Sentencia Civil 517/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 654/2023 de 20 de diciembre del 2024

Se acepta los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.Pacific Gas and Electric Company( PG&E), empresa de los EEUU dedicada a prestar servicios combinados de gas natural y de electricidad, suscribió el día 31 de julio de 2012 contrato con la empresa ELECNOR INC para la construcción de un parque fotovoltaico en California.

La sociedad demandante ELECNOR S.A. es la sociedad matriz del Grupo ELECNOR, siendo accionista única de la entidad, de nacionalidad norteamericana, ELECNOR INC, quien, a su vez, es accionista única de otra sociedad del grupo, también de nacionalidad estadounidense, denominada ELECNOR BELCO ELECTRIC INC.

Con fecha 3 de octubre de 2012, la actora contrató a la sociedad de responsabilidad limitada NCLAVE MANUFACTURING, hoy demandada, para que aportase al parque solar y por un precio total de 9.393.000,00 dólares americanos un total de 1.500 módulos de giro, así como todas las piezas para su montaje, instalación y correcto funcionamiento, entre las que se incluía toda la tornillería que NCLAVE adquirió de la empresa SNK SYSTEM S.L.

En concreto en la cláusula primera de las condiciones específicas del contrato se indicaba que NCLAVE se comprometía a la fabricación, envío y entrega en el lugar de trabajo del Seguidor FV de un solo eje SP 120-3 Landscape Rows. Igualmente suministraría la ingeniería detallada para el sistema de montaje de los Seguidores y el diseño de los sistemas de hincado, comprometiéndose a proporcionar Asistencia Técnica durante el montaje, la instalación y puesta en marcha del Proyecto.

Sobre las condiciones técnicas que debían reunir los materiales de la estructura de los Seguidores se aludía a un galvanizado en caliente según la norma UNE-EN ISO 1461 y ASTM A36, A992, A572 y a que los tornillos debían ser fabricados en acero de calidad.8.8 con tratamiento Dacromet 500 B para evitar la corrosión.

A fin de garantizar el buen fin del suministro y, por tanto, el buen estado de todos los materiales y su utilidad en el Parque, en virtud del Contrato NCLAVE otorgó a ELECNOR una garantía por la cual respondía de que todos los elementos suministrados era adecuados y suficientes para el propósito para el que habían sido fabricados y que se encontraban sin ningún tipo de defecto en su diseño, material y acabado.

El Contrato fijaba un período general de garantía, fijado en 10 años desde la fecha de finalización del Proyecto Guernsey, exponiendo que en el supuesto de que los materiales no reunieran tales condiciones, o resultaran defectuosos durante dicho período de garantía, NCLAVE debía repararlos o reemplazarlos a su entero coste, y, si no lo hiciera, ELECNOR se encontraba facultado a hacerlo, pudiendo repercutir los costes a la demandada. Por lo que respecta a la tornillería, el contrato establecía expresamente una cláusula específica de garantía, denominada "Garantía de Corrosión", que se concedía por un período de 20 años.

A comienzos del año 2013 todo el material suministrado por NCLAVE había sido instalado en el Parque conforme a sus instrucciones, por lo que a partir de esta fecha el Parque pudo comenzar su funcionamiento. En enero de 2015 se detectó la aparición de óxido en las piezas suministradas por NCLAVE, entre ellas, en la tornillería entregada, por ello el 5 de enero de 2015 don Bruno, empleado de la entidad actora, remitió un correo electrónico a la demandada en el que comunicaba la aparición de óxido, además de otros defectos detectados en los módulos de giro.

Dado que el problema se iba agravando y que NCLAVE mantuvo una actitud absolutamente pasiva a pesar de reconocer los problemas generados, se contrataron los servicios de la empresa APPLUS NORCONTROL S.L.U. que emitió un informe en el que explicaba "Dado que, según la hoja de producto del fabricante, el recubrimiento Dacromet consiste en laminillas de cinc y aluminio, unidas y pasivadas mediante una matriz de óxidos de cromo (Cr3+ y Cr6+), la ausencia de cromo permite afirmar que el recubrimiento empleado en las muestras no es Dacromet"y que "la contaminación ambiental no ha sido determinante en el fallo", "el problema no es la composición ni el espesor del tipo de recubrimiento empleado sino la calidad general del mismo."

Por tanto, sin duda alguna, APPLUS determinó que el problema del óxido que presentaba la Tornillería se debía a que esta no contaba con el recubrimiento de Dacromet adecuado, sin que en la misma tuviera nada que ver las condiciones climatológicas del Parque, ni otras circunstancias adyacentes.

En mayo de 2019, dos años después del informe de APPLUS, la compañía ISQ analizó la tornillería, concluyendo que: (i)" los tornillos fruto de análisis presentaban un recubrimiento a base de zinc, aluminio y titanio para protegerlos de la corrosión. La ausencia de cromo en cualquiera de sus formas, parece indicar que no se trata de Dacromet grado B";(ii)" La resistencia de los recubrimientos para la protección frente a la corrosión depende de varios factores, entre los que cabe destacar: la adherencia y consistencia del recubrimiento y la composición del mismo";y (iii)" La ausencia de defectos como despegues, agrietamientos, etc. en las zonas donde el recubrimiento se encontraba adherido superficialmente, junto a la evidencia de que las oxidaciones aparecían en las zonas más expuestas a la intemperie, parecen indicar que el ambiente en el que se encuentran estos tornillos, ha sido el que ha favorecido y/o promovido la corrosión, resultando el recubrimiento utilizado insuficientemente resistente frente a dicho tipo de degradación."

