajo ningún concepto está técnicamente DIRECCION000." consistente en excavar el trasdós de la pantalla de pilotes para impermeabilizarlo y rellenarlo posteriormente: no sólo supone un desconocimiento del normal funcionamiento de este tipo de sistemas de contención de tierras, considerándolo erróneamente como un defecto, sino que su ejecución sería imposible porque la entibación que habría que ejecutar previamente a la excavación del trasdós de la pantalla de pilotes afectaría e inutilizaría las dos líneas de anclajes al terreno con que cuenta dicha pantalla, imprescindibles para garantizar la estabilidad de ésta, y porque la propia excavación del trasdós dejaría en el aire parte de la cimentación de los bloques NUM000 y NUM001, y afectaría a la cimentación de la estructura metálica de la galería exterior de acceso a la DIRECCION006 de estos dos bloques.

Por último el informe preliminar de Ricardo, Arquitecto superior y especialista en patologías de estructuras de edificación se opone a las conclusiones del perito de la actora por el riesgo que conlleva las actuaciones descritas en el informe del Sr. Adrian, y afirma que tengo que poner en sobre aviso a la comunidad de propietarios objeto del informe, así como a la comunidad de propietarios del DIRECCION005 que se encuentra ladera arriba, del riesgo de desestabilización de la ladera que se plantea como solución técnica.

El Arquitecto de la comunidad manifiesta una terrible ignorancia al no comprender como funciona la impermeabilización de los muros de pilotes in situ realizados. Vemos en el informe que no entiende la función de los anclajes tensados de los pilotes y las funciones de los pozos drenantes. Y es aterrador leer la solución técnica planteada de vaciado de la ladera trasdós de los muros pantalla con una excavación mecánica/manual de 35 m2 a una profundidad de 8 metros.

El vaciado de dicho volumen de tierra junto a la edificación y a ese nivel de profundidad va a provocar el movimiento completo de la ladera, no solo provocando la desestabilización del propio núcleo de viviendas en especial el bloque DIRECCION007 y bloque DIRECCION008 sino el inmediatamente superior, así como la carretera circundante.

Durante la fase de construcción, se optó por el sistema de pantalla de pilotes como opción más apropiada para la estabilidad de la ladera y del edificio, precisamente para evitar la presión intersticial que provocaría en un muro de hormigón el agua. En fase de construcción se ejecutaron anclajes tensados al terreno con bulbos de hormigón. Anclajes que el perito afirma que se están dañando alarmando a la comunidad de propietarios sin ser conocedor que dichos anclajes no ejercen ninguna función actualmente.

Como en todas las obras con pantalla de pilotes, se produce un paso natural de agua entre ellos, dado que el gunitado de los pilotes dejan pasar puntualmente el agua.

El drenaje del agua se produce por el intradós (parte interior que no está en contacto con el terreno) de la pantalla de pilotes, mediante la proyección de una cámara bufa (vacía), dentro de la cual se recogen las aguas y se derivan a la red de saneamiento.

Por lo expuesto ha de ser acogida la solución dada en el informe de Consultores Técnicos Asociados S.A. y firmado por D. Aurelio y coincidente con el informe de INTEMAC y Sr. Ricardo tales como la revisión periódica que garanticen un funcionamiento óptimo.

En particular, deben revisarse al menos una vez al año los pozos y las bombas sumergidas manteniendo el control diario del tiempo de funcionamiento de las mismas.

Los pozos deben ser objeto de revisión al menos cada 2-3 años procediendo a su limpieza (desarrollo) a fin de evitar pérdidas de eficacia por disminución de su capacidad de extracción por decantación de finos en el fondo, u obstrucciones de la tubería renurada, etc.

Es también recomendable llevar a cabo actuaciones de control, vigilancia y mantenimiento de las zanjas drenantes a fin de comprobar periódicamente su funcionamiento óptimo. Otro tanto cabe afirmar de las arquetas y otros dispositivos de drenaje incluyendo los de las cámaras bufas y el dispositivo instalado en el foso de ascensor.

Por lo expuesto se desestima las pretensiones de la parte actora y las soluciones propuestas en el informe de A+I Arquitectura e Ingeniería SL al deber realizarse por la comunidad de propietarios las labores de mantenimiento según se ha expuesto".

