Sentencia Civil 118/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 886/2024 de 20 de marzo del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-El demandante, don Iván, interpuso demanda de juicio ordinario sobre tutela civil del derecho fundamental al honor contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., (BBVA), por intromisión ilegítima en el derecho fundamental, por incluir sus datos registrados en fichero de morosos Badexcug por una supuesta deuda impagada de 233,06 euros y fecha de alta 29 de mayo de 2022, alegando que al solicitar un préstamo personal, al objeto de financiar la compra de un vehículo, el director de la entidad bancaria le comunicó que no se podía conceder dicho préstamo, puesto que su nombre aparecía en dos ficheros de morosos, por lo que ejercitó su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos Badexcug descubriendo que, efectivamente, le habían incluido en el fichero por una supuesta deuda impagada por importe de 233,06 euros, con fecha de alta 29 de mayo de 2022, lo que le fue confirmado por la entidad Experian, habiendo sido incluido, al margen de no estar reconocida la deuda y desconocer a qué se debe, sin efectuar la entidad demandada un requerimiento previo de pago con preaviso o advertencia de inclusión en fichero de morosos caso de impago, constituyendo la publicación de la deuda en el fichero una intromisión ilegítima en su honor, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerido de pago advirtiéndole de inclusión en el registro de morosos en caso de impago, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad.

Solicitó que se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Badexcug y que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.

Acompañó como documento número 2 respuesta de Experian a su solicitud de acceso a los datos del fichero de 3 de octubre de 2022, a la que se adjuntaba los datos del fichero Badexcug constatando una deuda con la entidad BBVA de 233,06 euros en fecha de alta, 29 de mayo de 2022, producto financiado descubierto en cuenta corriente, fecha primer impago 15 de febrero de 2022, última actualización 2 de octubre de 2022 e importe impagado 239,19 euros, así como otra deuda de una tercera entidad bancaria, fecha de alta 31 de octubre de 2021, y tres consultas en los últimos seis meses por tres entidades bancarias, una de ellas, la propia demandada, las otras dos del mismo grupo Caixabank.

SEGUNDO.-La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda alegando la existencia de la deuda relativa al descubierto en cuenta corriente incluida en el fichero, aportando el contrato y su anexo sobre comisiones, gastos y normas de valoración, formalizados con firma electrónica certificada (documentos 1 a 3 de la contestación), el extracto de cuenta con sus disposiciones (documento 4 de la contestación) y el extracto de la cuenta de mora actualizada a la fecha de la contestación (documento 5), así como la existencia de dos requerimientos de pago de la deuda con la advertencia expresa de inclusión en ficheros de deudas impagadas, aportando los certificados de las entidades que gestionaron el envío al demandante por el servicio de correos (documentos 6 y 7 de la contestación), con la comunicación remitida al domicilio que figuraba en el contrato, comprensiva de la intimación al pago, informando de la procedencia, detalle e importe de la deudas impagada, y con la advertencia expresa de inclusión en ficheros de deudas impagadas; asimismo, mantuvo que el demandante conocía perfectamente la deuda pendiente con BBVA, al haber suscrito el contrato de acceso multicanal que aportaba (documentos 8 y 9 de la contestación) y que había permitido al demandante el acceso telemático a sus cuentas con BBVA y conocer su deuda en las distintas fechas previas a la declaración en ficheros, como acreditaba con el informe de evidencias informáticas que aportaba (documentos 10 y 11 de la contestación), destacando el aviso contractual expreso de posible declaración de posiciones deudoras en los ficheros de morosos (documento 8, página 7) y en la declaración contractual de datos identificativos del cliente, y de autorización de tratamiento de datos personales conforme a los documentos que asimismo aportaba (documento 12, página 6); finalmente, alegó que, previamente al registro de la deuda en el fichero, había otro correspondiente a la deuda con una tercera entidad financiera y que el demandante no había acreditado lesión ni perjuicio alguno.

