Sentencia Civil 518/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 824/2023 de 20 de diciembre del 2024

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada salvo el noveno en lo referente al importe de la indemnización, tal como expondremos a continuación.

PRIMERO.La entidad PROMOCIONS Y GESTIONES INMOBILIARIAS RATISBONA S.L. y CIA S. COM presentó demanda de juicio ordinario, como obligadas solidarias, contra CUBILES GESTION & CONTROL, S.L., el ingeniero técnico D. Tomás, la constructoras JOASRA, S.L., RIALSA OBRAS, S.L. y SISTEMAS DE MURO DE CONTENCIÓN, S.L., y contra las Compañía de seguros ZURICH INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA y LIBERTY SEGUROS en reclamación de 358.583,33 euros en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

La actora se dedica a la compra y promoción de suelo comercial, para promoverlo de acuerdo con las especificaciones de su clientela. Una vez construidos sobre el suelo comercial los edificios y anejos de acuerdo con las necesidades de los clientes, los arrienda a largo plazo al cliente para el que ha promovido y construido, vendiendo entonces normalmente la construcción promovida y arrendada a un tercero inversor.

Uno de los clientes, ALDI DOS HERMANAS SUPERMERCADOS, S.L. (en adelante ALDI), tomó contacto con mi representada por estar interesada en ubicar uno de sus supermercados en Antequera, procediendo a adquirir una parcela ubicada en el kilómetro 4 de la carretera de Antequera a Córdoba y contratar los servicios de la ingeniería demandada CUBILES GESTION & CONTROL, S.L., para que ésta realizase el proyecto para la construcción de un supermercado, encargándose al ingeniero técnico también demandado D. Tomás la gestión del proyecto y su dirección técnica.

Asimismo, la actora encargó la realización de la obra a la mercantil constructora también demandada JOASRA, S.L., que intervino como contratista principal, subcontratando el movimiento de tierras a la también demandada RIALSA OBRAS, S.L. y el de contención de la parcela a la mercantil SISTEMAS DE MURO DE CONTENCIÓN, S.L., estando también todas ellas demandadas.

Finalmente se demanda a la Compañía de Seguros ZURICH INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, como aseguradora del ingeniero técnico industrial don Tomás y a la compañía LIBERTY SEGUROS como aseguradora de JOASRA, S.L.

La obra se finalizó en noviembre de 2017, estando fechada el acta de entrega a ALDI el 20 de noviembre y firmándose la certificación de fin de obra por don Tomás el 21 de noviembre.

Con motivo de las primeras lluvias de importancia que sufre la construcción a principios del mes de marzo del año 2018, el muro de contención y el relleno de la parcela existente en la zona de aparcamiento y rampa de muelle, no resiste como debiera, se asienta y se hunde parcialmente, produciéndose graves deficiencias en el aparcamiento del complejo que ALDI denuncia inmediatamente a RATISBONA en su calidad de promotora y también al titular del arrendamiento financiero del inmueble, COLONATO, S.L. , requiriéndoles para su inmediata reparación.

Las sociedades CUBILES GESTIÓN & CONTROL, JOASRA, SISTEMAS DE MURO y RIALSA, tras ser requeridas por la entidad actora, alegaron distintos motivos para explicar lo sucedido, sin asumir ninguna de ellas algún tipo de responsabilidad en los vicios constructivos.

Ante tal situación la actora encarga a una empresa de ingeniería independiente, INFORME PRODEIN PROYECTOS DE INGENIERIA un estudio sobre la situación, asumiendo el ingeniero de Caminos don Jose Ignacio la elaboración de un informe pericial evaluando las causas que habían conducido a la situación denunciada, estimando que los daños se habían producido por:

1.- No haber previsto en el proyecto las medidas pertinentes para no permitir la entrada de agua en los terraplenes a base de impermeabilizar jardineras y toda la zona de adoquines para el aparcamiento de vehículos.

Todo ello unido a que las jardineras colindantes y/o el muro de contención han permitido, por no estar impermeabilizados, penetrar el agua hasta las capas del núcleo del terraplén, provoca que la arcilla que compone dicho núcleo, alcance un porcentaje de agua que llega al límite líquido de la misma, transformándola en barro

2.- Por haber permitido la ejecución de los terraplenes con terreno de mucha menor calidad que el especificado en el contrato, defecto que afecta tanto al relleno ejecutado por RIALSA EXCAVACIONES como al realizado por SMC Sistemas de Muros de Contención en cuanto el material de relleno lo apartaba en todos los casos RIALSA, aunque debe tenerse presente que como en la zona en que trabaja SMC era más fácil la entrada de agua por la apertura de las juntas entre la solera de la rampa del muelle de descarga y la cera perimetral y por la circulación de camiones, la entrada de agua ha sido mayor y mayor empuje sobre el muro Keystone, que le ha provocado importantes desplazamientos horizontales en su coronación, incrementando con ello las grietas por donde podía entrar el agua.

