Sentencia Civil 16/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 96/2024 de 23 de enero del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La demandante, doña Pura, aquejada de deterioro cognitivo provocado por enfermedad de Alzheimer, representada legalmente por uno de sus tres apoderados solidarios, hijos y titulares de la guarda de hecho para cuidados personales, médicos y administración de sus bienes patrimoniales, mediante el poder preventivo otorgado el 19 de febrero de 2019 y reconocido en la sentencia de 18 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid recaída en juicio verbal especial sobre capacidad nº 826/2021 (medidas de apoyo de la ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma civil y procesal de la discapacidad), promueve en marzo de 2022, en su condición de copropietaria del 50% y usufructuaria del 50% restante, juicio verbal de recuperación de la plena posesión de vivienda ocupada en precario, contra su cuarto hijo, doña Tania, alegando que esta ocupa la vivienda descrita en el hecho segundo de la demanda (ubicado en la DIRECCION000 de Madrid) de la que la demandada es únicamente copropietaria del 12,5% de la nuda propiedad, sin título que justifique la ocupación desde el ingreso de la madre en enero de 2022 en una residencia de la tercera edad, y que vino ocupando hasta dicho ingreso con la madre y las cuidadoras internas de esta cuyos servicios contrataban los tres hijos que ejercían la guarda de hecho, tornándose la convivencia con la madre en inviable, lo que ha determinado su ingreso en la residencia justificado médicamente mediante informe de febrero de 2022, no existiendo ya razón alguna para que siga ocupando la demandada la vivienda que ocupaba por mera liberalidad de la copropietaria y usufructuaria, siendo conveniente dar otro destino a esta, máxime cuando la demandada dispone de otras propiedades.

SEGUNDO.-La demandada contestó la demanda oponiendo falta de legitimación activa por nulidad del poder con el que actúa el apoderado de la demandante y existencia de título habilitante de habitación de la demandada y alegó:

1.- El poder es nulo porque se otorga por la demandante a tres hijos más de un año después de tener reconocida (el 2 de febrero de 2018) una discapacidad del 65% por resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, por trastorno cognitivo por demencia en la enfermedad de Alzheimer de etiología degenerativa, en expediente iniciado el 30 de agosto de 2017; seis días antes del otorgamiento, ya hay un informe de 13 de febrero de 2019 que indica "persistiendo la desorientación temporal, dificultades en memoria; y en cálculo mental", "fluctuaciones en la orientación temporoespacial así como en la memoria de trabajo, por lo que persisten las dificultades para mantener y manipular información del día a día"; y el 3 de noviembre de 2019, tan solo ocho meses y medio después del otorgamiento del poder, se emite otro informe en el que se consigna el siguiente juicio clínica: "Deterioro cognitivo tipo EA estadio moderadamente avanzado. Presenta dificultad para la abstracción, cálculo para la atención mantenida y órdenes semicomplejas seriadas"; y haciendo uso del poder, uno de los hijos apoderados instó proceso para incapacitar a la madre, recayendo la sentencia de 18 de octubre de 2021 que reconoce medidas de apoyo a la demandante.

2.- La demandante no conoció adecuadamente el alcance que tenía el poder otorgado a sus hijos (probablemente, no más allá de un poder de administración) y mucho menos pudo haber previsto que el poder general sirviera, tres años después, para desahuciar a su hija doña Tania del domicilio familiar en el que venía habitando con sus padres. De hecho, en fecha 14 de agosto de 2022, doña Pura reconoce que su hija Tania vive en el domicilio familiar y manifiesta a su hija que desea que continúe viviendo allí.

3.- El traslado de doña Pura desde su domicilio a una residencia asistida se hace sin comunicarlo a la demandada y cuidadora y obedece a la exclusiva voluntad del o de los apoderados, haciendo uso de las facultades conferidas en el poder por el estado de deterioro mental y físico de la madre, incompatible con habitar en su domicilio, aunque fuera con una cuidadora, no por desencuentros con doña Tania; el traslado de la madre a una residencia, no puede provocar per seel desahucio por precario de la hija, ya que no se demuestra ni existe la falta de voluntad de la madre en mantener a su hija en el domicilio, antes, al contrario, la madre desea que su hija siga en su casa.

4.- No se acredita la necesidad de la madre de desahuciar a la hija de la vivienda que venía ocupando con los padres, ya que la residencia se abona con la pensión que percibe, la Comunidad de Madrid abonará a la residencia el denominado cheque servicio como ayuda de pago, y además tiene el pleno dominio de la mitad indivisa de ocho inmuebles y el usufructo vitalicio de la otra mitad de siete de los ocho inmuebles, todos arrendados excepto la vivienda familiar que ocupa la demandada.