El Ministerio Fiscal compareció dentro del plazo para contestar la demanda.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda y condena al demandante al pago de las costas y ello con los fundamentos siguientes:

"(...) .Podemos definir un fichero de solvencia patrimonial, o fichero de morosos, como aquel en el que, tal y como su nombre indica, se registran los datos relativos a las personas, ya sean físicas o jurídicas, que mantienen alguna deuda económica, resultando indiferente el importe de la deuda o el número de acreedores. Tampoco resulta relevante el origen de la deuda. En sintonía con lo anteriormente expuesto, queda claro que su finalidad es dejar constancia de que por una persona no se ha atendido una determinada deuda, ello con la finalidad de que un tercero, previo cumplimiento de ciertos requisitos, pueda acceder a dichos datos y evaluar los hábitos de pago de una persona. Asimismo, el figurar en un registro de morosos también puede tener un impacto directo en la consideración que los demás tienen de la persona que figura en el registro.

La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias. De ahí que sea esencial en esta materia la aplicación del principio "de calidad de los datos", fundamental en toda la normativa en sede de protección de datos de carácter personal. La STS 174/2018, de 23 de Marzo , con cita en la jurisprudencia emitida sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, citando las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , recuerda que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos".

Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.

Su regulación actual nos viene dada por el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que desarrolla tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del reglamento (ue) 2016/679 del parlamento europeo y del consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/C , que establece en su apartado 1 los requisitos exigibles para la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial (letras a/ a f/). Limitándonos a los dos primeros, ese apartado 1 dispone:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. [...]"

La normativa en esta materia descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago, tal y como ha aclarado y subrayado, con relación a la actual regulación, la STS de pleno 945/2022 . Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

La Jurisprudencia es unánime cuando proclama que la vulneración de los requisitos expuestos determinará claramente que la intromisión en el derecho al honor de las personas resulte ilegitima.

(...).- Como se ha señalado anteriormente, la parte actora describe la vulneración de su derecho al honor por su inclusión como deudora en un fichero de solvencia patrimonial. No cabe duda alguna de que lo primero que debe de ser examinado es sí está probada en estas actuaciones la realidad de la deuda, pues no se ha discutido en ningún momento la realidad de la inclusión en el registro de morosos de la mercantil actora.

Dicha prueba, lógicamente, corresponde a la parte que debe justificar la existencia de la deuda, en este caso a los demandados, pues tal justificación es la base de su oposición a la demanda, debiendo añadir que conforme al principio de facilidad probatoria no cabe duda alguna que todos los datos y contratos deben de obrar en poder de la demandada.

Pues bien, de la documental obrante en autos resulta que en fecha 11 de junio de 2019, el actor suscribió un contrato de cuenta corriente con la entidad demandada, adjuntado como documento nº 1 de la contestación, con sus anexos e información contractual (documentos nº 2 y 3). Como documento nº 4 ha sido aportado extracto de cuenta corriente y como documento nº 5 extracto contable, de los que resulta la existencia de una deuda. No consta que el anterior contrato hubiera sido impugnado en momento alguno por el demandante.

Resulta, asimismo, que en dicho contrato se hizo constar como domicilio del demandado el sito en DIRECCION000 de Madrid, habiendo remitido la demandada a dicha dirección el 28 de enero de 2020 requerimiento de pago de la cantidad de 1.494,98 euros, indicando que, dada la antigüedad de la deuda, le rogaban procediera urgentemente a regularizarla e informándole de que podría ser comunicada a ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Nuevamente, se le remitió a esa misma dirección requerimiento el 26 de abril de 2022 para el pago de un descubierto de 202,46 euros, en el que se le informaba nuevamente de la posibilidad de incluir dicha deuda en ASNEF, que era el sistema de información crediticia en el que la demandante participaba, haciéndole saber que era accesible para cualquier persona física o jurídica.

La deuda, pues, es cierta, líquida y está vencida. Por otro lado, no ha sido controvertida por el demandante.