En concreto debe denunciarse que se ejecutaron las distintas capas de la explanada con material de relleno sin calificar. Ni siquiera, se ejecutó la capa de coronación del terraplén con material seleccionado como estaba previsto. Es importante destacar aquí, que en cuanto a la cantidad del material de relleno, los constructores deben seguir las prescripciones técnicas generales establecidas para carreteras y puentes y que el perito recoge en su dictamen. No se observaron dichas prescripciones y el otorgamiento se hundió al convertirse con la lluvia el relleno en barro.

Dada la situación y ante las reclamaciones que le presentaron ALDI y COLONATO como arrendatario financiero, asumió totalmente el coste de reparación que se encargó a las mismas constructoras que habían intervenido en la obra, importando los trabajos efectuados, a los que corresponden las facturas acompañadas a la demanda como documentos 29 a 58, la suma de 358.583,33 euros.

La pretensión de la demanda se dirigió, con carácter solidario, contra todos los demandados, todos ellos intervinientes en el proceso constructivo, dada la imposibilidad de determinar la responsabilidad que cada uno de ellos ha tenido en el siniestro, invocando al efecto tanto la doctrina jurisprudencial como el artículo 17 de la L.O.E.

SEGUNDO.El Juzgado de Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda de la que pasamos a recoger los puntos que consideramos esenciales.

1.- Absolución de los subcontratistas.

Las recientes sentencias del Tribunal Supremo nº 141/2018, de 14 de marzo, y nº 553/2018, de 9 de octubre, han zanjado la cuestión al declarar la primera de ellas y corroborar la segunda que el artículo 8 de la LOE analiza el concepto de los agentes de la edificación, estableciendo "Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención." "En los artículos siguientes refiere expresamente quienes son lo "agentes", no mencionando al subcontratista. "Esta omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley."El subcontratista es referido en otros preceptos de la LOE, dado que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de "paciente de la edificación". A tal efecto se cita al subcontratista en los arts.17.6 y 11.2.e.), especialmente para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor. "La LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de edificación. "Desde esta óptica no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente) del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.".

2.-Absolución de la compañía aseguradora LIBERTY ya que no tenía concertado ningún seguro de responsabilidad civil con la entidad JOASRA S.L.

3.-Causas y responsabilidades

La valoración conjunta de la prueba practicada, permite concluir como causas concurrentes de los defectos (asentamientos/ grietas y deformaciones) errores de diseño (proyecto) en cuanto a la solución constructiva adoptada (cimentación de la parcela especialmente en el terraplén donde se ubica el muelle de carga) e insuficiente impermeabilización, así como déficit constructivos en cuanto a la calidad de los terrenos de relleno. Para que el proyecto constructivo ideado hubiera tenido "posibilidad" de éxito exigía garantizar la estanqueidad de los terraplenes de relleno, evitando la entrada de agua en el trasdós de los muros de contención ejecutados.

El sistema de recogida de aguas pluviales, simplemente por inclinación de pendiente de las superficies del aparcamiento hacia los elementos de evacuación (canaletas e imbornales) conectados a la red general, y la capa de zahorra drenante bajo la superficie sin impermeabilidad, no era suficiente para asegurar que el agua filtrada por escorrentía no llegara a los rellenos del muro, alterando su resistencia y colapsando el terreno (asentamiento), haciendo que ese elemento de contención perdiera su finalidad.

Viendo que la solución adoptada (micropilotes) para asegurar las estructuras, evitando las deformaciones por los asentamientos del terreno, ha servido para corregir las graves patologías, hemos de concluir, que debió desde el inicio plantearse este tipo de cimentación en el terraplén donde se ubica el muelle de descarga, para consolidar a prueba de asentamiento por aporte de agua de lluvia, las estructuras construidas. Igualmente si lo primordial era evitar ese aporte de agua que perjudicara la compactación del terreno, resultaba necesario, aunque reglamentariamente no fuera exigible, sellar e impermeabilizar todas las superficies por donde pudiera entrar el agua: jardineras y explanada de aparcamiento. Precisamente la zona de los viales de circulación de la explanada de aparcamiento, en la que se ha extendido una capa de aglomerado asfáltico muy impermeable, es la zona donde prácticamente no se han producido daños. En cambio, en el entorno de jardineras y en algunas zonas de adoquines, ha entrado agua, provocando hundimiento del terreno (deformaciones).Precisamente, la impermeabilización de las jardineras, embutiéndolas en un vaso de hormigón de un espesor importante con la canalización directa con tubo de desagüe a la red de drenaje, es una de las soluciones propuestas para limitar el acceso de agua al núcleo del terraplén.