A la vista de la actitud pasiva de la sociedad demandada se decidió acometer la reparación. Los importes asumidos por ELECNOR como consecuencia de los incumplimientos ascienden a la cantidad de 971.730,99 euros, que se han considerado como razonables y oportunos por el informe pericial elaborado por PwC Forensic, Departamento de PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios S.L., dedicado a la asistencia, como expertos profesionales, de las partes y Tribunales en procesos judiciales. Dicha suma se puede desglosar del siguiente modo.

- Subcontratistas 631.327,39 euros, sociedad PPS (Preferred Power Solutions)

- Proveedores 138.069,92 euros. Necesidad de adquirir nuevos materiales para llevar a cabo los trabajos de sustitución y limpieza de la tornillería.

Recursos Propios 104,829,44 euros que fueron destinados por ELECNOR BELCO para la realización de los trabajos necesarios de sustitución y limpieza de la tornillería.

Costes indirectos o de estructura, 97.504,54 euros.

Los costes indirectos, o de estructura, son aquellos que ha tenido que soportar ELECNOR BELCO para poder llevar a cabo la prestación de los contratos de servicio suscritos con ELECNOR INC. Estos costes se deben, principalmente, a (i) gastos de personal indirectos; (ii) gastos de reparación y conservación; (iii) alquileres; (iv) seguros; (v) comunicaciones; (vi) publicidad; (vii) suministros; (viii) management fees; y (ix) gastos financieros.

SEGUNDO.La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda, rechazando los motivos de oposición alegados por NCLAVE MANUFACTURING. Pasaremos a revisar los temas esenciales analizados en la sentencia.

1- Falta de legitimación activa de la actora. Defiende NCLAVE que concurre tal excepción porque la entidad que suscribió el contrato de fecha 31.07.12 con PG&E no es la hoy actora ELECNOR, S.A., sino ELECNOR INC y que, a tenor de la firma del contrato de cesión de pedido, de fecha 27.10.12 celebrado entre ELECNOR, S.A., ONESOURCE y GRUPO CLAVIJO ELT, S.L., que tenía como objeto la cesión por parte de la sociedad anónima ELECNOR a favor de ONESOURCE de la relación jurídica derivada del pedido consistente en 1.500 unidades de Seguidor FV de un solo eje SP 120-3 Lanscape Rows, y de 1500 unidades DAP Instalación del proyecto CALIFORNIA con todos los materiales necesarios para su funcionamiento, incluida la tornillería, la entidad actora ha perdido la posibilidad de dirigirse contra la entidad que suministro todo el material.

Por tanto, ONESOURCE se incorpora a la relación contractual siendo, a partir de tal momento a quien facturaría NCLAVE por los suministros de productos y quien los abonaría.

Acudiendo al contrato y, en concreto a las estipulaciones 10 y 18 del mismo, bajo los epígrafes "Resolución por incumplimiento" e "Indemnidad" se desprende que, que a pesar de la cesión del contrato, queda a salvo el derecho de ELECNOR, S.A. de reclamar directamente a la parte vendedora por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento del contrato incluyendo los gastos razonables, beneficios y honorarios de abogados, de tal modo que, en virtud de las anteriores estipulaciones, queda fuera de toda duda la legitimación de ELECNOR para entablar la presente acción.

En la propia demanda se explica que ELECNOR S.A., es la matriz de un grupo societario formado por ochenta empresas localizadas en España y en el extranjero y que, como accionista único de ELECNOR INC, ha sido la que ha asumido todos los costes derivados del incumplimiento contractual de NCLAVE.

2- Litispendencia o preclusión de hechos. Afirma la demandada que se está tramitando el procedimiento nº 622/2019 por el Juzgado nº 59 de Madrid, seguido entre las mismas partes y con la misma causa de pedir.

Es cierto que queda acreditado que en el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid se ha tramitado un procedimiento ordinario entre las mismas partes, ELECNOR, S.A. como parte demandante y NCLAVE MANUFACTURING, S.L. como demandada, teniendo como sustento el contrato suscrito entre PG&E y ELECNOR INC de 31.07.12 y el de cesión de pedido de compra suscrito entre ELECNOR, GRUPO CLAVIJO y ONESOURCE de fecha 03.10.12. Ahora bien el objeto y la causa de pedir no son los mismos por cuanto que la reclamación efectuada por ELECNOR en el ordinario seguido ante el Juzgado nº 59 hacía referencia a un incumplimiento contractual llevado a cabo por NCLAVE que dio lugar a determinados daños ocasionados por fugas de aceite al exterior detectadas en varios de los módulos de giro, siendo el objeto de la presente litis totalmente diferente, ya que se está dilucidando la reclamación del coste de los trabajos de sustitución de la tornillería defectuosa suministrada por la demandada.