(...).- Por otro lado, la deuda no fue discutida, en los términos exigidos por el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, citada, ni administrativa ni judicialmente.

El demandante alega que solo cobró conocimiento de la deuda cuando, tras haberle sido denegada la concertación de un préstamo bancario y realizar varias comprobaciones, descubrió que había sido inscrita en el registro de morosos. No obstante, de la prueba practicada resulta lo contrario. Como documento nº 6 y 7 de la demanda se han aportado comunicaciones emitidas al domicilio indicado en el contrato, ya examinadas, en las que se hizo contar de forma expresa la posibilidad de inclusión en registros de impagados, siendo expresamente requerido de pago, habiéndose encargado de su efectivo envío la mercantil SERVIFORM, S.A. que ha expedido certificación de la que resulta que, en las fechas de los envíos, fueron generadas, impresas y ensobradas las comunicaciones y puestas a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución, no constando la existencia de incidencias.

Consta, pues, efectuado un requerimiento en los términos requeridos por la jurisprudencia y recordado por sentencias del Pleno de la Sala Primera 946/2022, de 20 de diciembre y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre en relación a STS 945/2022, de 20 de diciembre. Las cuatro resoluciones reiteran la doctrina de la Sala Primera sobre el requerimiento de pago, que no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa, reiterando que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario. La ley no exige la fehaciencia de dicha recepción, que se puede considerar probada a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

También la STS 1056/2023, de 28 de junio , reiterando la doctrina de las resoluciones precedentes, añade que "...el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción....Lo anterior no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario".

Finalmente, es de citar la STS 64/2024, de 11 de enero que, resumiendo la doctrina anterior, establece que "para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba (sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

Por lo demás, señalar que constaba que el demandante había sido incluido en ficheros anteriormente por otras deudas, a instancia de una tercera entidad. Por esta razón, se entiende que el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues los datos del demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La demanda, en definitiva, ha de ser desestimada.

(...).- Siendo la presente sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el principio del vencimiento que recoge el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte demandante ha de ser condenada en costas".

CUARTO.-Por auto de fecha 24 de mayo de 2024 se subsana error material del fallo de la sentencia en el sentido siguiente:

"Se acuerda la rectificación del fallo de la sentencia nº 269/24, de 13 de mayo , que queda redactado como sigue:

"Que debo desestimar la demanda promovida por el Procurador Sra. Toro Sánchez en representación de D. Iván frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador Sr. Espinosa Troyano, condenando al demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia."

QUINTO.-El demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando como motivos de impugnación de sus pronunciamientos:

1.- Falta de acreditación de la deuda. Lo único que se aporta es un pantallazo que acredita el cargo de comisiones e intereses ilegales, documento que no viene ni firmado ni sellado por la entidad bancaria, sin saber si ha sido modificado y, dando por válido el documento, no nos encontramos ante un moroso, sino ante un abuso de derecho por parte de la entidad, dado que carga solo intereses y comisiones ilegales. El ultimo saldo positivo es en octubre de 2022 tras liquidar anticipadamente el préstamo que tenia con la entidad, tras ello no volvió a usar la cuenta corriente, y los cargos realizados en la cuenta son intereses y comisiones, es decir, 232,62 euros por comisiones que son consideradas de manera pacífica por la jurisprudencia abusivas de pleno derecho.

La disposición adicional sexta de la LOPD dice: "Incorporación de deudas a sistemas de información crediticia. No se incorporarán a los sistemas de información crediticia a los que se refiere el artículo 20.1 de esta ley orgánica deudas en que la cuantía del principal sea inferior a cincuenta euros."

La inscripción atenta contra una norma imperativa y ha de ser cancelada.

La inclusión en el fichero con fines instrumentales, como fuerza para poder cobrar una deuda injusta, constando que la persona incluida tiene capacidad solvente, y el impago no se debe a la situación de insolvencia del deudor, la inclusión es igualmente irregular y vulnera el derecho de honor del cliente.