5.- La demandada no puede ocupar otra vivienda porque conforme resulta de la escritura de aceptación y división de herencia del padre, le corresponde tan solo la nuda propiedad de una octava parte (1/8) de siete inmuebles y el usufructo vitalicio de la mitad indivisa del piso situado en El Pardo, del que el pleno dominio de la otra mitad indivisa pertenece a su madre. En esta vivienda y con el pleno consentimiento de sus padres, habitó la demandada hasta que, por la cercanía de su trabajo y por estar pendiente de sus padres ya muy mayores, y tener una profesión sanitaria, se trasladó en 2015 a la vivienda de ellos y el piso situado en El Pardo se alquiló a un tercero que lo ocupa en arrendamiento, firmando el contrato el 1 de agosto de 2020 por la madre como arrendadora tanto una de las hijas apoderadas como la demandada; además, es un piso cuarto sin ascensor y la demandada padece una dolencia que le impide subir y bajar escaleras.

6.- La demandada tiene reconocida por la resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, de fecha 29 de abril de 2013, un grado de discapacidad del 68%; discapacidad, que ya reconoce el testador (el padre) en su testamento (disposición cuarta) y es un hecho objetivo y probado, así como la convivencia con los padres, con ambos hasta el fallecimiento del padre, lo que da preferencia a la demandada para ostentar un derecho de habitación sobre la vivienda familiar, tal como le reconoce el artículo 822 del Código Civil, lo que constituye título legítimo de posesión de la vivienda e impide el desahucio.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda de recuperación por la demandante de la plena posesión de la vivienda y condena a la demandada a desalojar la vivienda y al pago de las costas causadas, tras razonar lo siguiente:

"(...) Sentados los términos del debate, la resolución de la presente Litis pasa por dilucidar, y así quedó fijado en el acto de la vista; (1) si la parte actora ostenta la legitimación activa para la interposición de la demanda, y (2) si la parte demandada ostenta título legítimo y válido para mantenerse en la ocupación de la vivienda propiedad de la actora ello en virtud del derecho de habitación ( artículo 822 del CC ) y demás argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda. Sí se advirtió, en el juicio, que dada la no interposición de demanda reconvencional por la parte demanda, y atendiendo a lo solicitado en el suplico de su escrito de contestación, no sería objeto de resolución, en la presente Litis, la nulidad del poder notarial otorgado por la actora en favor de sus tres hijos.

(...).- La excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada, no puede prosperar. Reside y consta fehacientemente acreditada esta legitimación, en favor del hijo de la demandante Don Dimas, que es quien otorga el poder para pleitos a la procuradora y contrata la defensa letrada, en nombre y representación de la demandante (...), en los documentos siguientes, que se adjuntan a la demanda: (1º) En la escritura pública de poder general, adverada por la Notaria de Madrid Doña Eva Mª Sanz del Real, otorgada por doña Pura en fecha 19 de febrero de 2019, en favor de sus tres hijos Don Dimas, Doña Maite y Doña Adela, "para que, solidariamente, es decir, cada uno de ellos individualmente, en su nombre y representación, puedan realizar con plenitud de competencia, atribuciones y facultades, y con entera libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones (...)". Como resulta obvio e incuestionable (al menos no en este litigio), en el encabezamiento de esta escritura pública, la Notaria hace constar que la poderdante interviene en su propio nombre y derecho, y que "La identifico por su documento de identidad nacional reseñado, que me exhibe, y juzgo con capacidad legal para esta escritura de Poder General". (2º) En la sentencia de fecha 18 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid, en el procedimiento de juicio verbal especial sobre capacidad nº 826/2021 interpuesto por el apoderado e hijo de la demandante Don Dimas, cuyo Fallo resulta diametralmente claro, ratificando y confirmando la plena validez y eficacia del poder preventivo en su día otorgado por la hoy demandante Doña Pura, pues resuelve, que con desestimación de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal "Declaro no haber lugar a la constitución de medidas judiciales de apoyo, al no ser necesarias, por venir ejerciéndose por familiares la guarda de hecho de forma efectiva y correcta, en virtud de poder notarial otorgado por Doña Pura en fecha 19 de febrero de 2019". (3º) En la escritura pública de partición de herencia, por fallecimiento de Don Bruno (esposo de la demandante y padre de la demandada y de los tres apoderados solidarios), otorgada en la misma fecha que el poder preventivo, 19 de febrero de 2019, y ante la misma Notaria de Madrid, en la cual se vuelve a certificar la plena capacidad legal de la hoy actora, Doña Pura, y estando presente además, en el otorgamiento de dicha escritura, la propia demandada Doña Tania, que nada objetó a este respecto.