DUODÉCIMO.-La prueba practicada en la primera instancia y cuyo resultado recoge la sentencia recurrida tras valoración conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica de toda la practicada, con especial referencia, dado el objeto del litigio, a los diversos informes obrantes en las actuaciones y explicados, en su mayor parte, por los peritos y testigo-perito que comparecieron en el acto del juicio, presencialmente y por videoconferencia, acredita, sin ningún género de duda, la existencia de humedades y filtraciones en el núcleo de comunicaciones desde el año 2010, así como la realización por la demandada de diversas reparaciones hasta el año 2017 para evitar las filtraciones y humedades en dicha zona común; y también acredita, sin ningún género de duda, que la determinación de las causas de las filtraciones y humedades en dicho elemento común realizada en el informe pericial de la demandante (A+I Arquitectura e Ingeniería S.L., emitido por el arquitecto don Adrian, al que se incorpora un informe anterior elaborado en el año 2015 por el arquitecto don Aquilino) es errónea a la vista de la edificación, del terreno y de su entorno y la solución que se propone para solventar las filtraciones y humedades es absolutamente inidónea, de consecuencias indeseadas de llevarse a cabo, por cuanto el vaciado del volumen de tierra junto a la edificación y al nivel de profundidad que señala el informe de la demandante provocaría el movimiento completo de la ladera con la desestabilización del propio núcleo de viviendas, en especial el bloque DIRECCION007 y bloque DIRECCION008 y el inmediatamente superior, así como de la carretera circundante, cuando estas causas y soluciones (las recogidas en el informe pericial de la comunidad actora) eran el fundamento de la pretensión ejercitada en la demanda en lo relativo a la indemnización para la reparación las causas y los daños provocados por los defectos del núcleo de comunicaciones.

Asimismo, los informes obrantes en las actuaciones y las aclaraciones de los peritos, exceptuando el aportado por la demandante, así como el testimonio del testigo-perito don Gerardo y del testigo que había sido asesor técnico de la dirección facultativa del complejo constructivo, son contundentes cuando concluyen que el sistema constructivo en su día ejecutado, consistente en la pantalla de pilotes que limita por el oeste el núcleo de comunicaciones y los bloques NUM000, NUM001 y NUM002, es un sistema de contención del terreno que recoge, canaliza y evacua a la red de saneamiento el agua que pueda infiltrarse a través de él, y tal sistema es conforme a la normativa relativa a situaciones de la construcción y entorno como las concurrentes en la edificación litigiosa, en las que no es posible la impermeabilización por la cara exterior. Este sistema de contención y protección frente a la humedad consta de una hoja exterior resistente (que se ejecuta sin excavar previamente su trasdós) una cámara de aire intermedia (denominada habitualmente "cámara bufa") y una hoja interior no resistente que cierra la cámara bufa. En los encuentros de la hoja resistente con los elementos horizontales de la estructura (losas, vigas, forjados, etc.) se disponen los elementos de recogida y evacuación del agua infiltrada a la red de saneamiento. En el supuesto presente, en los bloques de viviendas se construyó un sistema de drenaje en el trasdós del muro de pantalla de pilotes que en el núcleo de comunicaciones no se realizó y, además, el propio hueco del ascensor funciona como cámara bufa, recogiendo la escorrentía del terreno, al tener una cota inferior al pozo acometido.

El informe pericial de la demandada (el elaborado por Intemac) recoge lo proyectado como sigue: "Se proyectó un sistema de recogida y evacuación de aguas por la cara interior de la pantalla de pilotes de los bloques NUM000, NUM001 y NUM002, definido y representado en el plano I_01. Tras el análisis de la documentación facilitada, deducimos que este sistema no fue colocado en el tramo correspondiente al núcleo de comunicaciones. También se proyectó un doble tabique con cámara de aire intermedia delante de la pantalla de pilotes en los niveles +21'00, +23'85 y +27'05, discurriendo por la fachada oeste del bloque NUM000, el núcleo de comunicaciones y el bloque NUM001. Por lo observado durante las inspecciones, este doble tabique no fue construido en el tramo correspondiente al núcleo de comunicaciones. Se proyectó, en el exterior de los edificios, una serie de zanjas drenantes y unos pozos dotados de bomba para recoger, canalizar y evacuar tanto el agua presente en los niveles más superficiales del terreno como la situada en niveles más profundos".