2.- Inexistencia de previo requerimiento de pago por infracción del artículo 40.2 del Real Decreto 1720/2007 y error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida da por bueno un certificado de Servinform y el mismo no tiene ninguna validez por varios motivos.

El artículo 40 del RD 1720/2007 establece: "3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

El certificado ni siquiera puede acreditar que la carta al demandante se haya enviado como manifiesta el oficio de correos, por lo que el envío utilizado no cumple con el requisito establecido en el artículo 40.3 del Reglamento, cuando establece que el tipo de envío ha de permitir acreditar la efectiva realización de los envíos.

Además, el tipo de envíos no permite como afirma el certificado de Servinform, una trazabilidad o parametrización del envío constante, es decir, que la cadena de custodia se ha roto en el momento de depositarse en correos, dado que Correos no puede certificar ni su recepción ni su envío.

El apartado segundo del artículo 40.4 del RD 1720/2007 dice, que "no se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío" y el término rehusado significa que el envío ha sido rechazado expresamente por el destinatario y las cartas ordinarias no pueden ser expresamente rehusadas al ser depositadas en un buzón de correos.

La cuestión de la validez o no de los envíos masivos de comunicaciones realizados por terceros interesados, léase Servinform, Nexea, Telemail, etc.., ha sido zanjada por el Tribunal Supremo, en el sentido de que no tienen validez como previo requerimiento de pago.

3.- Subsidiariamente, no procede condena al pago de las costas por existir dudas de hecho y de derecho y resoluciones contradictorias sobre la validez del certificado de Servinform.

La sentencia de instancia se apoya en la última sentencia del Tribunal Supremo, nº 185/23, posterior a la presentación de la demanda, para determinar que el certificado de Servinform es válido como previo requerimiento de pago cuando el Tribunal Supremo se había pronunciado anteriormente, hasta en 4 ocasiones, manifestando que dichos certificados, al no haber constancia de la recepción de la carta, no tenían validez como previo requerimiento de pago ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022 de 2 de febrero y 436/2022 de 30 de mayo) y muchas resoluciones de las audiencias provinciales siguen considerando que el certificado de Servinform, al no acreditar la recepción de la carta, y tratándose de derechos fundamentales, no tiene validez.

Además, la condena en costas supone una vulneración del principio pro consumidor.

Solicita la revocación de la sentencia, la estimación de la demanda y la condena de la demandada al pago de las costas, sin perjuicio de la pretensión subsidiaria respecto del pronunciamiento sobre costas.

Y, mediante otrosí, solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si la sala alberga alguna duda, acerca de si ¿es contrario a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y al Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos el hecho de que pueda considerarse suficiente a los efectos de la inclusión en un registro de solvencia patrimonial que baste entender comunicado el requerimiento de pago y/o la advertencia de inclusión mediante el envío masivo de correspondencia sin acuse de recibo y que pueda entenderse realizada dicha comunicación aunque no conste efectivamente dicha recepción sino que pueda deducirse únicamente de la ausencia de comunicación de devolución por parte de la entidad remitente?.

SEXTO.-El artículo 267 del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone, en relación a la cuestión prejudicial europea, que: "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión; Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. (...)".

Las cuestiones prejudiciales pueden referirse, por tanto, a la interpretación de cualquier norma del ordenamiento de la Unión Europea o a la validez de las normas del Derecho derivado. Y la obligación de plantear cuestión prejudicial impuesta por el citado artículo lo es únicamente de los órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones no sean susceptibles de ser revisadas por un órgano superior y siempre que fuere necesario para emitir su fallo.

Este tribunal de apelación civil no es el obligado a plantear cuestión prejudicial alguna por cuanto la presente resolución es susceptible de recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, de modo que procede dar respuesta a la solicitud que formula la parte apelante mediante otrosí en su escrito de recurso de apelación en el sentido de considerar innecesario plantear cuestión prejudicial alguna cuya decisión al respecto por el TJUE sea necesaria para poder emitir el fallo en esta alzada.