Sobre el grado de responsabilidad de los distintos demandados explico que en el ámbito de las responsabilidades en el ejercicio de una acción de repetición del art. 18 de la LOE no cabe la solidaridad. Debe individualizarse la responsabilidad de cada agente de la edificación a quien se pretende repercutir el resarcimiento por los daños causados.

Ponderando la entidad y las negligencias de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, se atribuyen los siguientes porcentajes de responsabilidad: 70% al proyectista, 10% a la dirección de obra, 10% al director de ejecución y 10% al contratista (JOASRA) que responde por sus subcontratados.

Para establecer dichos porcentajes la magistrada de instancia estimó que la causa principal y eficiente de las patologías son defectos de diseño, no de ejecución, ciñendo los de ejecución, exclusivamente a los efectos mecánicos que los defectos de calidad del terreno suministrado por la subcontrata en determinadas capas pudo suponer en la agravación de la pérdida de consistencia, por el aporte masivo de agua.

La dirección de obra debió detectar el problema en las primeras lluvias y aportar soluciones técnicas, incluidas la modificación o adaptación del proyecto de ejecución. El director de ejecución debió supervisar la calidad del material, en un aspecto tan sensible como las capas de compactación del terreno de relleno base de la cimentación proyectada. Por último, si bien la promotora se encargó de ejecutar los ensayos de calidad, encargándolos a la empresa CEMOSA, ello no convierte a la promotora en Directora de obra. No se ha acreditado que el resultado de los ensayos no fuera puesto en conocimiento de la contratista JOASRA, y compete a la dirección facultativa exigir las pruebas y ensayos que se tengan por convenientes.

4.- Cuantía indemnizatoria por los defectos constructivos. La sentencia, a falta de una pericial dirimente, considera que el análisis de costes más solvente es el realizado en el informe pericial de RTS, rechazando la reclamación presentada la actora que, sin encontrar apoyo en un dictamen pericial, se sustentaba en una facturas que fueron tachadas de indeterminadas pues no detallaban unidades de medidas, resultan duplicadas y abarcan mejoras o aspectos ajenos a los daños, denunciando asimismo que las mismas quintuplican el presupuesto inicial elaborado que venía desglosado por capítulos y partidas.

Aquellas actuaciones que traen su causa en lo que se debió proyectar y no se hizo (cimentación pilotada e impermeabilizaciones y canalizaciones de agua) no pueden repercutirse en la indemnización correspondiente a la reparación de los daños. Aunque sean necesarios para solventar el origen del problema, suponen un aumento y mejora sobre la obra inicialmente proyectada.

Por tanto, todo aquello relativo a impermeabilización (viales, aparcamiento, maceteros, zonas ajardinadas) y canalizaciones de aguas pluviales (tubos de desagües, conexiones directas a red de saneamiento) no proyectadas, así como los costes de la cimentación con losa de micropilotaje, debe excluirse de la indemnización exigible.

El informe de RTS va haciendo apuntes por partidas y sobre el resumen final 218.926 Ž19€ del importe ponderado de las facturas analizadas, se descuentan los 119.059 Ž30 € del micropilotaje, resultando una cantidad final de 99.866 Ž89 €.

Es en esta cifra en la que se fija el importe de la indemnización por los daños causados, a repercutir entre los distintos responsables conforme al porcentaje de implicación en el resultado dañoso expuesto en el fundamento precedente. Es decir de los 99.866 Ž89€ responderán un 70% (69.906 Ž82€), el proyectista D. Tomás, otro 10% (9.986 Ž69 €, la dirección de obra (D. Tomás y Cubiles solidariamente entre ellos), otro 10% (9.986 Ž69€) la dirección de ejecución (D. Tomás y Cubiles solidariamente entre ellos) y, finalmente la última cantidad de 9.986.69 euros se imputa al contratista (JOASRA S.L abarcando la responsabilidad por la actuación de terceros subcontratista y sin perjuicio del ámbito interno de responsabilidad contractual de la subcontratas).

5.- Intereses. La indeterminación de la demanda en cuanto a la indemnización debida, que ha necesitado de la sustanciación del proceso, y de un pronunciamiento judicial en cuanto no solo al importe, sino también a la individualización y reparto de las responsabilidades, unido a las omisiones deliberadas y deficiencias técnicas en el planteamiento de la demanda, que han sido expuestas en los fundamentos precedentes, conlleva que no devengan aplicables otros intereses que no sean los previstos en el artículo 576 de la LEC para la mora procesal y a partir de la Sentencia, con exclusión de cualquier otro ya fuera por la invocación general de los art. 1.101 y 1108 del C. Civil, o los sancionadores del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

6.- Costas. En materia de costas, la estimación parcial de las pretensiones promovidas con la demanda, conlleva la no imposición de las costas respecto de aquellos codemandados condenados. En cambio, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art. 394 LEC) se imponen a la actora las costas derivadas de la intervención de los codemandados que han sido absueltos.