El sistema construido era, en consecuencia, y ello resulta de los contundentes, unánimes y explicados informes periciales con excepción del informe de la demandante, la opción más apropiada para la estabilidad de la ladera y del edificio, precisamente para evitar la presión intersticial que provocaría en un muro de hormigón el agua procedente de la escorrentía del terreno.

El sistema constructivo es conforme a la normativa; las filtraciones de agua a través de la pantalla de pilotes no son un erróneo planteamiento de proyecto o producto de una decisión equivocada de la dirección facultativa en el momento de la ejecución, pues la pantalla debe ser permeable y, desde ahora debe dejarse sentado, que en la demanda ninguna referencia se hizo a la contravención, por la ejecución de tal sistema, de las normas de instalación de ascensores de ámbito europeo. Únicamente se hizo referencia, al trasladar en los hechos de la demanda las conclusiones del informe pericial que se aportaba, al incumplimiento del CTE-DB-HS y ello respecto del sistema de impermeabilización de la cubierta de garaje de los bloques NUM000 y NUM001, no respecto del sistema de pantalla de pilotes del núcleo de comunicaciones, de modo que no puede la apelante introducir en el recurso de apelación incumplimientos que no fueron alegados en la demanda, por estar prohibido cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias del TS de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997, entre otras muchas). Y en cuanto al CTE, si bien en el acto del juicio se preguntó por la letrada de la parte demandante a los peritos sobre la aplicación del código técnico de la edificación a la construcción litigiosa, estos no pudieron dar respuesta a si era de aplicación o no al proyecto de la construcción litigiosa por razones temporales.

DECIMOTERCERO.-Ahora bien, lo que está igualmente acreditado es que no se ejecutó inicialmente un sistema de recogida y evacuación del agua infiltrada en el tramo correspondiente al núcleo de comunicaciones y el agua infiltrada acabó afectando a los elementos constructivos en contacto con la pantalla de pilotes (vigas, tabiques perpendiculares, etc.) y, desde ellos, la humedad se extendió hacia el interior del núcleo, llegando a la escalera y ello fue reconocido y asumido por la demandada que procedió a ejecutar reparaciones y canalización de tales aguas hasta 2017, cuya eficacia parcial o total analizaremos posteriormente.

DECIMOCUARTO.-Las filtraciones y humedades en el núcleo de comunicaciones no solo se produjeron inicialmente por el filtrado del agua por la pantalla de pilotes por la inejecución inicial de un sistema de recogida y evacuación a la red de saneamiento del agua infiltrada en el tramo correspondiente a aquel, sino también por otras causas, resultando afectados otros elementos, lo que se desprende del informe pericial judicial (páginas 16 y 23, relativas al foso del ascensor) y fotografías incorporadas al mismo, del informe pericial aportado con la demanda (páginas 86 a 117, las relativas a pasillos y zonas de uso ordinario en páginas 87, 89, 92 y 93 y otras en el muro de contención de la pantalla de pilotes, las de las páginas 100, 101 y 107, las de las paredes del hueco para el ascensor en página 113 y en cuarto de instalaciones en página 114) y del propio informe de la demandada (Intemac) que refleja en la página 33: "Además de los daños que este agua no canalizada ocasionó, consideramos que hubo otra entrada de agua hacia el interior del núcleo de comunicaciones, a una cota superior a la del terreno que contiene la pantalla de pilotes y debida, por tanto, a una causa diferente: nos referimos a las manchas de humedad detectadas en el entorno de la cota +30'10, en un rincón del foso del ascensor (véase, de nuevo, la fotografía nº 43 de este dictamen). El origen de esta humedad posiblemente estuvo relacionado con un pequeño defecto de la colocación del sistema de impermeabilización extendido bajo el pasillo exterior trasero de los bloques NUM000 y NUM001, localizado en su encuentro con el cerramiento del núcleo de comunicaciones".

DECIMOQUINTO.-Las reparaciones y canalización llevadas a cabo por la demandada en 2017 se reseñan en el informe Intemac: Canalización de las filtraciones de agua que se estaban produciendo a través de la pantalla de pilotes para evacuación a la red de saneamiento. Reparación del sistema de impermeabilización de la terraza exterior trasera de los bloques NUM000 y NUM001 (situada a la cota +30'10) en su encuentro con las fachadas del núcleo de comunicaciones. Asimismo, la realización de diversas reparaciones por la demandada resulta del informe pericial judicial, al indicarse en la página 14: "Tras la visita realizada a las zonas comunes en mayo de 2022, no se han verificado todas las deficiencias reclamadas, ya que la mayoría de ellas ya han sido reparadas".