La finalidad de la cuestión prejudicial europea se constriñe a la interpretación por el mismo de los Tratados o sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, que además entienda el Tribunal necesario conocer para poder resolver. No se extiende por tanto a cuestiones diferentes. Como recuerda el TJUE en sus recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre planteamiento de cuestiones prejudiciales, que sustituyen a las publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea en 2019, para reflejar los cambios derivados de la adopción del Reglamento (UE, Euratom) 2024/2019, que modifica el Protocolo (nº 3) sobre el Estatuto de la Unión Europea, en vigor desde el 9 de octubre de 2024, las consultas deben referirse a la interpretación o validez del Derecho de la UE. No deben referirse a la interpretación del Derecho nacional o a cuestiones de hecho planteadas en el procedimiento principal. El Tribunal de Justicia y el Tribunal General solo pueden dictar una resolución si el Derecho de la UE se aplica al asunto controvertido en el procedimiento principal.

El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y aplicable desde el 25 de mayo de 2018, deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos).

La duda que plantea la hoy apelante, a la vista del contenido de la pregunta que pretende, no versa, en absoluto, sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea, hasta el punto de hacer referencia a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, cuando quedó derogada por el Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y sin explicar, argumentar ni justificar cómo se produce el conflicto interpretativo entre las normas nacionales aplicables y aplicadas al presente litigio con la norma comunitaria en vigor, el citado Reglamento (UE) 2016/679, al que alude de forma genérica, esto es, sin dar la más mínima razón de por qué la normativa interna determinada y aplicable al supuesto litigioso presente pueda ser contraria a alguna o algunas de las disposiciones normativas del Reglamento comunitario indicado, ni de las concretas dudas interpretativas que surjan de la posible contradicción de dicha normativa interna aplicada para resolver el litigio con el Reglamento europeo.

Finalmente, dado que cabe recurso de casación contra la sentencia que se dicta en el presente rollo de apelación, y que el recurso de apelación trata de cuestiones que se encuentran reiteradamente resueltas en la doctrina jurisprudencial, la solicitud de la parte apelante de plantear cuestión prejudicial al TJUE carece de fundamento.

SÉPTIMO.-El artículo 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que es la aplicable a la fecha de la inscripción litigiosa, exige que "los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

La certeza de la deuda es, por tanto, requisito indispensable de inclusión en un registro de morosos, como resulta del artículo citado, 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como de los artículos 38 y 39 del Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley de Protección de Datos.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1615/2024, de 2 de diciembre recuerda:

"(...). El art. 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD 2018), vigente al tiempo de los hechos, exige que la existencia o cuantía de la deuda no haya sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

En la sentencia 740/2015, de 22 de diciembre , resolvimos que «en principio, la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza y/o pertinencia de los datos personales comunicados a un registro de morosos, en línea con lo declarado por esta Sala en sus sentencias 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , y 672/2014, de 19 de noviembre » y afirmamos que «[...]ciertamente no es necesario que exista una sentencia que declare la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda para que los datos personales del deudor puedan ser comunicados a un registro de morosos, como tampoco lo era antes de que tal anulación se produjera. Tampoco la existencia de un proceso judicial o arbitral en relación a la deuda supone en todo caso la falta de veracidad o pertinencia de la deuda, pues puede ocurrir, como apuntaba la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, que la reclamación haya sido formulada por el propio acreedor y que el deudor no se haya opuesto, o lo haya hecho de una forma manifiestamente infundada o incluso abusiva, pues no es admisible dejar en manos del afectado la posibilidad de convertir unilateralmente en controvertida una deuda que en realidad no lo es, mediante la promoción de un litigio sobre la misma o incluso mediante la simple formulación de protestas o reclamaciones extrajudiciales al acreedor».