TERCERO.La actora presentó recurso de apelación,defendiendo los siguientes motivos para conseguir la revocación de la sentencia.

a) Daños, carga de la prueba y solidaridad (fundamento de derecho octavo).

La sentencia del Juzgado elude en su valoración conjunta de la prueba interpretar los documentos 16 a 18, que demuestran el intento de Ratisbona de individualizar las culpas en el proceso constructivo de cada uno de los agentes, a lo que se suma una motivación ilógica y arbitraria en la decisión de distribuir las responsabilidades entre los distintos agentes, y segundo, distribuye erróneamente la carga de la prueba de esta individualización de culpas residenciándola en exclusiva en mi representada cuando compete a cada uno de los demandados.

Veamos cada uno de estas cuestiones.

- Respecto a la imposibilidad de individualizar las culpas y la motivación ilógica y arbitraria en su distribución.

En el fundamento octavo se afirma que en el en el ejercicio de una acción de repetición del art. 18 de la LOE no cabe la SOLIDARIDAD, por lo que debe individualizarse la responsabilidad de cada agente de la edificación a quien se pretende repercutir el resarcimiento por los daños causados, ponderando la entidad y las negligencias de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo.

Tras un análisis de toda la prueba pericial practicada la sentencia a quo señala en la página 17 in fine que " La valoración conjunta de la prueba practicada permite concluir como causas concurrentes de los defectos (asentamientos/ grietas y deformaciones) a errores de diseño (proyecto) en cuanto a la solución constructiva adoptada (cimentación de la parcela especialmente en el terraplén donde se ubica el muelle de carga) e insuficiente impermeabilización, así como déficits constructivos en cuanto a la calidad de los terrenos de relleno". Errores de diseño, dirección y ejecución de obra son las causas de la ruina de la obra y en ello coincide con las causas invocadas en los dictámenes aportados por la actora de la ingeniería PRODEIN.

En lo que, a nuestro juicio, la sentencia a quo, incurre en una valoración arbitraria de la prueba practicada es en la distribución de porcentajes de responsabilidad. Y ello, por dos razones, primero, tal distribución va más allá del contenido de los dictámenes judiciales aportados en el proceso. Se incumple el artículo 348 de la LEC, pues la sana crítica no ampara una interpretación arbitraria de la prueba pericial y segundo, su razonamiento es ilógico porque distribuye la responsabilidad en función de la solución adoptada.

Para cuantificar y distribuir responsabilidades va de la solución a la causa, de atrás hacia delante, y aun así tampoco distribuye equitativamente porque por ejemplo la solución de los micropilotes, (que sería responsabilidad del diseño no supone el costo del 70% de la reparación de la obra.)

Creemos que una interpretación lógica y no arbitraria de la prueba, una vez acreditada la concurrencia de causas de la ruina de la obra y no siendo posible por las múltiples y contradictorias dictámenes periciales discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado debiera haber sentenciado la responsabilidad solidaria entre los agentes de la edificación, tal como establece la Ley de Ordenación de la Edificación que recogió una doctrina jurisprudencial sólida y constante ( ver sentencias del T.S. de 1 de febrero y 18 noviembre 1975 (RJ 1975\323yRJ 1975\4141), 14 noviembre 1978 (RJ 1978\3510), 9octubre 1981 (RJ 1981\3590), 29 marzo y 5 octubre 1983 (RJ 1983\1650yRJ 1983\5228), 17 febrero y 16 junio 1984 (RJ 1984\690yRJ 1984\3245), 12 marzo y 17 junio 1985 (RJ 1985\1156yRJ 1985\3276), 26 abril, 22 mayo y 7 junio 1986 (RJ 1986\2005,RJ 1986\2817yRJ 1986\3297) y 12 junio 1987 (RJ 1987\4296)

2.- Inversión de la carga de la prueba. Tras reconocer que la actora probó los daños y fijo las causas de la patología de la ruina de la obra, lo procedente conforme al artículo 217, 2 y 3 de la LEC sería que los demandados probaran su falta de responsabilidad en las causas que provocaron la ruina de la obra y no cargar al actor con prueba de hechos que extinguen o enervan la eficacia jurídica de la demanda.

Todo ello en contra de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 22 de julio de 2004 (RJ 2004, 6629) que establece que "la objetivación de la responsabilidad por la ruina de la obra una vez probados los defectos se presume que es culpa de los partícipes e incumbe a los demandados demostrar su falta de participación en ellos".

b) Fundamento noveno. Valoración de los daños.