En virtud de los documentos públicos enumerados (los cuales hacen prueba plena en el proceso, ex artículo 319 de la LEC , hasta tanto la demandada no interponga, y gane, el pertinente procedimiento de nulidad de todos o cada uno de ellos), resulta más que demostrada la legitimación activa de la demandante Doña Pura, y más concretamente, la legitimación de su hijo y apoderado y guardador de hecho, Don Dimas, para la interposición de la demanda de desahucio por precario que es objeto de litigio.

No se cuestiona, por otro lado, la legitimación de la actora, en tanto que titular del pleno derecho de uso y disfrute del inmueble litigioso (vivienda sita en la DIRECCION000 ... de Madrid), que le corresponde en tanto que titular del 50% del pleno dominio del inmueble (gananciales), y titular del 50% restante en usufructo vitalicio, por herencia de su difunto marido. En cualquier caso, ello consta fehacientemente acreditado, en la documental aportada con la demanda.

Resulta ilustrativa, aun sin tratarse de un supuesto idéntico al que nos ocupa, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, de fecha 31 de julio de 2019 (...)

(...).- Resuelto lo anterior, se trata de dilucidar, en el presente caso, si la parte demandada ostenta o no un título suficiente, válido y legítimo, para ocupar la vivienda propiedad de la actora.

Para ello, comenzaremos señalando, que es el artículo 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil el establece que, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal las demandas que, como ocurre en este supuesto, "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Asimismo, en cuanto a la figura del precario, se ha citar el artículo 444 del Código Civil , que dispone que "Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de fecha 11 de noviembre de 2019 , ocupándose de esta figura del precario dice lo siguiente (...).

Y, se cita, asimismo, la sentencia de fecha 4 de julio de 2023, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5 ª (...).

En el presente procedimiento, la parte demandante, (...), acredita de manera fehaciente y través de la documental oportuna, que es propietaria y titular registral (50% del pleno dominio y 50% del usufructo vitalicio) de la vivienda sita en la DIRECCION000 (...) de Madrid objeto de las presentes actuaciones, es decir, que ostenta la posesión real, el derecho a poseer la vivienda objeto de litigio. Y la parte demandada (...) por el contrario, no ha probado la existencia de un título válido para residir en dicho inmueble; ni ha demostrado el pago de renta o merced alguna en contraprestación por tal ocupación. En efecto, alega demandada en su escrito de oposición, la existencia de un título legítimo y válido consistente en el Derecho de Habitación que, como legitimaria y dado que padece una importante discapacidad por una enfermedad incurable (...), le corresponde, al amparo de lo dispuesto en el artículo 822 del Código Civil .

Este argumento de la demandada, como pasamos a exponer, no puede ser admitido, no resultando de aplicación, en este caso, el invocado precepto legal ni el derecho de habitación que en él se regula. Basta con la lectura del precepto, como fundamento de la anterior afirmación. Y es que, dispone el artículo 822 del Código Civil : "La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación".

Y, es lo cierto que, ni estamos en un procedimiento judicial de los llamados sucesorios, ni en la escritura de partición de la herencia del causante Don Bruno (esposo de la demandante y padre de la demandada) se otorgó legado ni donación de este derecho, a la demandada.

Lo explica, de manera muy clara y precisa, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2ª, de fecha 14 de agosto de 2020 : "(...) El artículo 822 del Código Civil dispone que "La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación."

En el testamento otorgado por los padres de los litigantes, no se hizo donación o legado alguno a favor del demandado. Se instituyó herederos a los cuatro hijos.

No se ha alegado, y mucho menos se ha acreditado que el demandado fuera legitimario discapacitado, cuestión que en todo caso se debió resolver en el proceso de división judicial de herencia finalizado, como se ha dicho por Sentencia firme, sin que se haya acreditado que contra la misma se haya, siquiera, admitido a trámite ni un Incidente excepcional de nulidad de actuaciones, ni tampoco recurso de revisión de Sentencia firme.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 143 del Código Civil "Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:

1.-Los cónyuges.

2.-Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación".

Ahora bien, la obligación de prestar alimentos, cuando resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del código Civil "será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos", si bien "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda".

Y, de conformidad con el artículo 149 del Código Civil , es el obligado a prestar alimentos, en su caso, el que puede, "a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fija o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos."

En el caso de autos, no consta, ni siquiera se alega, que Don ... tenga reconocida judicialmente un derecho de alimentos frente a sus hermanos.

Ante la alegación de precariedad económica por el demandado, en virtud de la redacción vigente del artículo 150.4 de la L.E.C , aprobada por Ley 5/2018, siempre que el demandado lo consienta, fijada fecha, en su caso, para el lanzamiento, se comunicará a los servicios públicos competentes en materia de política social, que se ha acordado la entrega de la posesión de la vivienda a los demandantes para que puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan".