3 - Prejudicialidad. Por la sociedad demandada se alegó que debía tenerse presente que se seguía el procedimiento nº 7/2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, donde NCLAVE solicita la declaración de incumplimiento contractual frente a la empresa SNK SYSTEM por suministro de tornillería defectuosa, lo que puede ser relevante para resolver el procedimiento que nos ocupa.

Tampoco debe admitirse la excepción pues, por un lado, la demandada no acredita que el procedimiento ordinario 7/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño se encuentre pendiente, dado que únicamente aporta la contestación a la demanda presentada por SNK SYSTEM, S.L., desconociéndose el estado actual del proceso. Por otra parte, de la contestación a la demanda de SNK se deduce que el incumplimiento alegado por NCLAVE proviene del suministro de partidas de tornillería llevadas a cabo entre los años 2015 y 2016 y con destino a plantas solares fotovoltaicas entre las que no se encuentra la que hoy nos ocupa sita en California, de manera que la sentencia que se dicte en el Juzgado de Logroño no hará en ningún caso referencia a la partida de tornillería supuestamente defectuosa que aquí se denuncia.

4.- Caducidad de la acción. Plantea asimismo la demandada la caducidad de la acción por el transcurso de más de seis meses desde que se detectaron y/o se comunicaron los defectos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336 y 342 C.Com y 1484 y 1490 del CC. Alega, para ello, que el contrato que vincula a las partes es de naturaleza mercantil y no civil.

La diferencia entre ambos estriba en la competencia en los tribunales, las leyes que los rigen y los objetivos de los contratos. Siendo claro que la competencia para exigir el cumplimiento del contrato de autos corresponde a los tribunales civiles, como lo acredita la admisión de la demanda no recurrida por ninguna de las partes y que, por tanto, al mismo se le aplican las leyes civiles, la acción que se ejercita es la de resarcimiento de los gastos en que ha incurrido ELECNOR como consecuencia del incumplimiento de la garantía pactada en el contrato y/o la de indemnización de los daños y perjuicios causados que son los costes que ha tenido que asumir ELECNOR por los trabajos de reparación que ha debido llevar a cabo como consecuencia de tal incumplimiento, acciones ambas de clara y evidente naturaleza civil conforme a lo establecido por los artículos 1089, 1090 y 1124 del CC; por tanto serían 15 años el periodo de prescripción.

5- Incumplimiento contractual. El juzgado entiende que ha existido un claro incumplimiento por parte de NCLAVE MANUFACTURING, S.A. del contrato de fecha 3 de octubre de 2012, en virtud del cual NCLAVE se comprometió a suministrar a ELECNOR 1.500 módulos de giro para la construcción de un Parque fotovoltaico en California (USA), con todos los materiales y elementos para su instalación, entre los que se incluía la tornillería. El incumplimiento de la demandada, consistente en la ausencia del recubrimiento pactado Dracomet 500 B en parte de la tornillería suministrada, ha sido ampliamente probado por parte de la actora, como le corresponde con arreglo a lo establecido por el artículo 217.2 de la LEC.

Son dos los informes técnicos aportados por la parte demandante que avalan tal incumplimiento, que fueron elaborados por la entidad APPLUS el 27.10.2017 y por ISQ en el mes de mayo del año 2019, afirmándose con rotundidad en ambos que los tornillos de sujeción de ciertos componentes de la planta no presentaban recubrimiento Dracomet 500 B, razón por la cual el recubrimiento de los mismos era insuficiente para evitar la oxidación.

En el acto de juicio ha declarado el perito Don Feliciano, quien manifestó, en cuanto a la parte técnica, que el problema de los tornillos era de corrosión en tuercas, tornillos y arandelas, sobre todo en la más pequeña y que el defecto se debía a la falta del protector anticorrosión que debían tener.

La demandada, por el contrario, se ha limitado a traer al juicio a un testigo, Don Roque, que fue designado como perito judicial en un procedimiento anterior seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño. Declaró el citado testigo que realizó una visita a la planta en mayo de 2019 y que pudo observar que había parte de la tornillería que ya estaba sustituida y había otra parte sin sustituir que era la tornillería de la estructura. En su informe hizo constar que a la tornillería le faltaba el recubrimiento Dracomet, coincidiendo con la tesis de la parte actora. La prueba de la demandada no solamente resulta insuficiente frente al despliegue probatorio de la demandante sino que ratifica las alegaciones de la actora en cuanto a la falta del recubrimiento pactado que provocó la corrosión de la tornillería, teniéndose por acreditado el incumplimiento de la parte demandada en cuanto a la cláusula de garantía pactada en el Contrato.

En el acto de la vista declaró también el testigo Don Carlos, que ha ostentado dos cargos en ELECNOR, el primero de ellos como Vicepresidente de Ingeniería, y el segundo como Vicepresidente Ejecutivo. Explicó el testigo con toda claridad que las primeras manifestaciones de óxido en la tornillería tuvieron en 2015 y que, cuando se detectan, se ponen en conocimiento de la demandada, que dio largas y evasivas. Consta en autos la comunicación de PG&E a ELECNOR, de fecha 12 de junio de 2018 en el que se notifica a esta última el incumplimiento de la garantía de la planta solar de Guernsey en cuanto a varias piezas, destacándose la oxidación de piezas metálicas. Por todo ello, cabe declarar el incumplimiento de NCLAVE de la cláusula de garantía convenida por las partes en lo referente a la tornillería suministrada en virtud del Contrato de 03.10.12

6-. Establecido el incumplimiento contractual de NCLAVE MANFUFACTURING, S.L., procede ahora determinar el montante de la cantidad que ha de abonar la demandada en concepto de costes de los trabajos de sustitución y limpieza de la tornillería, que ascienden, a juicio de ELECNOR, a un total de 971.730,99 euros.