En nuestro caso, el juez a quo acomete una valoración conjunta de la prueba, y respecto del Fundamento Noveno asume las conclusiones del informe de RTS descontando del total que el informe pondera en 218.926,19 € las facturas del micropilotaje por valor 119.059,30.€.

Y ello porque previamente descalifica la reclamación de Ratisbona al decir en la página 23 de la sentencia que su reclamación no se sustenta en un dictamen pericial.

Ahora bien, los daños sufridos según Ratisbona ascendieron a 358.583,33 euros. Esta es la cantidad que los mismos demandados JOASRA, S.L. y SISTEMAS DE MUROS DE CONTENCION, S.L. y subcontratistas (en un acto propio) han facturado a RATISBONA que las ha pagado para que se realizase la reparación cuanto antes y poder así evitar cualquier reclamación por parte de ALDI y del arrendatario financiero del inmueble COLONATO, S.L.

Para acreditar esa cifra Ratisbona no recurre a una prueba pericial (sus dictámenes periciales si explicaron la causa de los daños, pero no la cuantía de la reparación) sino a una prueba documental, a saber, el documento 28 y ss. Se trata de un listado de las facturas pagadas por la reparación de los daños que presentó la obra y que los mismos demandados JOASRA, S.L. y SISTEMAS DE MUROS DE CONTENCION, y otros subcontratistas repararon. Se aportaron como documentos 29 a 58, copia de todas y cada una de las facturas pagadas con motivo de la reparación y subsanación de los referidos daños y es esta y no otra fue la cuantía que se pide de la demanda. Frente a la lógica de la realidad del coste de reparación que facturan los mismos demandados se prima por la sentencia a quo un dictamen que teoriza sobre su coste.

No podemos dar por buena tampoco la interpretación del juez a quo que califica el micropilotaje como aumento y mejora de la obra y descontarlo de su facturación. Y ello, primero, porque existe Jurisprudencia del Tribunal Supremo que desmiente esta interpretación y segundo, para evitar el enriquecimiento injusto de los demandados.

Ello por las siguientes razones:1.-Como señala la sentencia 10 de noviembre de 1988 (RJ 1988/8430) "Cualesquiera obras de reparación o subsanación de defectos constructivos, tienen como natural y lógica finalidad la de evitar la reproducción de aquellos en el futuro, lo que determina, como obligada consecuencia, que en su ejecución se realicen operaciones no contempladas específicamente en el proyecto originario pero necesarias para conseguir el fin pretendido con la reparación, sin que ello pueda calificarse, por supuesto, como adición de nuevas partidas al proyecto, aunque implique, por su resultado, remediar sus deficiencias".En consecuencia, aquellas obras necesarias para conseguir que no vuelva a suceder la ruina de la misma no deben considerarse obras de aumento y mejora de la obra inicialmente proyectada y deben de incluirse en la indemnización exigible

2.- Como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1994 (RJ 1994/9394) "La acción reconocida al dueño de la obra por el artículo 1591 del Código Civil tiene como finalidad, al igual que toda acción indemnizatoria o reparadora, la de restaurar el patrimonio del perjudicado a su situación anterior al daño eliminando la causa productora del mismo. Es claro que se infringe el artículo 1591 del Código Civil al imponer a los demandados la realización de unas actuaciones reparadoras que exceden de las necesarias para la eliminación de los vicios existentes y de los daños producidos"luego a sensu contrario, para restaurar el patrimonio del perjudicado y preservar el principio de indemnidad, cuando las actuaciones son necesarias para evitar daños futuros procede el resarcimiento de estas.

c) Intereses y costas. No es cierto que el escrito de demanda adoleciera de una determinación de la indemnización debida. En el suplico de la demanda se pide la condena a los demandados de forma solidaria en reclamación de la cifra 358.583,33.-€, más los intereses legales que devengue la citada cifra desde el 30 de mayo de 2018, fecha en la que se requiere al pago a los codemandados de la cantidad abonada por mi representada por la reparación de la obra y entendemos que la deuda es determinada, liquida y exigible. No compartimos el "dictum" de la sentencia en relación con que se ha necesitado la sustanciación del proceso, y de un pronunciamiento judicial en cuanto a la individualización y reparto de las responsabilidades, y ello porque estimamos que lo procedente hubiera exigido la condena solidaria de los demandados conforme a lo expuesto en la alegación primera de este recurso.

Finalmente, respecto de los intereses exigibles a las compañías aseguradoras la sentencia a quo niega sin motivación especial la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Tras la modificación llevada a cabo por la Disposición Adicional 6a de la Ley 30/1995, el artículo 20.4 LCS dispone que: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial"

Siendo la deuda líquida y exigible desde la fecha del requerimiento de 30 de mayo de 2018, deber ser esa fecha desde la debe aplicarse la regla del artículo 20 de la LCS, pues se cumple la exigencia de liquidez de la deuda y desde esa fecha los demandados están en mora y la deuda es líquida.