A la luz de lo expuesto, no procede sino la plena desestimación de los motivos (todos) de oposición esgrimidos por la parte demandada Doña Tania, tanto en relación al derecho de habitación del artículo 822 del Código Civil , como respecto de su situación de necesidad de la vivienda, su discapacidad, o la ausencia de necesidad real de la vivienda de la demandante, no siendo ninguno de estos argumentos válidos para probar la tenencia de un título legítimo de ocupación por parte de la demandada, de la vivienda que les es de propiedad ajena. Tampoco demuestra (ni tan siquiera lo alega) la demandada el efectivo pago de renta o merced en contraprestación por el uso y disfrute de la indicada finca.

Queda pues acreditado, que la parte demandada (...), se encuentra viviendo en la finca que es titularidad de la demandante en situación de precario, esto es, sin título alguno, sin pagar renta o merced en contraprestación a su ocupación y por la "mera tolerancia" de la parte actora, que, si en algún momento consintió la convivencia o la residencia y uso de la vivienda por la demandada, lo cierto es que, ya no está dispuesta a tolerar más esta ocupación ilegítima de la finca de su propiedad por dicha parte demandada.

Es por ello que, en estricta y debida aplicación de la doctrina citada; afirmada que ha sido a través de la prueba documental obrante en autos, el derecho a poseer (usar y disfrutar) la finca litigiosa por parte de la demandante (...); la posesión en concepto de mera tolerancia o en todo caso sin título alguno (si es que lo tuvo alguna vez, cosa que no ha demostrado, lo perdió en el momento de interponerse la presente demanda) por parte de la demandada y la ausencia de pago de merced o renta por dicha posesión; no puede sino estimarse íntegramente la demanda de desahucio por precario interpuesta por la representación procesal de la demandante condenando a la demandada (...) a desalojar y abandonar la finca objeto de las presentes actuaciones, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se procederá a su lanzamiento en la fecha que se señale.

Se cita también, a este respecto, la misma sentencia ya invocada en el Fundamento anterior, dictada por la Audiencia Provincial de Álava, en fecha 31 de julio de 2019 (...).".

CUARTO.-La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando:

1.- Error en la valoración y apreciación de la prueba y no aplicación de la doctrina jurisprudencial.

El poder general y absoluto con el que actúa el actor para interponer la demanda, que a su vez es causa del poder general para pleitos con el que la procuradora de los tribunales actúa, es un poder nulo por haber sido otorgado en total ausencia de las facultades de la poderdante.

1.1 El juicio de capacidad que realiza el Notario es oponible con prueba en contrario referida al tiempo del otorgamiento y se ha aportado tal prueba, los informes médicos aportados con la contestación a la demanda, no impugnados.

Respecto de la desvirtuaciónde la falta de capacidad del firmante de una escritura realizada por el Notario, se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de febrero de 2023 y doctrina jurisprudencial que recoge.

Por tanto, si antes del otorgamiento del poder, la Sra. Pura tenía serias dificultades para mantener y manipular información del día a día, es imposible que comprendiera el alcance y las consecuencias del poder absoluto que otorgó y en el que, por cierto, apoderó incluso para que se la incapacitara, lo que resulta innecesario.

Siendo discutible que hubiera sido necesario formular reconvención por tratarse el poder de un requisito de procedibilidad y no de un petitum contrario sobre la cosa, la sentencia se pronuncia ampliamente sobre la capacidad de la poderdante porque la parte actora ha tenido una ilimitada posibilidad de defenderse de dicha alegación habiendo utilizado para ello todo el tiempo y argumentos que consideró oportuno (habiendo incluso, podido aportar prueba documental en contrario al tratarse de una alegación consecuencia de nuestra contestación a la demanda), a pesar de lo cual no consiguió probar la capacidad de la poderdante por la que el hermano de la demandada actúa.

La parte actora no impugnó la autenticidad del informe médico (nuestro documento nº 1-a), ni tampoco se refirió lo más mínimo a su validez y eficacia probatoria en el amplísimo y generoso turno que S.Sª le concedió para ello.

La juzgadora de instancia omite por completo la existencia de dicho informe médico -que obra en autos- que ni critica, ni siquiera menciona, por lo que comete un grave error en la apreciación y valoración de la prueba en una cuestión nuclear en el proceso.

1.2 En ningún párrafo de la sentencia de fecha 18 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid, en el procedimiento de juicio verbal especial acerca de la incapacidad de doña Pura se expresa -ni siquiera como obiter dictum- que se ratifica y confirma la plena validez y eficacia del poder preventivo (tal como sostiene la sentencia que se recurre); y ello, por las siguientes razones:

1) Porque dicho poder no se utilizó para interposición de la demanda de incapacidad, sino por el Ministerio Fiscal, razón por la que la recurrente no se opuso.