Se encuentran unidas a los autos todas las facturas emitidas como consecuencia de los aludidos trabajos y sus justificantes de pago, así como dos informes periciales, que fueron ratificados en la vista, que valoran los referidos costes que ha tenido que asumir ELECNOR como consecuencia del incumplimiento contractual de NCLAVE: el informe emitido por ISQ al que antes nos hemos referido, y el informe pericial de PwC de fecha 19 de julio de 2019 aportado como documento 21 de la demanda.

Por la demandada no se ha aportado informe técnico/económico alguno que confrontara las conclusiones de los peritos de la actora, entendiendo esta juzgadora que, si la actora, en cumplimiento de la carga probatoria que la incumbe, presenta un informe pericial, evidentemente no compartido por la demandada, y esta última no presenta otro análogo que desvirtúe las alegaciones del primero, puede considerarse la carga de la prueba cumplida, y si no se logran desvirtuar las alegaciones realizadas por el perito, es la demandada la que debe asumir las consecuencias de su inactividad procesal. Por ello se estima plenamente acreditado el coste de las reparaciones y gastos asumidos por la parte actora como consecuencia del incumplimiento de la demandada, coste que no ha sido en absoluto contradicho por la parte demandada, salvo con meras afirmaciones de parte que no han encontrado apoyo en la prueba practicada.

Consecuencia de lo anterior es la estimación de la acción principal entablada en la demanda también en lo que se refiere al importe de la cantidad que se ha de restituir a la actora, condenando, por tanto, a NCLAVE MANUFACTURING, S.L. a abonar a la ELECNOR, S.A. la cantidad reclamada de 971.730,99 euros en concepto de costes de todos los trabajos realizados para reparar el defecto de la tornillería, pudiéndose desglosar esta deuda en costes del Subcontratista (631.327,39 euros), de los Proveedores (138.069,62 euros), por Recursos Propios (104.829,44 euros) y por Costes Indirectos (97.504,54 euros), todos ellos debidamente documentados con las correspondientes facturas y los comprobantes de pago de las mismas.

TERCERO.La sociedad demandada presentó recurso de apelación que defendió con los siguientes motivos que pasamos a resumir.

1.- Falta de legitimación activa de la parte actora.

La sentencia, en su fundamento de derecho tercero, desestima la falta de legitimación activa "ad causam" de la sociedad ELECNOR S.A., que la demandada fundamentó en el escrito de contestación a la demanda debido a la cesión de su posición en el contrato a favor de la mercantil ONESOURCE y por no haber soportado los costes reclamados en la demanda, siendo que las empresas que realizaron los desembolsos económicos y pagaron los gastos de los trabajos de reparación fueron, según reconoció la propia demandante, Elecnor INC y Elecnor Belco, ambas ajenas a este procedimiento.

Se indica en la sentencia que la cesión contractual a favor de ONESOURCE no priva de legitimación ya que las estipulaciones 10 y 18 del contrato dejan a salvo el derecho de la actora de reclamar daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato a NCLAVE.

Esta interpretación que hace la sentencia no es correcta pues si acudimos a la citada sección 10 del contrato de suministro inicial de 03/10/2012, podemos comprobar que se refiere efectivamente a la resolución del contrato por incumplimiento para el caso de que el vendedor no entregue el producto o no preste los servicios previstos o incumpla cualquiera de las estipulaciones del contrato, o pase a ser insolvente en cuyo caso el comprador podrá "cancelar, resolver y/o rescindir la totalidad o cualquier parte de un PC".Por tanto, ELECNOR solo estaría legitimada para reclamar a NCLAVE los costes derivados de su incumplimiento contractual en caso de ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento, supuesto que no concurre en este caso en que ELECNOR ejercita en la demanda, no la resolución del contrato, sino la acción principal de cumplimiento de contrato al amparo del art. 1124 del Código Civil, solicitando como pretensión principal que se condene a NCLAVE MANUFACTURING, S.L. a cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato y no a su resolución.

En cuanto al segundo motivo, es decir, falta de legitimación activa por no haber soportado la mercantil actora, ELECNOR, SA. los costes reclamados en la demanda, la sentencia salva esta circunstancia no discutida por el hecho de ser la matriz del grupo societario formado por el resto de las empresas que supuestamente asumieron dichos costes.

La jurisprudencia invocada por la sentencia conduce justamente a lo contrario de lo resuelto; en ningún caso podría exigir ELECNOR SA a la demandada una indemnización de daños y perjuicios que aquella no ha soportado, estando diferenciada su personalidad jurídica de las sociedades que realizaron los desembolsos: ELECNOR INC y/o ELECNOR BELCO, que son las que deberían haber demandado en su caso.