Por otra parte la constructora demandada JOASRA S.L., impugnó la sentencia de instanciasolicitando ser absuelta de la demanda al considerar que no tuvo responsabilidad alguna en las circunstancias que condujeron a los defectos en la construcción. Reproducimos los argumentos esenciales sobre los que se sustenta su impugnación.

"La Juez/Magistrado de instancia, tras la práctica probatoria de cada una de las periciales, sometidas a los principios básicos de inmediatez, oralidad y contradicción, tenía la difícil labor de determinar 1º quien tuvo responsabilidad en los daños que se venían a reclamar por la actora Ratisbona, y 2º, en su caso, la cuota de responsabilidad que debía asumir cada una de las partes co-demandadas, cumpliendo con la obligación impuesta por la L.O.E. que en su artículo 17.2 exige con carácter general y prioritario, tratar de individualizar la responsabilidad de cada agente de la edificación interviniente en la obra.

Cierto es que esa ardua labor de dilucidar el grado de intervención de cada uno de los agentes respecto a los daños, se despeja, desde el momento en que la Dirección Técnica y de Gestión y Ejecución del Proyecto, D. Tomás, reconoce sin ningún rubor en varias ocasiones a lo largo de la vista del 6 de Abril de 2.022,"no haber ido nunca a la obra" (2h, 20 Ž, 50"). A pesar de la complejidad técnica de la controversia, esta circunstancia sin duda alguna, ha facilitado la resolución de esta Litis, siendo lo realmente difícil considerar responsable a alguien distinto del propio Sr. Tomás y de la Ingeniería que lo contrató.

La postura o tesis que JOASRA ha mantenido en el presente litigio, y sostiene en esta segunda instancia, es la correcta ejecución de la obra conforme al proyecto, la existencia, puesta de manifiesto en las periciales, de un claro error de diseño en el proyecto y una ausencia casi absoluta en la fase de ejecución de las obras, de seguimiento, control y supervisión de las mismas, por parte de las co-demandadas Cubiles y Sr. Tomás, incumpliendo tanto las obligaciones que le exige la propia L.O.E. como el contrato entre Ratisbona y Cubiles (Doc 2 de la demanda).

Tampoco pasa inadvertido, el hecho de que en una obra de tal entidad y de las características de esta, como es la construcción de una gran superficie, Ratisbona contrató el Proyecto, Dirección Técnica y Dirección de Obra, con una Ingeniería, cuya formación del Director, quien compareció en Juicio, no parece la más idónea, (Ingeniero técnico Agrícola), y el técnico que Cubiles subcontrata para la elaboración de ese Proyecto y la Dirección Facultativa de la obra, tampoco es Arquitecto, es Ingeniero Industrial. ¿Que nexo causal o relación pueden tener estas circunstancias, con el claro error de diseño que se ha puesto de manifiesto y con la ausencia de control y supervisión de la ejecución de la obra? El Juzgador de instancia ha considerado que su grado de responsabilidad es de un 90 %, tras una valoración conjunta de toda la prueba. A juicio de esta parte resulta evidente que influyó de una manera directa. JOASRA, por tanto como Contratista principal, sostiene su NO responsabilidad sobre los daños que se produjeron en la obra, QUIEN SE LIMITÓ A LA EJECUCIÓN CONFORME AL PROYECTO, bajo el control y supervisión de la Dirección Facultativa designada por la ahora recurrente Ratisbona".

CUARTO.Los temas esenciales que debemos abordar son si debe mantenerse la decisión adoptada en la instancia sobre los responsables de los defectos de construcción, si debe admitirse la responsabilidad solidaria de todos los demandados que intervinieron en el proceso constructivo o debe individualizarse la responsabilidad que debe imputarse a cada uno de los integrantes y en, por último, examinar el importe económico que le corresponde recibir a la demandante, promotora de la obra.

La responsabilidad de la empresa constructora de no creemos que ofrezca algún tipo de duda, pues, tal como ella misma reconoce en su contestación a la demanda, al referirse al documento nº 14 de la demanda (dictamen pericial sobre las causas de los daños en el aparcamiento y muro de contención del supermercado ALDI en Antequera), uno de los factores que causaron las patologías constructivas fue el haber permitido la ejecución de los terraplenes con terreno de mucha menor calidad que el especificado en el proyecto. La demandada impugnante pretende liberarse de toda responsabilidad al calificar la situación cono "responsabilidad in vigilando de la dirección facultativa".