En el presente supuesto, en la demanda se afirmó desconocer a qué respondía la supuesta deuda que había motivado la inscripción en el registro de morosos y que no la reconocía y los documentos aportados por la demandada acreditaron su certeza, vencimiento y exigibilidad, de modo que la sentencia ha considerado acreditada, valorando correctamente la prueba documental aportada por la demandada, la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible a cargo del demandante y a favor de la demandada derivada de un contrato de apertura de cuenta corriente y explicada en el extracto de la movimientos de la cuenta y de la cuenta de mora, lo que debe mantenerse en esta alzada por cuanto la demandada aportó el contrato suscrito por el actor con referida demandada, constando las condiciones del mismo, y en el anexo las comisiones, gastos y penalizaciones por mantenimiento de la cuenta, así como las comunicaciones remitidas por la demandada, por medio idóneo como seguidamente analizaremos, incluyendo las sucesivas cuantías adeudadas en las fechas consignadas en tales comunicaciones y requiriéndole de pago, por lo que la deuda estaba acreditada al objeto de su inclusión en el registro de morosos y era el demandante quien tenía a su disposición los medios probatorios para desvirtuar su existencia, cuantía, liquidez y exigencia, para lo que bastaba aportar los justificantes de una reclamación judicial o procedimiento alternativo de resolución de la disputa vinculante entre las partes y por él promovida acerca de la existencia o cuantía de la deuda, lo que no hizo, ni siquiera alguna comunicación dirigida a la entidad bancaria controvirtiendo la existencia, cuantía, liquidez o exigencia de la deuda, previa a la inclusión de esta en el fichero de morosos, máxime cuando accedía de forma reiterada telemáticamente a sus cuentas con BBVA y podía conocer su deuda en las distintas fechas previas a la inclusión en ficheros de morosos, como acreditó la demandada con los documentos 8 y 9 y el informe de evidencias informáticas aportado como documentos 10 y 11, todos de la contestación a la demanda.

En definitiva, el demandante no aportó prueba alguna que contradiga la existencia o realidad de la deuda, lo que impide que pueda atribuírsele el carácter de incierta, dudosa o litigiosa, no habiendo negado ni controvertido los contratos que vinculan a las partes.

Tampoco cabe apreciar infracción de la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, por cuanto la deuda pendiente por descubierto en cuenta corriente a fecha 17 de mayo de 2022 era de 232,62 euros y a fecha de contestación a la demanda de 248,90 euros, superando el mínimo de 50 euros fijado, a estos efectos, por referida disposición adicional y, desde luego, no cabe considerar "intereses" los cargos y comisiones por servicios prestados al cuentacorrentista (cargos y comisiones por emisión y mantenimiento de tarjetas de débito y prepago), que constan en el extracto de la cuenta superando, dejando al margen los intereses, los reiterados 50 euros.

OCTAVO.-En cuanto al requerimiento de pago y advertencia de inclusión en registro de morosos, debe partirse, de que es aplicable al presente supuesto, a la vista de la fecha de alta de los datos en el fichero de morosos (20 de mayo de 2022), la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, por hallarse en vigor desde el 7 de diciembre de 2018, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

El requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos venía impuesto por el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que seguirá vigente, en lo que no se oponga a la nueva Ley, hasta que se desarrolle reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2018.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:

"(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

De ello resulta que, en este caso, era exigible el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de la deuda en el registro de morosos y, además, con advertencia de la inclusión en registros de morosidad en el caso de impago.

Sin embargo, coincidiendo la sala con la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, ha de entenderse que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos, se había realizado por la entidad demandada en este supuesto y, además, correctamente, con toda la información necesaria sobre la deuda entonces pendiente con BBVA (en la fecha del primer requerimiento de pago, 28 de enero de 2020, el descubierto en la cuenta corriente era 963,06 euros, y existían también otras deudas por otras operaciones asimismo entonces reclamado el pago), y nuevamente con la deuda actualizada (202,46 euros el descubierto en la cuenta corriente en fecha 26 de abril de 2022) y dirigidas las comunicaciones conminatorias del pago en el plazo de diez días(documentos 6 y 7 de la contestación), con advertencia de inclusión de "los datos de las deudas ciertas, vencidas, exigibles e impagadas con esta entidad, a cuyo pago hayan sido requeridos previamente", en "los ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la deuda u obligación impagada",al domicilio del deudor que constaba designado en el contrato origen de la deuda (documentos nº y 2 de la contestación), pues no consta probado que hubiera comunicado el demandante antes del requerimiento de pago y aviso de inscripción otro domicilio a la entidad demandada, ni que fuera otro el domicilio en aquellas fechas.