Existe una falta notoria de legitimación activa en la demandante, ya que el principio general es el de respeto a la personalidad de cada una de las sociedades de capital, por lo que ELECNOR SA, sería independiente de ELECNOR INC y/o ELECNOR BELCO que son las sociedades, con personalidad jurídica propia, que soportaron el coste de los trabajos que mediante la demanda pretende que la demanda NCLAVE pague no a ésta, sino a ELECNOR, S.A.

2.- Caducidad de la acción.

Discrepamos de la sentencia en cuanto a la calificación del contrato y, por tanto, de la caducidad, que no prescripción, de la acción ejercitada.

Nos encontramos ante una compraventa o suministro mercantil, ya que la demandada adquiere de un tercero los 1.500 seguidores solares, con todos sus componentes incluida la tornillería, para revendérselos a la demandante y ésta a su vez, destinar dichos módulos de giro a su explotación o integración industrial o comercial (parque solar de Guersey para el que a su vez fue contratada por PG&E).

En el caso que nos ocupa al tratarse de una compraventa mercantil no podemos regular la situación de conformidad con los artículos 1101 y 1124 del CC, sino que se deben acudir a los artículos 336 y siguiente del Código de Comercio, aplicando la normativa que regula la evicción y el saneamiento por vicios ocultos, acudiendo a la normativa del Código Civil, Derecho. Común, sobre la materia si fuera necesario, siendo la principal consecuencia el que la acción a ejercitar estaría caducada.

Es importante destacar que no nos encontramos en el presente supuesto ante una inhabilidad del objeto, no estamos ante un supuesto de "aliud pro alio". Según se desprende de la demanda, hubo defectos en parte de la tornillería y los trabajos de subsanación de los defectos no han sido la sustitución total, Según la propia demandante no hay un cumplimiento defectuoso del contrato por haber entregado la demandada una cosa distinta a la pactada o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin al que se destinaban, sino que nos encontramos ante suministros de materiales defectuosos.

3.- De la indebida inadmisión de la prueba pericial propuesta en primera instancia y reiterada en esta apelación.

4.- De la valoración de la prueba de un modo arbitrario, ilógico y contraria a las reglas de la sana crítica.

Con independencia de la indefensión que ha supuesto para esta parte verse privada de la posibilidad de practicar un informe pericial que rebata los aportados con la demanda, lo cierto es que la prueba practicada debería ser suficiente para desestimar la demanda. Esta parte no discute la existencia de los defectos en la tornillería, pero sí el alcance e importe de las reparaciones llevadas a cabo por la parte actora.

Como elementos esenciales en los que NCLAVE funda su recurso podemos señalar: a) Que la actora incumplió el contrato, en cuanto a la ejecución de la garantía prevista para productos defectuosos, privando a la demandada de comprobar su alcance y poder en su caso llevar a cabo la reparación que procediera con sus propios medios y recursos. b) Que la actora no acreditó el alcance de las reparaciones supuestamente ejecutadas en obra, porcentaje y unidades de tornillería afectadas, motivos o causas técnicas que justifican la decisión. c) Que el importe de los daños y perjuicios reclamados se considera indebido por dichos motivos, no estando justificados y, en cualquier caso, siendo absolutamente desproporcionados.

Como elemento esencial en defensa de la posición de la entidad demandada se denuncia la ineficacia del dictamen pericial presentado por la actora.

1.- La pericial de la demanda está realizada al dictado de ELECNOR, no siendo prueba suficiente para acreditar el alcance de la reparación, ni la cuantía de esta. El informe se emite el 19 de julio de 2019, meses después de finalizados los trabajos de reparación (la última factura de reparación aportada con el informe es de enero de 2019).

2.- El perito/os no giró visita a la obra y por tanto no comprobó el alcance de los trabajos de reparación ejecutados.

3.- En ningún apartado del informe se extrae el porcentaje de tornillería sustituida y el porcentaje de tornillería reparada; es imposible obtener este dato del informe, que resulta esencial, pues lógicamente cuanto mayor fuera el porcentaje de sustitución más elevada sería la cuantía de los daños.

4.- El perito no ha calculado el precio de mercado de los trabajos tanto de sustitución como en su caso de reparación, sino que se ha limitado a dar por buena la documentación que le ha presentado ELECNOR, la cual es insuficiente a estos fines, sin realizar ninguna comprobación de los trabajos recogidos en las facturas que le presentaron. Esta cuestión es esencial dado que las facturas unidas como anexos del informe (impugnadas expresamente por esta parte) se tratan de facturas emitidas entre las propias filiales de Elecnor: doc. 16 Elecnor Belco factura a Elecnor Inc nada menos que 986.000 euros (obsérvese que se trata de facturas genéricas sin ningún tipo de desglose o detalle), y doc 17 facturas del proveedor PPS a Elecnor Belco por importe de 387.000 euros, de las que igualmente resulta imposible hacer una comprobación del trabajo efectivamente realizado, tiempo invertido y su coste.

El informe, en definitiva, obliga a hacer un auténtico acto de fe y aceptar que lo facturado por Elecnor Belco a Elecnor INC es lo correcto, cuando, sin embargo, como después se dirá, prácticamente triplica el importe en que el perito judicial Roque valoró y comprobó los mismos trabajos en el otro pleito.