Es evidente que la dirección facultativa debió vigilar el material que se iba empleando y los análisis de control de calidad realizados por CEMOSA en los que ya se recogían las irregularidades de los que, lógicamente, debieron tener conocimiento tanto la dirección facultativa como la empresa constructora , pero no puede obviarse que quien aportó unas tierras que no se adaptaban a las especificadas en el proyecto y no eran las adecuadas para esta obra fue RIALSA, subcontratista de la que debe responder JOASRA, lo que necesariamente nos lleva a desestimar su impugnación.

QUINTO.Sobre el grado de responsabilidad de los condenados debemos recordar que, cuando nos encontramos con varios responsables de una misma obligación, la ley establece como criterio general el de la mancomunidad no el de la solidaridad que defiende la parte actora (ver artículos 1137 y 1138 del Código Civil) . Es cierto que la L.O.E. 38/1999 de 5 de noviembre, en defensa de los derechos de los titulares de las construcciones y edificaciones, personas ajenas al proceso constructivo, impone la solidaridad del promotor de la obra junto al resto de los intervinientes en el proceso constructivo y de todos ellos cuando "no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido ( artículo 17.3 de la Ley 38/1999 ).

Ahora bien, tal principio no rige cuando la reclamación se presenta entre los integrantes del proceso constructivo, que tienen capacidad suficiente para discernir quien o quienes fueran el o los responsables de los defectos en la construcción, e iría en contra de los principios que rigen la acción de repetición que se concede al obligado solidario que asumió íntegramente la deuda contra el resto de los obligados, pues no debemos desconocer que la actora, PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS RATISBONA, se hizo responsable y asumió la reparación integra de los defectos conociendo la responsabilidad solidaria que le imponía la ley. En definitiva, no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso.

Este criterio ha sido defendido por una numerosa doctrina jurisprudencial de la que son las siguientes sentencias que, aunque se refieren a la acción de repetición tras una condena judicial a un obligado solidario, son pero perfectamente aplicables cuando voluntariamente alguna persona, en este caso el promotor de una edificación, asume su responsabilidad solidaria.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero del 2018, recogiendo reiterando la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias 770/2001, de 16 de julio de 2001, 129/2015, de 6 de marzo, 249/2016, de 13 de abril , entre otras, dispone "que satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad".

Aunque se ha criticado el criterio seguido para la distribución de responsabilidad entre los integrantes del proceso constructivo contenido en la sentencia apelada, no se nos ha presentado ni justificado otro criterio de distribución diferente por lo que consideramos que no existen motivos para modificar el de la sentencia que se encuentra adecuadamente razonado en el fundamento de derecho octavo.

SEXTO.Frente a unos dictámenes periciales de parte que presentan notables lagunas, como iremos viendo a lo largo de este fundamento, nos encontramos con las facturas del precio satisfecho por la promotora de la obra para reparar unos evidentes defectos constructivos, pagos que no se han puesto en duda en ningún momento por las partes litigantes. Por tanto, debemos decidir entre unos pagos efectivos realizados frente a unas valoraciones potenciales que se derivan de los distintos informes periciales.

Se han presentado tres informes periciales con valoraciones sobre los trabajos de reparación. Uno elaborado por GABINETE TECNICO PERICIAL a petición de LIBERTY SEGUROS, el segundo elaborado por ASESORES PERICIALES a petición de SISTEMAS DE MUROS DE CONTENCIÓN y el tercero por RTS a petición de la aseguradora ZURICH, que es al que ha atendido la sentencia que hoy es apelada al considerar que contiene el análisis de costes más solvente.

El primero de los dictámenes, al margen de que LIBERTY SEGUROS fuera absuelto de la demanda, es muy difícil de admitir ya que valora la cantidad de la podría responder por la reparación simplemente en la suma de 49.365,36 euros, mientras que la constructora JOASRA, con quien tiene concertado el seguro, presenta facturas de reparación, que han sido abonadas por la actora, que superan los trescientos mil euros.

El segundo, elaborado por Asesores Periciales, considera que deben eliminarse lo que considera mejoras constructivas, como son la instalación de micropilotes, la impermeabilización de las zonas ajardinadas y los informes técnicos y estudios realizados a instancia de la constructora RATISBONA, por lo que debería reducirse la cuantía a la suma de 192.448,34 € sin incluir el IVA.

Estamos de acuerdo con el criterio recogido en la sentencia del T.S. de 15 de junio del 2010 que, cuando los integrantes del proceso constructivo deban responder de los defectos de la edificación, "solo se deben admitir la realización de obras de reparación pero nunca de renovación y mejora que no existe obligación de asumir".En concreto se deben excluir obras no contratadas, innecesarias o de calidades superiores de aquellas por las que se contrató y pagó, pero nunca se pueden rechazar cuando se trata de trabajos para conseguir que la obra tenga la solidez y estabilidad exigida a toda edificación, que es lo que consideramos que ha ocurrido en este caso.