DECIMOSEXTO.-En cuanto a la eficacia de las reparaciones y de la canalización del agua que filtra por la pantalla permeable de pilotes acometidas por la demandada en 2017, en el informe pericial elaborado por Intemac en 2020, página 33, se concluye: "Los trabajos de reparación acometidos por DIRECCION000 en el año 2017 han sido efectivos, por lo observado durante las inspecciones y por las mediciones del porcentaje de humedad tomadas en diferentes lugares del núcleo de comunicaciones. Por tanto, lo que actualmente puede observarse en las paredes, los techos, las zancas de la escalera y los falsos techos del núcleo, son los efectos de las filtraciones no canalizadas ni reparadas hasta el año 2017. (...). las filtraciones de agua a través de la pantalla de pilotes no son un erróneo planteamiento de proyecto ni un defecto de ejecución (exceptuando la ausencia inicial de un sistema de recogida y evacuación del agua infiltrada en el tramo correspondiente al núcleo de comunicaciones, corregida en el año 2017): se trata, como hemos expuesto anteriormente, del normal funcionamiento de este sistema de contención de tierras. Las únicas deficiencias observadas en las inspecciones (filtración de una de las canaletas metálicas de recogida y evacuación del agua, por un defecto de estanquidad en su encuentro con la pared) están relacionadas con las labores de mantenimiento que periódicamente debe llevar a cabo la Comunidad de Propietarios en el mencionado sistema de recogida y evacuación de las aguas infiltradas: (...)."

Sin embargo, el informe pericial judicial, realizado en fecha posterior (2022), señala en su página 16, en la toma de datos de la inspección, bajo las correspondientes fotografías del foso del ascensor, que "las zonas correspondientes a los núcleos de comunicaciones, presentan de manera generalizada filtraciones en el foso del ascensor, debido a deficiencias en la red de saneamiento y drenaje, como podemos apreciar" y si bien en su página 18, afirma que la mayor parte de los defectos reclamados por la comunidad de propietarios ya habían sido subsanados y que las patologías no afectan a la habitabilidad, funcionalidad o estabilidad de lo edificado, insiste en que entiende necesario solventar los problemas de filtraciones relativos al núcleo de comunicaciones, y en la página 23 reseña lo que recoge la sentencia apelada, cual es, que "en los núcleos de comunicaciones, escalera y zona de ascensor, se encuentran filtraciones generalizadas, debidas en general a fallos en el sistema de drenaje y saneamiento del terreno", añadiendo que "se trata de filtraciones puntuales en parámetros verticales localizados en los núcleos de escaleras y comunicaciones, y de manera más importante en el hueco del ascensor", y que "el problema deriva de no estar solucionada la canalización y recogida de las aguas", concluyendo que "se trata de un problema de diseño en el drenaje y la red de saneamiento por una diferencia de cotas importantes, que no ha dado solución al problema de un terreno con pendiente acusada y un nivel freático a considerar".