La comprobación de los trabajos efectivamente realizados era posible de hacer y para ello el perito de la actora debiera haber examinado otra documentación adicional, que pese a existir no le fue facilitada por Elecnor. Nos referimos a los albaranes o partes de trabajo firmados por el encargado en obra de Elecnor y que serían prueba esencial que la actora debió traer al juicio a la vista de que esta parte impugnó las facturas, para probar qué tornillería fue la sustituida, tiempo y mano de obra invertida, coste, etc....

Entendemos que todas estas carencias invalidan el informe pericial de la actora, pero existe un dato esencial adicional que impide darle credibilidad y es la pericial emitida por el ingeniero Roque, designado perito judicial en el procedimiento ordinario 7/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño a instancia de NCLAVE contra SNK (fabricante de la tornillería). Este informe, emitido el 22-11-2019, fue aportado a las presentes actuaciones en la audiencia previa como prueba documental de la demandada, prestando declaración su autor en calidad de testigo-perito. Como se expone a continuación este informe llega a conclusiones incompatibles e inconciliables con la pericial de la demandante, dado que ambos tienen el mismo objeto. Destacamos del informe del Sr. Roque los siguientes extremos, se trata de un perito judicial, no de parte, que giró visita a la misma planta con fecha 1 de mayo de 2019 tomando datos y verificó el estado de las piezas, comprobando minuciosamente la tornillería y tomando las muestras necesarias para el análisis por laboratorio y su posterior estudio, reconociendo que parte de la tornillería ya había sido sustituida.

El perito realiza una rigurosa minuciosa valoración de los costes de reparación de los daños, diferenciando la partida de tornillería sustituida y el resto de las métricas no sustituidas, por importes de 117.806,44 euros y 229.194,70 euros respectivamente (frente a los más de 971.000 euros reclamados en esta demanda, lo que supone casi un 66% más de coste), valoración realizada por el perito judicial como es habitual en la práctica forense, es decir, tomando como referencia los precios de los mismos materiales en otros plantas, comprobando que son precios similares -o de mercado-, calculando precio de tornillería por unidad, mano de obra necesaria por los trabajos, portes de envío y aduanas, y resto de conceptos necesarios, valoración que fue acogida íntegramente por la sentencia dictada en el Procedimiento ordinario 7/2018 que, en consecuencia, condenó al fabricante de la tornillería, la empresa SNK, a indemnizar a NCLAVE en los importes de 117.806,44 euros más 229.194,70 euros respectivamente.

Si comparamos este informe con el elaborado por PWC, aportado por ELECNOR con su demanda, quedan evidenciadas las debilidades de este último: a)De entrada es importante destacar que PWC es perito de parte, frente al Sr. Roque, que fue perito designado por el Juzgado,b)Ninguno de los peritos de PWC giró visita a la planta fotovoltaica, a diferencia del perito judicial que sí lo hizo, por lo que ninguno pudo verificar el estado de la tornillería ni, lo que es más importante, comprobar que los trabajos de reparación reclamados por ELECNOR fueron efectivamente realizados, c)El informe de PwC no permite saber qué porcentaje de tornillos fueron sustituidos, cuales reparados de otra forma y cuáles no presentaban daños, d) Según el informe del perito judicial Sr. Roque, en mayo de 2019, existe métrica dañada por sustituir. Sin embargo, el informe de PWC es absolutamente contradictorio con este dato, lo que permite dudar de su credibilidad, e)PWC no ha efectuado una valoración de los trabajos de reparación de los daños, limitándose a dar por buenas las facturas presentadas por ELECNOR, sin ninguna comprobación, como antes se ha dicho, frente a la valoración rigurosa de los costes de reparación efectuada por el perito judicial y f)La cuantificación económica por la reparación integral de los daños que realizó el perito Sr Roque, y con arreglo a la cual fue condenada SNK, ascendió a 347.001,14 euros (117.806,44 euros más 229.194,70 euros), frente a los 971.000 euros reclamados en la demanda, lo que demuestra la falta de rigor de su informe. No es posible de ninguna de las maneras, que pueda existir esta diferencia si ambas valoraciones fueran ciertas.

La conclusión no puede ser otra que el informe pericial aportado por Elecnor, por sus importantes carencias, no es suficiente para la acreditación del importe de los daños y perjuicios ocasionados por el defecto en la tornillería, debiendo estarse a falta de esta prueba, a la valoración del perito Sr. Roque que fue la que, como se ha repetido, abonó SNK a NCLAVE. Lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de ELECNOR.

CUARTO.A pesar de la actitud absolutamente pasiva adoptada por la sociedad apelante NCLAVE cuando se le fue comunicando que se iban manifestando daños en los materiales aportados por NCALVE para las instalaciones del parque fotovoltaico Guernsey en California que obligo a ELECNOR S.A., tras los requerimientos de la empresa P G & E, a proceder a acometer la reparación de los desperfectos que se iban haciendo cada vez más numerosos, en el recurso de apelación viene a criticar la actitud adoptada por la actora de quien se dice que incumplió el contrato privándole de la posibilidad de llevar a cabo la reparación que fuese procedente con sus propios medios, lo que no es cierto como se puede comprobar analizando las numerosas comunicaciones que se dirigieron a la hoy apelante y se cruzaron entre las partes referentes a los problemas que presentaba la tornillería( ver documentos 14 a 25 de la demanda), y a cuestionar, tras que ELECNOR asumiese la reparación, cada una de las partidas que se vienen a reclamar, tema este último que abordaremos en los fundamentos de derecho siguientes.