2) Porque se trata de un asunto que no la afectaba directa y personalmente, cuál era la constitución de medidas de apoyo para su madre.

3) Porque el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 78 comete un error al señalar que venía ejerciéndose por familiares la guarda de hecho de forma efectiva y correcta, en virtud de poder notarial.

Si la guarda y custodia venía ejerciéndose de hecho, no lo es en virtud de poder notarial, para lo que no es necesario.

Razón por la que el Ministerio Fiscal solicitó la constitución de medidas de apoyo o curatela, que aquella juzgadora desestimó.

Tan es así que el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del proceso de incapacidad (página 5 de la misma) expresa: ...se ha de concluir que no es necesario constituir medidas judiciales de apoyo, por cuanto la guarda de hecho que de modo informal viene siendo ejercida por los familiares es suficiente....

1.3 La recurrente no hizo impugnación de la escritura de herencia del padre, a cuya firma asistió sin asesoramiento alguno, porque desde el punto de vista matemático del cálculo de legítimas (que es lo único que tuvo en cuenta) es correcta, al adjudicarse, casi en su totalidad, partes indivisas de inmuebles en la misma proporción que sus hermanos, tal como figura en la escritura de herencia aportada por la propia parte actora.

Sin embargo, se pone de manifiesto que el poder (protocolo 314) se firmó unos minutos antes que la escritura de herencia (protocolo 318) en un despacho sin la asistencia de la demandada, a la que excluyeron.

Con tales antecedentes, no es descartable que nos encontráramos en su día con un testamento muy diferente al que hasta ese momento tenía otorgado la Sra. Pura.

2.- Error en la valoración de la prueba con respecto a la existencia de precario que provoca la no aplicación correcta del Derecho.

Existe un comodato:

1º) Los padres ceden la vivienda a su hija para una finalidad concreta, pues consienten expresamente a su hija en que viva con ellos, para su ayuda y que tenga habitación, debido a su complicada situación personal, habiendo abandonado la vivienda que ocupaba (hoy alquilada), soltera y enferma y a los que también les cuidaría.

2º) En el precario, la vivienda no se entrega para un empleo concreto, es un acto de tolerancia del dueño. En el comodato, en cambio, ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto.

3º) En el presente caso, la vivienda no se entrega de manera plena, sino que los padres ceden el uso para habitarla y compartirla con su hija a la que dan habitación.

4º) Doña Tania deja la vivienda en que habitaba en El Pardo para irse a vivir junto con sus padres en la vivienda litigiosa de la DIRECCION000 de Madrid y es evidente que no estamos ante un precario sino un comodato.

No hay reclamación de la vivienda y fin del precario por la madre porque el poder es nulo y no existe esa voluntad de la madre; además, no es un acto de administración poner fin al precario, ni la madre necesita la vivienda porque tiene otros bienes.

3.- Error en la valoración de la prueba y no aplicación del artículo 822 del Código Civil.

Está probada la importante discapacidad de la demandada de, al menos, el 68%, con independencia de que no se hayan proveído medidas de apoyo a su discapacidad.

No es de aplicación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos citada en la sentencia de primera instancia, existiendo motivos, por otra parte, para mantener la situación de uso de la vivienda por comodato o mantenerla como derecho de habitación, ello, al menos, hasta la adjudicación de la herencia de la madre doña Pura (de muy avanzada edad y deficiente salud), que permitirá que la recurrente se adjudique el pleno dominio de una de las varias viviendas propiedad de la familia.

Solicita que se declare la nulidad del poder y en cuanto al fondo y en todo caso, declare que la demandada no está en una situación de precario en la vivienda litigiosa y disfruta la misma legítimamente, declarando improcedente el desahucio y absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas de ambas instancias a la demandante y, en todo caso, sin condena en costas a la demandada.

QUINTO.-El poder, cuya validez y eficacia insiste en negar la apelante postulando su nulidad, fue otorgado en escritura pública por doña Pura el día 19 de febrero de 2019, el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de partición de la herencia del padre y ante la misma notaria (nº de protocolo 314 y 318, respectivamente) y es un poder general (con amplias facultades que se enumeran tanto en el ámbito patrimonial como en la esfera de las decisiones personales sobre el bienestar y la salud de la poderdante) otorgado con facultades solidarias a favor de tres de sus cuatro hijos, excluida, pues, la demandada, antes de la vigencia de la Ley 8/2021, de 2 de junio, con cláusula de subsistencia para el caso de discapacidad sobrevenida de la poderdante, conforme al artículo 1732 del CC en redacción anterior a la Ley 8/2021.