DECIMOSÉPTIMO.-Del resultado de la prueba y de lo hasta ahora expuesto, se puede concluir que, efectivamente, las filtraciones y humedades del núcleo de comunicaciones son de origen, visibles desde escasos meses después de la entrega de las viviendas, y debidas a dos causas, (i) la inejecución de un sistema de recogida y evacuación a la red de saneamiento del agua infiltrada en el tramo correspondiente al núcleo de comunicaciones, afectando el agua infiltrada a los elementos constructivos en contacto con la pantalla de pilotes (vigas, tabiques perpendiculares, etc.) y extendiéndose la humedad, desde ellos, hacia el interior del núcleo, llegando a la escalera y (ii) defectos puntuales en la colocación del sistema de impermeabilización extendido bajo el pasillo exterior trasero de los bloques NUM000 y NUM001, localizado en su encuentro con el cerramiento del núcleo de comunicaciones, afectando a otras zonas este; que la promotora-constructora-vendedora demandada ejecutó en 2017 obras de subsanación consistentes en la canalización de las filtraciones de agua que se estaban produciendo a través de la pantalla de pilotes para evacuación a la red de saneamiento y la reparación del sistema de impermeabilización de la terraza exterior trasera de los bloques NUM000 y NUM001 (situada a la cota +30'10) en su encuentro con las fachadas del núcleo de comunicaciones; que las manchas y desperfectos producidos en los paramentos y otros elementos constructivos del interior del núcleo de comunicaciones por las filtraciones no fueron saneados; que después de aquellas reparaciones (canalización a la red de saneamiento de las aguas infiltradas por la pantalla de pilotes e impermeabilización de la terraza), hay aun algunas filtraciones de agua en el foso del ascensor; y que si bien se canalizó el agua que filtra por la pantalla de pilotes para corregir la primera causa (la inejecución del sistema de recogida y evacuación del agua a la red de saneamiento), persisten algunas humedades a pesar de tal canalización, y al eliminarse la segunda causa por la reparación del sistema de impermeabilización de la terraza exterior trasera de los bloques NUM000 y NUM001, se eliminaron los efectos iniciales de las filtraciones debidos a esta segunda causa, de modo que las manchas que se refieren secas tras las reparaciones no son todas, puesto que, aun cuando la mayor parte están secas, se aprecia la existencia de algunas filtraciones y humedades actuales ("vivas") en el foso del ascensor.

Por ello, es cierto que los daños en el núcleo de comunicaciones son de origen, pero mientras algunos de los producidos por las filtraciones a través de la pantalla de pilotes persisten en el foso del ascensor después de la canalización a la red de saneamiento ejecutada en 2017 (manchas húmedas), los que eran consecuencia de los defectos de ejecución del sistema de impermeabilización de la terraza exterior trasera de los bloques NUM000 y NUM001, ya han sido reparados por la demandada eliminando la causa, si bien no en su integridad, puesto que las manchas secas en los paramentos (en el interior) de las diversas zonas continúan al no haber sido saneadas y la demandada debía haber sido condenada a sanear tales paramentos, ya que la solución para subsanar estos defectos consta en los informes periciales, consistiendo en el raspado y pintado de las zonas afectadas, con acabado similar al existente y es posible establecer una condena determinada, cual es, conforme a los pronunciamientos de la sentencia apelada consentidos por ambas partes, cuyo fundamento descansa en la doctrina del Tribunal Supremo que considera que "no existe incongruencia en la sentencia que condena a la reparación in natura pese a que en la demanda se solicitó únicamente la condena dineraria ( sentencias de 13 de mayo de 1996 (...) y 3 de abril de 2000 (...)", que en el núcleo de comunicaciones la demandada debe reparar los paramentos en los que persisten las manchas secas a que se refiere el informe elaborado por Intemac (paredes, los techos, las zancas de la escalera y los falsos techos del núcleo), mediante el raspado y pintado de las zonas afectadas, con acabado similar al existente y de no realizarlo en el plazo de seis meses desde la notificación de la sentencia serán ejecutadas por la comunidad de propietarios demandante a costa de la demandada con el límite de mediciones y coste de reparación establecido en el informe pericial aportado con la demanda (614,71 m2/7.886,73 euros conforme al presupuesto de mayor valor recogido en dicho informe) ya que en este extremo, el relativo a la medición de la obra necesaria y coste, no existe razón alguna para negarle valor probatorio.

DECIMOCTAVO.-Distinta suerte debe correr la cuestión relativa a la causa de las filtraciones y humedades que persisten en el foso del ascensor, habiendo quedado descartada tanto la causa como las lesiones y su alcance y las soluciones reparadoras que fueron fundamento de la demanda por cuanto ya se ha razonado, en el fundamento jurídico duodécimo de la presente resolución, que la determinación de las causas de las filtraciones y humedades en el núcleo de comunicaciones realizada en el informe pericial de la demandante es errónea, las lesiones o daños reflejados en el mismo ya fueron corregidos en su mayor parte y la solución que se propone para solventar las filtraciones y humedades es absolutamente inidónea, de consecuencias indeseadas de llevarse a cabo y tanto las causas, como las lesiones y las soluciones reparadoras contenidas en el informe pericial y descartadas contundentemente en los demás informes, constituían el fundamento de las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

