En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan,
PRIMERO.- Antecedentes y objeto de los Recursos.
Se presentó demanda por la parte actora en reclamación de la tutela de la posesión por entender que el demandado había efectuado actos que perturbaban su posesión. El demandado se opuso a la demanda. La sentencia estima parcialmente la demanda y considera acreditado, como actor perturbador de la posesión de los actores, la colocación de unos bloques de hormigón ordenando su retirada y la restitución de la cinta. Y desestima la pretensión relativa a la limpieza del muro pintado con spray neón naranja y la acera.
Frente a todos los pronunciamientos de la sentencia se alzan los demandantes, alegando errónea valoración de la prueba y error en cuanto a la no imposición de costas al estimar que estamos ante una estimación íntegra de acogerse sus pretensiones o sustancial y no parcial. La parte demandada se opone y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO. - Resolución del recurso. Recurso de los demandados. Error en la valoración de la prueba.
Debemos recordar que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97 ).
Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria.
En relación a la cuestión esencial a la que se ciñe el recurso que es la consideración que debe darse a las pintadas en la acera y en el muro consistentes en pintadas en spray neón naranja. La parte actora sostiene que son actuaciones perturbadoras de la posesión de lo que discrepa la demandada.
Al respecto es de interés la jurisprudencia recaida en la materia. En concreto, entre otras muchas, la reciente SAP de A Coruña, sección 3ª, de 20 de marzo de 2025 en la que se indica: "La acción de tutela posesoria que se ejerce en la demanda es un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin entrar a conocer cuál sea el título en virtud del cual posee. No se deciden definitivamente cuestiones de propiedad, de derechos reales ni siquiera de mejor derecho a poseer. La sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.
La pretensión encuentra fundamento legal en el artículo 446 del Código Civil , que establece el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y a ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, si fuese inquietado o perturbado en dicha posesión. Se refiere a "todo poseedor", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.
En esta clase de procedimientos posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse a quien pertenece el derecho, cuestión en su caso que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente; de modo que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima, sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del art. 446 del Código Civil y los preceptos de la ley procesal, tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los tribunales. Y la referida protección ha de prestarse contra cualquier acto de efectivo despojo o de inquietación realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad.
En este sentido, ya la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 21 de abril de 1979 , sostiene que la protección posesoria encuentra su fundamento en la conveniencia del logro rápido y provisional de una paz jurídica inmediata que otorgue solución momentánea al conflicto suscitado, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios que el derecho proporciona, viniendo reservada la paz justa y definitiva a los procesos ordinarios. En definitiva, de lo que se trata es de evitar el desorden social que se generaría si los ciudadanos restaurasen por sí mismos, por las vías de hecho, la posesión despojada o perturbada previamente por otro particular y también por la vía de hecho, sin acudir a los tribunales, que son los competentes para amparar y restablecer a los poseedores (transitoria, momentánea e interinamente) la posesión concebida como hecho.
Expresamente, la sentencia número 467/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de julio de 2016 afirma que:
"Y si bien podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título constitutivo, sin embargo, ello excede del ámbito de esta clase de procedimientos. Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris" , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»
Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».
Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, que según se ha recogido es lo que sucede en este supuesto, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.".
Mas recientemente, la sentencia 683/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2020 :
"2.- Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.
El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).
3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH , con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.
4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.
Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".
En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.
5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".
6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".
Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".
7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:
"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".
Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.
8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.
Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.
9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:
(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;
(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).
10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).
11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.
La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión."
2.- En consecuencia, y concretando, los requisitos necesarios para que puedan prosperar, según constante y reiterada jurisprudencia los siguientes:
a) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.
b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del statu anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.
c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.
d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto.
e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a derecho su posesión.
3.- Señala el artículo 444 del Código Civil :
"Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión."
Afirma la jurisprudencia que no son susceptibles de tutela posesoria aquellas situaciones de hecho que se producen como consecuencia de actos aislados, ocasionales e intermitentes realizados por mera concesión o permisión por razones varias. Actuaciones que no generan ningún efecto jurídico a favor del autor; ni perjudican al poseedor real y único, que no ha dejado de serlo nunca."
Una nueva revisión de la prueba practicada nos lleva a alcanzar la misma conclusión que la alcanzada por el juzgador de instancia.
Y así, es preciso hacer especial hincapié en los actos concretos que la actora pretende ser calificados como perturbadores de la posesión y consistentes en las pintadas que aparecen acreditadas en los autos. Ciertamente y, como indica la sentencia de instancia, dichos actos no constituyen actos de perturbación de la posesión en el sentido antes expuesto y acogida mayoritariamente por la jurisprudencia. Estamos ante actos ajenos al procedimiento que nos ocupa, cuyo objeto es muy restringido, y, que pueden tener cabida en otro tipo de acciones pero que no se pueden calificar como perturbadores de la posesión de los actores. Siendo que además, en el acto concreto, consistente en las pintadas en la acera se comparte la aseveración efectuada en la sentencia en cuanto a la posesión de la misma y la falta del presupuesto necesario para el ejercicio de la acción por los actores.
No teniendo la calificación de actos perturbadores de la posesión las pintadas tanto del muro como de la acera, decaen el resto de pretensiones relativas a dichas pintadas por no reunir el presupuesto básico que es su calificación de acto perturbador de la posesión y su cabida en el procedimiento que nos ocupa.
Siendo indiferente las alegaciones que hace el demandado en el recurso sobre la actual existencia de las mismas, al no haberse alegado debidamente la existencia de hechos nuevo o la petición de admisión de nueva prueba en la segunda instancia.
TERCERO. - Costas.
En relación a las costas de instancia al no haberse acogido el recurso el debate se ciñe a determinar si estamos ante una estimación sustancial o parcial. Se comparte de nuevo el criterio de la juzgadora de instancia y estimamos que la estimación ha sido parcial. Así el actor denunciaba varios actos que consideraba perturbadores de la posesión siendo que cada uno de ellos requerían calificación diferente y de entidad propia y suficiente como para estimar que eran distintos y no integrantes de una sola actuación. Por lo que estimados dos de los cuatro actos que se denunciaban por la actora, la estimación ha sido parcial y no procede la imposición a la demandada con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394 de la LE).
En cuanto a las costas de apelación de la parte actora, al haberse desestimado el recurso, procede la condena en costas de la alzada al recurrente( artículo 398 de la LEC ).