En la escritura de partición de la herencia del padre (que incluye la liquidación de la sociedad de gananciales formada en su día por la demandante y el causante) consta que en el testamento otorgado en 2010 instituyó herederos a los cuatro hijos y únicamente ordenó, sin perjuicio de otras disposiciones protectoras por causa de la "incapacidad" de la hoy demandada (que no incapacitación ya que no había sido declarada en proceso judicial), que para pago de parte de sus derechos de herencia se adjudicara, en primer lugar, y por su valor, a su hija doña Tania el usufructo vitalicio de la parte que corresponda al testador sobre el DIRECCION001, de Madrid, El Pardo y así se realizó la adjudicación, adjudicándola el usufructo de la mitad indivisa de tal inmueble junto a los porcentajes de participación en los demás inmuebles que se le adjudicaron en pago de su haber hereditario.

En la formalización de las dos escrituras, la notaria que las autoriza emite juicio de capacidad legal necesaria de los otorgantes, incluida en el primero de los negocios, el de apoderamiento preventivo, la de la poderdante; en el segundo, el de liquidación de la sociedad de gananciales, partición y adjudicación de herencia, la del cónyuge viudo, legitimaria y legataria; esto es, emite juicio de capacidad legal de doña Pura para formalizar ambas escrituras, que es quien ejercita la acción de desahucio por precario, representada por uno de los tres hijos apoderados solidarios.

La sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2021 (juicio verbal especial sobre capacidad 826/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid) con motivo de la interposición de demanda sobre capacidad de la demandante y ya vigente la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, esto es, ya vigentes los artículos 249 y 250 del CC, declaró en el fallo no haber lugar a la constitución de medidas judiciales de apoyo a doña Pura, al no ser necesarias, por venir ejerciéndose por familiares la guarda de hecho de forma efectiva y correcta, en virtud de poder notarial otorgado por doña Pura en fecha 19 de febrero de 2019, de modo que la sentencia constató que la necesidad de apoyos que requiere doña Pura está cubierta eficazmente en las relaciones con terceros por el ejercicio del poder otorgado por la madre a favor de tres de sus hijos, uno de ellos el que ejerce las facultades de representación en el presente proceso, tanto en el ámbito patrimonial como en la esfera personal y de salud, y por ello, ha valorado que los apoyos se están prestando de manera adecuada y suficiente de conformidad con los deseos de la madre y ha tenido como válido y eficaz el poder preventivo.

No consta interposición de recurso alguno contra dicha sentencia, ni impugnación de las operaciones particionales del padre de la demandada por falta de capacidad de alguno de los intervinientes, ni la adopción de medidas de apoyo relativas a la demandada, aun cuando tanto la demandante como la demandada tienen reconocida una discapacidad en el ámbito administrativo.

Por otra parte, los criterios y valoraciones en el ámbito de la discapacidad administrativa y de la dependencia son diferentes y atienden a parámetros y finalidades distintas a las medidas de apoyo para la capacidad jurídica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 1449/2024, de 4 de noviembre, pues, "si fueran determinantes no sería preciso un procedimiento contradictorio con intervención de la autoridad judicial para determinar la necesidad o no necesidad de apoyos para la capacidad jurídica. En este sentido, conforme a la jurisprudencia de la sala, recogida entre otras en las sentencias 1188/2024, de 24 de septiembre, y 964/2022, de 21 de diciembre, lo relevante no es tanto el diagnóstico de una enfermedad o trastorno psíquico que genera la situación concreta de discapacidad, como las concretas necesidades que provoca para el ejercicio de los derechos de esa persona".

Pues bien, en el supuesto presente, la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2021 (juicio verbal especial sobre capacidad 826/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid) considera innecesaria la constitución de una medida judicial de apoyo a doña Pura en atención a la existencia de una medida voluntaria consistente en un poder preventivo otorgado en escritura pública, cuya validez y eficacia no cabe cuestionar en este proceso, por lo que la apreciación en la sentencia apelada de que la demandante doña Pura está legitimada para la interposición de la demanda de desahucio por precario, representada por su hijo, apoderado y guardador de hecho, don Dimas, en virtud de los documentos públicos que valora conforme al artículo 319 de la LEC, se comparte por esta sala.