El informe pericial judicial señala en su página 16, en la toma de datos de la inspección, que "las zonas correspondientes a los núcleos de comunicaciones, presentan de manera generalizada filtraciones en el foso del ascensor, debido a deficiencias en la red de saneamiento y drenaje, como podemos apreciar" y si bien en su página 18, afirma que la mayor parte de los defectos reclamados por la comunidad de propietarios ya han sido subsanados y que las patologías no afectan a la habitabilidad, funcionalidad o estabilidad de lo edificado, más adelante insiste en que entiende necesario solventar los problemas de filtraciones relativos al núcleo de comunicaciones, reseñando en la página 23, que, "en los núcleos de comunicaciones, escalera y zona de ascensor, se encuentran filtraciones generalizadas, debidas en general a fallos en el sistema de drenaje y saneamiento del terreno", añadiendo que "se trata de filtraciones puntuales en parámetros verticales localizados en los núcleos de escaleras y comunicaciones, y de manera más importante en el hueco del ascensor" y "el problema deriva de no estar solucionada la canalización y recogida de las aguas", y concluye que "se trata de un problema de diseño en el drenaje y la red de saneamiento por una diferencia de cotas importantes, que no ha dado solución al problema de un terreno con pendiente acusada y un nivel freático a considerar".

Sin embargo, en la página 24 del referido informe pericial judicial (solución constructiva), remite a la realización de un proyecto técnico suscrito por un profesional competente, para solventar una correcta recogida y evacuación de aguas de la ladera, tras las mediciones y pruebas específicas pertinentes con salida y/o recogida a la red existente y sellados para evitar filtraciones, en todas las lesiones, raspado y pintado de la zona afectada, con acabado similar al existente; y, en la propuesta de soluciones, página 26, señala que no se ha procedido a realizar calas, ni a desmontar elemento constructivo, por lo que "se supone el alcance de las lesiones de una manera estimativa", según la documentación e información que indica, y que "se necesitaría la realización de un proyecto técnico de reparación, previo a las reparaciones planteadas, para poder realizar las pruebas y ensayos pertinentes, que definieran con exactitud del alcance y dimensión de las lesiones, que de manera oculta afectan a los elementos constructivos, y poder elaborar una medición exacta de todas las partidas". Asimismo, en la página 29, continúa que las reparaciones en relación al núcleo de comunicaciones son: canaletas que viertan aguas de posibles filtraciones hacia las arquetas (a situar a un nivel más bajo que el foso del ascensor) y su conexión a la red de saneamiento existente, así como la construcción de un nuevo pozo colindante con el pozo de bombeo existente señalado como nº 3, que descarga en la arqueta 5, con cota inferior a los +21,00 y de foso del ascensor, para finalizar nuevamente con la necesidad de redactar y ejecutar un previo proyecto técnico. Y para finalizar, establece una serie de capítulos de mediciones y presupuestos que, según afirma, recogen una "valoración estimativa de las unidades de obra a realizar", pero lo que realiza finalmente es una valoración únicamente de las reparaciones de las humedades en garaje, no de las que puedan existir en el núcleo de comunicaciones, cuyo contenido y alcance queda sin determinar en el informe pericial judicial.

Ante la falta de determinación en el informe pericial judicial de la causa de las filtraciones vivas en el foso del ascensor, tras la canalización realizada por la demandada en 2017, la juzgadora de primera instancia ha valorado, lo que se comparte por esta sala, los restantes informes periciales y explicaciones técnicas de los emisores y testigo-perito. Así, el emitido por Intemac, en el que se explica y concluye que "las únicas deficiencias observadas en las inspecciones realizadas (filtración de una de las canaletas metálicas de recogida y evacuación del agua, por un defecto de estanquidad en su encuentro con la pared) están relacionadas con las labores de mantenimiento que periódicamente debe llevar a cabo la Comunidad de Propietarios en el mencionado sistema de recogida y evacuación de las aguas infiltradas: en el Libro del Edificio entregado por DIRECCION000 al finalizar las obras, apartado 3.6 "Plan de mantenimiento", Cuadro B "Operaciones y revisiones a realizar en el edificio por el propietario o comunidad de propietarios" se expone que, cada 2 años, deberá realizarse una "revisión y limpieza de la red de saneamiento: sumideros, bajantes, colectores y arquetas; juntas, sellados y piezas de sujeción y cuelgue".