NOVENO.-Para justificar la práctica del requerimiento de pago de la deuda y el aviso, en el caso de impago de aquella, de inclusión de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) Las cartas (indicando el importe de la reclamación) que contienen el requerimiento de pago al demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo de diez días previsto, sus datos podrían ser incluidos en ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la deuda u obligación impagada.

ii) Las certificaciones de Servinform, S.A., relativas a que las comunicaciones dirigidas al demandante (el 28 de enero de 2020, siendo el descubierto en la cuenta corriente de 963,06 euros y el 26 de abril de 2022, siendo el descubierto en la cuenta corriente de 202,46 euros) fueron generadas, impresas y puestas a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio del demandante.

iii) Los albaranes de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L., de las cartas destinadas al demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de dicho demandante que consta en el contrato de cuenta corriente de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.L. de que no consta que las cartas enviadas al demandante hayan sido devueltas por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto.

En consecuencia, las dos comunicaciones llegaron a conocimiento del demandante, al no concurrir dato alguno del que se pueda inferir que las cartas anteriores a la inclusión de la deuda en el registro de morosos, no llegaran a su destino o que su recepción hubiera fracasado por razones imputables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario, habiéndose llevado correctamente el proceso de generación de la comunicación sin que se produjesen hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

Los requerimientos realizados a través de empresas que tienen por actividad la realización de este tipo de comunicaciones ya han sido reconocidos por la jurisprudencia como válidos a efectos de acreditar el hecho del requerimiento y la sentencia apelada sigue la doctrina jurisprudencial.

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 34/2024, de 11 de enero (rec. 641/2023) recoge la doctrina precedente como sigue:

En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

»Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

»Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

La misma doctrina se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 1613/2024, de 2 diciembre:

"(...). Así, en la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre , expusimos la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta puede quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se envió la carta que incluía el requerimiento y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos sin que haya constancia de su devolución -como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de mayo de 2024, que recuerda que la sentencia de la Audiencia consideró correctamente efectuado el requerimiento previo, dirigido a domicilio apto para ello, que fue el consignado en el contrato suscrito por las partes, sin que la ahora recurrente comunicase a la mercantil recurrida su cambio de domicilio, tal y como le incumbía.

Tampoco concurre dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario (que hay que considerar que, en principio, la remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba").

(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, ni procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual -en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:

«[...][E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.»

«[...][L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.»

DÉCIMO.-El artículo 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El artículo 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento.

No obstante, el nuevo artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, que es, reiteramos, el aplicable al supuesto presente, permite que tal información se proporcione en alguno de los dos momentos "en el contrato o en el momento de requerir el pago", por lo que ahora se entiende sustituido el artículo 39 del reglamento por el artículo 20 de la LO 3/2018, y basta que la advertencia de inclusión en ficheros por impago de deudas se realice en el requerimiento de pago.

El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y advertirle de inclusión caso de impago y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art. 38.3 de dicho reglamento.

Aplicando tales criterios, debe tenerse por acreditada la realización del requerimiento previo de pago, con la advertencia de inclusión en el fichero, exigido conforme a la normativa aplicable (el nuevo artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018), siendo absolutamente clara la información facilitada al demandante en las cartas de 28 de enero de 2020 y 26 de abril de 2022 sobre los datos de la deuda, el impago, el requerimiento de pago y la posible inclusión en ficheros de morosos en el caso de persistir el impago después del transcurso del plazo otorgado.