SEXTO.-Se comparte asimismo la valoración de la prueba y aplicación del derecho realizada por el juzgador de primera instancia en la sentencia recurrida, atendiendo a que en relación con la capacidad plena (jurídica, de obrar y natural) de las personas mayores de edad es un principio general indiscutido, en cuanto recogido en el Código civil y la jurisprudencia, el que la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que su discapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo, máxime en un supuesto como es el litigioso, el de una escritura pública de apoderamiento preventivo con cláusula de subsistencia para el caso de discapacidad sobrevenida de la poderdante, en el que el notario tiene que apreciar el grado de capacidad natural o discernimiento necesario para realizar tal acto (el juicio de capacidad es presupuesto necesario en toda escritura pública -artículo 167 del Reglamento Notarial- y expresión de la consideración del notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad de entender y querer el contenido de la escritura pública que está autorizando) y la aseveración notarial acerca de la capacidad del poderdante adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su discapacidad, destruyendo la presunción iuris tantum que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de depurar la capacidad del poderdante a través de la apreciación subjetiva que de ella haya formado el notario; así como la falta de capacidad del poderdante referida forzosamente al preciso momento de hacer la declaración o prestación del consentimiento y que debe acreditarse por quien pretende su nulidad, en este caso, la demandada; y esta no desvirtuó la presunción.

La demandada no destruyó la presunción por cuanto el informe de 13 de febrero de 2019 del centro de día, "Pamplona Alzheimer", al que acudía la demandante, ciertamente aquejada de un proceso degenerativo iniciado por la enfermedad de alzhéimer, realizado unos días antes del otorgamiento del poder de 19 de febrero de 2019, únicamente contiene observaciones de los diferentes profesionales del centro, refiriendo la profesional del apartado "salud" sobre su estado cognitivo: "deterioro cognitivo moderado"; la del apartado "psicología" que " Tania se mantiene estable a nivel cognitivo, solo observándose fluctuaciones en la orientación temporoespacial así como en la memoria de trabajo, por lo que persisten las dificultades para mantener y manipular la información día a día"; y la del apartado "terapia ocupacional" que "la valoración cognitiva no detecta cambios significativos desde la anterior valoración, persistiendo la desorientación temporal, dificultades en memoria y cálculo mental"; pero también contiene otras observaciones relativas a su alto grado de independencia en la realización de actividades cotidianas y mantenimiento de relaciones sociales, excelentes, con su grupo de referencia.

El referido informe, que no contiene diagnóstico médico como tal, sino valoraciones de los profesionales que atendían a la demandante por su estado cognitivo, mantenimiento y evolución tras las terapias ocupacionales de aquella en el centro, sin valoración sobre el grado de afectación de su capacidad para prestar el consentimiento, entender y querer, no es prueba directa e inequívoca de discapacidad absoluta o falta de capacidad mental referida al momento de prestación del consentimiento para otorgar el poder preventivo que la demandada tacha de nulo, ni prueba suficiente que destruya la presunción de capacidad para realizar el acto de apoderamiento, entenderlo y quererlo, máxime cuando dicha capacidad fue objeto de valoración en el juicio de capacidad practicado por la notaria que autorizó el otorgamiento del poder; juicio de capacidad que volvió a practicar en la escritura de partición y aceptación de la herencia del fallecido esposo de la demandante.

El informe posterior en más de nueve meses al otorgamiento del poder, emitido por el Hospital de la Cruz Roja el 3 de septiembre de 2019, en el que se consigna como juicio clínico, "deterioro cognitivo tipo EA estadio moderadamente avanzado" no justifica la ausencia de capacidad de la demandante en el momento del otorgamiento del poder, pues conocido es que el proceso degenerativo que soporta la demandante solo evoluciona negativamente.

SÉPTIMO.-Sostiene la demandada en el recurso de apelación, que no estamos ante un precario sino ante un comodato, alegando que los padres le cedieron la vivienda DIRECCION000 de Madrid para una finalidad concreta, pues consienten expresamente a su hija en que viva con ellos, para su ayuda y que tenga habitación, debido a su complicada situación personal, habiendo abandonado la vivienda que ocupaba (hoy alquilada), soltera y enferma y a los que también les cuidaría.

La existencia de un contrato verbal de comodato no fue alegada por la demandada en la primera instancia como título enervador de la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda.

La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal ( artículo 412 de la LEC) .

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1666/2024, de 12 de diciembre, recuerda:

"(...). Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

»El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo :

«En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )».

En definitiva, lo que deviene esencial es determinar si se ha producido una situación de indefensión a la contraparte mediante la alegación nueva ( SSTS 443/2023, de 31 de marzo y 275/2024, de 27 de febrero )".

Y la función revisora que la ley procesal atribuye al tribunal de apelación se encuentra limitada ( artículos 456.1 y 465.5 de la LEC) , a los puntos y cuestiones planteados en el recurso o recursos que determinan la segunda instancia del proceso y delimitan su ámbito objetivo, sin empeorar la situación reconocida al apelante por la resolución recurrida (prohibición de la reformatio in peius), con estricta sujeción a los términos en que el litigio quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia, por imperativo del principio general del derecho pendente apellatione nihil innovetur y del principio procesal de prohibición de la mutatio libelli, sin posibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum).