En definitiva, la sociedad hoy apelante, a pesar de conocer problemas de oxidación en la tornillería, adoptó una actitud absolutamente pasiva, sin preocuparse de abordar su reparación, que debió acometer la entidad ante las reiteradas quejas de la propietaria del parque fotovoltaico y para evitar que los daños fueran aumentando.

QUINTO.Legitimación activa de la entidad ELECNOR S.A.

Debemos recordar que el día 27 de octubre de 2012 ELECNOR S.A., Grupo Clavijo al que pertenece NCLAVE y ONESOURCE SUPLLY SOLUTIONS LLC, formalizaron el contrato de cesión que tenía por objeto principal incorporar a ONESOURCE en el proceso de facturación del precio del contrato; así Grupo Clavijo facturaba el precio del suministro a ONESOURCE que, a su vez, lo repercutía a ELECNOR INC, filial al 100% de ELECNOR.

Ahora bien las partes manifestaron su propósito de que ELECNOR continuara ligada y vinculada a NCLAVE en virtud del contrato de suministro( PC) suscrito el 3 de octubre de 2012, así por un lado en la parte expositiva del contrato de cesión se indica que "a pesar del presente contrato, ELECNOR continuará siendo totalmente responsable de sus obligaciones y deberes según el PC",en la cláusula 6 de las condiciones específicas del Contrato de Cesión se establece que "ELECNOR S.A. proporcionará al vendedor un aval de cumplimiento por un importe de 1500000 USD a fin de garantizar las obligaciones de pago de las facturas aprobadas- de ONESOURCE relacionadas con PC"y le permiten dirigirse contra NCLAVE en caso de que la misma hubiera incumplido las obligaciones pactadas en el contrato de compraventa/suministro, tal como se recoge en las estipulaciones o condiciones generales contenidas en las secciones 10 y 18 del contrato de 27 de octubre de 2012, que pasamos a transcribir : 10. Resolución por Incumplimiento: Cedido tal como se estipula en el PC, salvo que cualesquiera costes para corregir el incumplimiento (incluyendo los gastos generales razonables, beneficios y honorarios de abogados) en que incurran el Comprador, Elecnor y Elecnor Inc. y cualesquiera otros derechos y recursos disponibles por ley, podrá solicitarlos directamente el Comprador, Elecnor y Elecnor Inc. al Vendedor"(NCLAVE) y 18 Indemnidad: Cedido con las modificaciones que se indican:"En la mayor medida permitida por la Ley, el Vendedor indemnizará y mantendrá indemne a Comprador, Elecnor, Elecnor Inc, y al Propietario y a cada uno de sus y a sus consejeros, directores, sucesores, cesionarios, agentes, consultores, empleados, clientes, usuarios de los productos del Comprador y otros, tal como se requiere en este PC, contra todos los daños, reclamaciones, pérdidas, costes y responsabilidades derivados de cualquier modo de: (a) lesiones corporales o daños a la propiedad;(b) cualquier incumplimiento directo o indirecto por el Vendedor de este PC; y (c) cualquier acto u omisión del Vendedor incluyendo los honorarios de abogados, costes y gastos razonables de abogados en que se incurra, que puedan derivarse de este PC, y que no se reembolsen mediante la cobertura de seguro requerida por este PC, pero solo en la medida provocada por los actos negligentes u omisiones del vendedor o de cualquier persona contratada o empleada directa o indirectamente por el vendedor.

Sin necesidad de valorar que en procedimientos anteriores, seguidos entre las mismas partes con motivos de otros defectos en los materiales servidos para el parque fotovoltaico, nunca se cuestionó la legitimación activa de ELECNOR S.A., resulta indudable que tras analizar los amplios términos de esta última condición, la de la sección 18ª, tenemos que reconocer que ELECNOR S.A. podía ejercitar todo tipo de acciones ante el incumplimiento de la empresa vendedora de los materiales destinados al parque, rechazando con rotundidad la interpretación restrictiva que la entidad demandada defiende en su recurso de apelación, es decir que el ejercicio de acciones concedido a ELECNOR se debe limitar a aquellos supuestos en los que se solicitara la resolución del contrato de suministro.

SEXTO.Aunque aceptemos las premisas de las que parte la entidad apelante, es decir que el contrato que vincula a ELECNOR y NCLAVE es una compraventa mercantil y los problemas de tornillería debe calificarse como unos vicios internos a los que sería de aplicación los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, no podríamos aceptar la caducidad alegada y defendida por NCLAVE en su recurso de apelación.