UNDÉCIMO.-Es más, es cierto que el presente es un procedimiento que no tiene por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor del demandante porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo.

En torno al carácter funcional del requerimiento de pago y a la existencia de lesión del derecho fundamental objeto del presente procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023), al igual que la sentencia de 19 de noviembre de 2024, nº 1557/2024, reitera la doctrina precedente y señala:

"(...) 3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo».

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado: «Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor".

Se estima acreditada conforme a la doctrina jurisprudencial, como lo ha estimado la sentencia apelada, la advertencia de inclusión en fichero relativo a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de impago, por lo que debe reputarse correcta la cesión de datos de carácter personal del demandante al fichero de impagados y debe negarse la existencia de lesión al derecho fundamental del honor que imputaba el actor a la demandada por su inclusión y mantenimiento de datos de morosidad en el registro Badexcug, ya que ha sido tratado como moroso después de ser advertido de que ello sucedería en caso de impago tras el requerimiento de pago que se le hacía y, además, tenía otra deuda con una tercera entidad bancaria previamente inscrita en el mismo registro que la deuda objeto de este procedimiento, por lo que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023) y nº 53/2024, de 16 de enero, su tratamiento como moroso responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales del demandante ya constaban en el sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.

DUODÉCIMO.-Por todo lo expuesto, existe prueba bastante sobre el cumplimiento por la demandada de los requisitos exigidos para que procediera la inclusión de los datos del actor en fichero relativo al cumplimiento de obligaciones dinerarias, cuales son, la titularidad de una deuda cierta, vencida y exigible cuando se incluyeron los datos del demandante en el fichero de morosos, el requerimiento de pago de la deuda contraída por razón del contrato aportado con la contestación a la demanda y la advertencia en el requerimiento de pago de que, caso de no ser atendido el pago, daría lugar a su posible inclusión en fichero de tal clase; y, en consecuencia, no ha existido intromisión en el honor del demandante, lo que lleva a confirmar el pronunciamiento principal de la sentencia de primera instancia.

DECIMOTERCERO.-Distinta suerte ha de correr el último y subsidiario motivo de apelación, cual es, el que impugna el pronunciamiento sobre costas causadas en la primera instancia por no haberse apreciado la concurrencia de dudas de derecho.

El artículo 394 de la LEC recoge el principio objetivo del vencimiento, conforme al cual, la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones debe ser condenada al pago de las costas, excepto que el tribunal aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo que clarifica definitivamente la cuestión relativa a la validez de los requerimientos realizados a través de empresas que tienen por actividad la realización del tipo de comunicaciones a que nos hemos referido en la presente resolución, a efectos de acreditar el presupuesto del requerimiento de pago de la deuda y advertencia de inclusión en un registro de morosos, y consolida la doctrina jurisprudencial, es la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, nº 959/2022, de Pleno, de 21 de diciembre, reiterada en la nº 185/2023, de 7 de febrero de 2023 y posteriores, aunque ya había sentado doctrina anteriormente, interpretando el artículo 38 del RLOPD, acerca de que este precepto no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo y "tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística".

La demanda rectora del presente procedimiento, fechada el 23 de noviembre de 2022, se presentó el 30 de enero de 2023, de modo que el demandante no tuvo de hecho tiempo para conocer la doctrina que consolidaba el pleno de la sala Primera del Tribunal Supremo el 21 de diciembre de 2022 sobre esa materia y reiteraba la sentencia de 7 de febrero de 2023 y cuya aplicación impedía considerar la inclusión de sus datos en el fichero de morosos como vulneradora de su derecho al honor, y hasta entonces las decisiones del Tribunal Supremo habían dado lugar a sentencias en los tribunales de distinto y cambiante signo, lo que conduce a apreciar la existencia de serias dudas de derecho por cambio de la jurisprudencia y, por ello, la concurrencia de las circunstancias establecidas en el artículo 394 de la LEC para acudir a la excepción al principio del vencimiento objetivo y no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

DECIMOCUARTO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.