Y la valoración de tales informes han llevado a la juzgadora de primera instancia a concluir, lo que asimismo comparte esta sala, que únicamente ha quedado acreditado en el procedimiento que las filtraciones actuales (las vivas, debe entenderse, no las manchas secas) en el foso del ascensor, tras las reparaciones realizadas por la demandada en 2017, son debidas a un mantenimiento insuficiente por parte de la comunidad de propietarios y que la consecuencia es, que la solución al defecto es la que recoge en el fundamento jurídico tercero, punto 3, dada en el informe de Consultores Técnicos Asociados S.A., firmado por don Aurelio, de 30 de octubre de 2020, coincidente con el informe de Intemac y de don Ricardo, tales como la revisión periódica por la demandante de la red de saneamiento que garantice un funcionamiento óptimo.

DECIMONOVENO.-En consecuencia, la pretensión de la demandante de que se condene a la demandada, bien a la compensación por equivalencia solicitada en la demanda (la cantidad fijada en el informe pericial aportado con la demanda y fundamento de las pretensiones deducidas en la misma) para la ejecución de reparaciones sobre el núcleo de comunicaciones, por importe de 89.171,53 euros, o bien a la reparación in natura, posponiendo a la ejecución de sentencia, y a costa de la demandada, la realización de un proyecto técnico, a realizar por arquitecto superior designado por insaculación judicial, el cual se encargará de, con los estudios previos y determinaciones técnicas que señala la pericial judicial en el Capítulo B de la "Propuesta de Reparación", realizar el Proyecto Técnico de ejecución, conforme al cual la condenada realizará todas las partidas y trabajos que este Proyecto determine hasta la total subsanación de las humedades y daños del núcleo de comunicaciones, debe desestimarse; y debe desestimarse la pretensión primera porque aquella valoración responde a una solución correctora inviable técnicamente por la gravedad de las consecuencias de llevarse a cabo, las lesiones o daño a reparar con esa solución inidónea no son las que han quedado acreditadas en el procedimiento y las causas determinadas en el mismo informe pericial de la demandante no son el origen de las filtraciones; la segunda, porque el informe pericial judicial no llega a determinar las causas de las filtraciones "vivas" posteriores a la canalización de las aguas realizada por la demandada en 2017, ni el alcance de las lesiones, ni la solución reparadora, posponiendo todo ello, en definitiva, a un proyecto técnico y comprobaciones previas.

La prueba de la existencia del daño y su alcance debe realizarse en el periodo probatorio del proceso, sin que pueda diferirse para el trámite de ejecución de sentencia y la demandante apelante no lo acreditó.

Lleva razón la demandada cuando sostiene que no es lo mismo la condena a una obligación de hacer concreta y específica, como sucede en este caso con los dos conceptos que conforman los pronunciamientos estimatorios de la demanda en la sentencia apelada, perfectamente tasados y circunscritos, que una condena de hacer consistente en la emisión de un informe pericial que debería haberse solicitado y practicado en el momento procesal oportuno, sometido a contradicción y defensa por parte de la demandada y la comunidad de propietarios demandante ni aportó informe pericial distinto del aportado con la demanda, ni pidió la ampliación o complemento del informe pericial judicial, debiendo recordarse que el artículo 217 de la LEC impone al demandante acreditar la realidad de los daños que alega y, en este caso, si bien acredita la existencia de algunas filtraciones vivas en el foso del ascensor (no las que hizo valer en la demanda por remisión al informe pericial aportado con la misma), mientras la demandada ha acreditado que la causa es un defecto de mantenimiento y la solución los trabajos de mantenimiento que resultan del libro del edificio y del informe de Consultores Técnicos Asociados S.A., (don Aurelio, geólogo), de 30 de octubre de 2020, coincidente con el informe de Intemac y de don Ricardo, y a cargo de la demandante, esta última no ha acreditado que la causa sea otra o concurrente con defecto de mantenimiento, ya que otra causa no ha sido determinada en el informe pericial judicial puesto que pospone tal determinación, así como la del alcance de las lesiones o daños y las soluciones concretas a las filtraciones de agua a un posterior informe técnico y así se viene a recoger en la sentencia apelada cuando se argumenta que la perito judicial, lejos de proponer solución, remite a la emisión de un Proyecto técnico por profesional competente.

VIGÉSIMO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación de la demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso ( artículo 398 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.