Debemos tener presente que, si bien nuestro Código de Comercio no incluye una explícita regulación sobre el saneamiento en caso de la concurrencia de vicios ocultos, no se puede desconocer que el art 345 del referido texto legal reconoce la obligación que el vendedor tiene de responder del saneamiento por vicios en la cosa objeto del contrato; este reconocimiento general que se realiza a través del mentado artículo ha llevado a nuestra Jurisprudencia a entender aplicable, como derecho común complementario, lo dispuesto en los artículos 1485 a 1490 del Código Civil sobre el saneamiento de los vicios ocultos, lo que nos lleva a afirmar que el régimen de los artículos 336 y 342 puede ser desplazado por la voluntad de las partes en tanto que se trata de normas de naturaleza dispositiva, tal como establece el artículo 1485.2 del código civil para las normas de saneamiento por vicios o defectos ocultos.

En definitiva, no siendo las normas que regulan el saneamiento en la compraventa, imperativas o de derecho necesario, debe permitirse que los particulares regulen la relación a su criterio (ver sentencia de la A.P. de Madrid (Sección 9ª) de 18 de febrero de 2002 y la del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991).

Por tanto, debemos atender a los plazos de garantía mucho más largos pactados en el contrato, 10 años en general y 20 para la tornillería, lo que nos permite rechazar este motivo de apelación.

SÉPTIMO.Sobre la inadmisión de la prueba pericial solicitada en la primera instancia y reproducida al presentarse el recurso de apelación nos remitirnos a lo expuesto en los autos de fecha 19 de junio y 10 de septiembre de 2024 que rechazaron las peticiones de prueba durante la apelación.

Por tanto, como no se ha cuestionado que toda la tornillería servida por NCLAVE para el parque solar, Proyecto Guernsey en California, presentó problemas que exigieron su reparación o sustitución, solamente nos resta determinar si la cantidad reclamada por la actora en su demanda, que ha sido admitida por la sentencia que hoy es apelada debe aceptarse o reducirse en los términos solicitados por la entidad apelante.

Creemos que debe confirmarse la decisión adoptada por la sentencia apelada ya que no aceptamos las conclusiones y la valoración teórica, sin atender a los gastos reales acreditados, que ha realizado el perito don Roque en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Logroño y que se pretende que se tome como referencia indiscutible para este procedimiento, cuando la actora ha manifestado que el señor Roque ha realizado su informe con un número de tornillos sustituidos equivocados, entendió, además, que el revestimiento que necesitaba los tornillos para protegerlos de la oxidación, era el Dacromet A y no el B que fue el pactado en el contrato y resulta ser más caro y, sobre todo, no ha tomado en consideración los recursos económicos que ELECNOR S.A. puso en marcha para comprobar que los trabajos de sustitución y reparación se estaban ejecutando correctamente ni los costes indirectos.

Creemos que la valoración teórica que nos presenta la parte apelante se encuentra alejada de la realidad, pues no pueda servir de elemento determinante la reparación que se llevó a cabo en parques fotovoltaicos situados en El Salvador y en Uruguay, que es lo que se ha tomado en cuenta para cuantificar los costes de reparación, en cuanto no es difícil comprobar que el nivel de vida y coste de los trabajos resulta ser muy diferente que el de los Estados Unidos de América.

Por consiguiente, compartiendo el criterio de la resolución que ha sido apelada consideramos que debemos atender al informe pericial llevado a cabo por la entidad PwC para este procedimiento concreto, para cuya elaboración se ha trabajado sobre las facturas emitidas por la empresa subcontratista Prerrefed Power Solutions, y los proveedores de material, y la información contable, cuentas anuales auditadas, de las sociedad del Grupo ELECNOR implicadas en las labores llevadas a cabo para la reparación de los desperfectos, informe pericial que ha llegado a la conclusión de que todos los costes que se he han presentado resultan ser razonables en función del carácter y naturaleza de los trabajos y conceptos aplicados.

Además sobre el precio fijado por los trabajos realizados por la sociedad subcontratista PREFERRED POWER SOLUTIONS, respecto al que se han analizado todas las facturas abonadas, debemos recordar que su presupuesto fue de los más bajo de las distintas empresas que se ofrecieron para la realización de tales obras, y que respecto a dicha empresa mostro su conformidad la propia demandada, hoy apelante, cuando hubo que solucionar los defectos aparecidos en los módulos de giro, cuestión que dio lugar a otro procedimiento, entre las mismas partes, que culminó con la sentencia nº 622/2019 dictada por el Juzgado nº 59 de Madrid.

Para determinar los costes a los que ha hecho frente ELECNOR con motivo de estas reparaciones, el perito ha explicado que ha extraído del sistema de gestión interno de la compañía cuales eran las horas imputadas al proyecto de sustitución, coste mano de obra, coste de los vehículos y periodo en que se realizaron los trabajos, acompañando las nóminas justificantes de pago de las mismas y las facturas de los vehículos considerando que la cuantía imputada por dichos gastos estaba justificada.

Para la determinación de los costes indirectos se ha procedido a extraer del sistema de gestión, recordamos que es el sistema que proporciona información para la elaboración de las cuentas anuales de la sociedad, la información por distintas categorías de costes- directos y indirectos, obteniendo el porcentaje que representan los costes indirectos en la totalidad de la cifra del negocio, aplicando dicha proporción para determinar lo que corresponde a costes indirectos por estos trabajos, ofreciendo un resultado que también es considerado adecuado por empresa que elaboró el informe pericial.

OCTAVO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.