La introducción por la parte apelante en el recurso de apelación de la existencia de contrato verbal de comodato vulnera la prohibición de la mutatio libelli e impide al tribunal de apelación resolver sobre tal cuestión novedosa y no planteada en la primera instancia, lo que exime de analizar sus efectos y duración, al haber opuesto la demandada en la contestación a la demanda la falta de legitimación activa por nulidad del poder ya analizada y la improcedencia del desahucio por precario por poseer título legitimador de la posesión de la vivienda usufructuada por la madre demandante, consistente en el derecho de habitación de la hija demandada para continuar habitando en el domicilio de sus padres consagrado en el artículo 822 del CC.

En cualquier caso, la parte apelante sostiene en el recurso que las circunstancias que, según afirma, concurrieron al ocupar la vivienda a partir del 2015, acreditan la existencia de "un contrato no escrito de comodato o préstamo de uso por el que los padres ayudan a una hija que está en muy mala situación en todos los aspectos, permitiéndola habitar junto con ellos en su vivienda, cuidándolos y sin imponer un límite temporal a ello, que no sea la propia vida de los comodantes" y ello no se ha probado por la demandada, ni siquiera las concretas circunstancia que relata, resultando de la prueba practicada únicamente que la ocupación de la vivienda desde 2015-2016 fue meramente consentida por condescendencia o liberalidad primero de los padres, dueños que habitaban la vivienda, y tras el fallecimiento del padre el 14 de mayo de 2018, disolución de la sociedad de gananciales, partición y adjudicación de herencia, de la madre hoy demandante.

OCTAVO.-La sentencia del Tribunal Supremo nº 691/2020, de 21 de diciembre, recoge la doctrina de la Sala Primera acerca del precario en los términos que siguen:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

La parte apelante insiste en el recurso en la existencia del derecho de habitación del artículo 822 del CC como título legitimador de la posesión de la vivienda, negando aplicación al supuesto presente de la sentencia cuyos criterios interpretativos asume la sentencia apelada.

Este último motivo de apelación debe ser asimismo rechazado por lo siguiente: El derecho que aduce la apelante nunca le ha sido atribuido ni por el padre ya fallecido (basta acudir para afirmarlo a la concreta disposición realizada a favor de la demandada en el testamento de 2010 referida a otra vivienda y a la escritura de partición y aceptación de herencia de 2019), ni por la madre viva, y tampoco puede pretender la demandada en este proceso de desahucio por precario, instado por la madre, copropietaria de la mitad indivisa pero usufructuaria de la otra mitad indivisa de la vivienda, la atribución de tal derecho de habitación ex lege en vida de la disponente, la madre demandante, que, como alega la parte apelada, es la titular de la plenitud de facultades de uso y disfrute de la vivienda litigiosa, y ello resulta del tenor literal del artículo 822 del CC, cuyo párrafo segundo, en relación con esa atribución por ministerio de la ley del derecho de habitación contempla, como presupuesto, la convivencia "con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente...". Asimismo, la discapacidad de la demandada solo está reconocida administrativamente y no ha sido objeto de medida alguna de apoyo y tampoco consta acreditado, ni siquiera indiciariamente, su estado de necesidad.

En consecuencia, estamos ante una cesión gratuita de un inmueble, que no comporta donación de derecho alguno al precarista, y quien cede la vivienda a título de precario puede poner fin a esa situación a su voluntad, pues el que la ocupa no dispone de un título que le reconozca un derecho a poseer más allá de la voluntad de quien tiene las plenas facultades de uso y disfrute de la vivienda.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1468/2024, de 6 de noviembre, recogiendo doctrina jurisprudencial señala:

"(...) La jurisprudencia de la sala considera que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario ( sentencia de 22 de octubre de 1987 ). En este sentido, como resulta de la sentencia 702/2014, de 3 de diciembre , si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a voluntad» ( art. 1750 CC ).

Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC . (...). Por lo que aquí interesa, a partir de la sentencia 910/2008, de 2 de octubre, es doctrina de la sala que, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

En definitiva, cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 300/2015, de 28 mayo , y 1022/2005, de 26 diciembre , entre otras)".

Por tanto, concurrían todos los presupuestos exigidos para que la acción ejercitada, tendente a recuperar la posesión de la vivienda la demandante, ahora ingresada en una residencia en atención a los cuidados personales y médicos que precisa, pudiera prosperar, lo que determinó la estimación de la demanda en la primera instancia y conduce a la desestimación del recurso.

NOVENO.-Por la desestimación del recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.