Además, en este caso no debemos olvidar que la sociedad, también promotora, ha abonado el coste de los micropilotes y de la impermeabilización como se pudo comprobar al analizar la documentación aportada con la demanda, sin que, por otro lado, la sociedad que fue revisando, como dirección facultativa, las obras que se iban acometiendo para la reparación de los defectos constructivos pusiera obstáculos o presentase observación a que se acometieran tales obras( ver documentos 24 al 26) , lo que necesariamente creemos que hubiera hecho de tratarse de obra de mejora innecesaria, lo que nunca ocurrió pues las consideró necesarias, como puede comprobarse con el especial análisis realizado sobre los micropilotes en el doc. 24 de la demanda.

Asimismo, consideramos que resultaron necesarios los dictámenes técnicos solicitados, que en total importaron 12.926 euros, para acometer con certeza y seguridad las obras de reparación.

Finalmente en el informe pericial de RTS se reconocen solo 218.926,19 euros, bien eliminando algunas partidas al considerarlas mejoras, entre las que, por cierto, no se encuentran los micropilotes, estar duplicadas o, ser ajenas a la reparación que correspondía acometer en función de los defectos constructivos apreciados o bien reduciéndolas al considerarlas excesivas, pero no debemos olvidar, reiterando lo antes expuesto, que CUBILES GESTION Y CONTROL, como dirección facultativa y empresa en la que trabajaba don Tomás que fue quien elaboró el proyecto, fue revisando las obras de reparación sin oponer obstáculo alguno, como puede comprobarse en las actas de visita de obra aportadas como documentos 24 al 26 de la demanda y que no encontramos suficientes argumentos para considerar que el precio fijado fuera excesivo.

Para duplicar partidas hubiera sido necesario la existencia de unos acuerdos doloso entre la promotora y la empresa constructora y sus subcontratas del que no tenemos la más mínima sospecha.

Tampoco creemos que podamos aceptar incondicionalmente que se hicieron obras de mejora o innecesarias para reparar los daños producidos sin que la dirección facultativa, donde trabajaba el ingeniero técnico industrial asegurado por ZURICH, hiciese la más mínima observación al revisar los trabajos de reparación y que, por otro lado, voluntariamente RATISBONA, sin conocer la suerte que iban a correr sus futuras reclamaciones, se embarcase el trabajos ajenos a los relacionados con la subsanación de los defectos ocasionados en el exterior del supermercado de ALDI en Antequera; por ejemplo, nos cuesta evidente trabajo aceptar que se hicieran obras en bienes municipales, en concreto en el acerado público o en los pozos de saneamiento, voluntariamente cuando los daños no se hubieran generado o guarden relación con la construcción del supermercado.

Igualmente se han criticado las facturas de las obras de reparación de los desperfectos acompañadas a la demanda porque carecen del detalle de las unidades de obra, lo que no podemos aceptar tras revisar la documentación aportada, ver documentos 30 a 32, 37, 48, 50 de la demanda, entre otros muchos.

También se ha indicado por los demandados que la empresa PRODEIN presentó una valoración de los trabajos a realizar que no se ha respetado. Pero no debemos olvidar que solamente se le encomendó que hiciese un informe técnico sobre las causas de las patologías observadas en la obra del supermercado, en el mismo se alude a un "coste aproximado" de 100.000 euros, sin IVA, y no se acompaña ningún desarrollo o detalle concreto del coste de las obras a realizar.

SÉPTIMO.Las consideraciones anteriores nos llevan a aceptar, en función de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 del Código Civil, la reclamación relativa a los intereses, que deben devengarse desde el día 30 de mayo de que fueron requeridos de pago los demandados, incurriendo en mora, pues no consideramos que nos encontremos en la situación que llevó a la juzgadora de instancia a denegar la condena al pago de los mismos, pues no ha sido necesario ningún pronunciamiento judicial especial para reconocer la cuantía por la que debe ser indemnizada la sociedad actora.

Igualmente, en función de lo solicitado por la entidad actora se aplicará el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del 30 de mayo de 2018 en que tuvo los requerimientos de pago a todos los demandados y, en concreto, al ingeniero técnico don Tomás, lo que permitió conocer el importe reclamado, pues no debemos olvidar que antes de tal fecha ZURICH tuvo conocimiento de la existencia del siniestro, como se desprende del documento nº 20 de la demanda.

OCTAVO.De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, debemos condenar a la sociedad limitada JOASRA al pago de las costas generadas en esta segunda instancia con la impugnación de la sentencia, mientras que no se hace pronunciamiento expreso sobre las generadas con ocasión del recurso de apelación presentado por PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS RATISBONA S.L. y CIA, Sociedad en Comandita.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las costas de la primera instancia, pues, aunque se admite el total de la reclamación presentada, no se acepta la petición de solidaridad contenida en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.